貪污罪與職務侵占罪分析論文

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一、貪污罪的犯罪對象是否限于公共財產

現行刑法第271條第1款規定："公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的"構成職務侵占罪；第2款規定："國有公司、企業或其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員"有上述行為的，"依照本法第382條、第383條(貪污罪)的規定定罪處罰"。由于這里的"本單位財物"既可能是公共財產，如勞動群眾集體所有的財產，也可能是國有與集體、個人、外資混和而成的混和型經濟，還可能純粹是私有財產。于是就產生了如下問題，即在"本單位財物"表現為純粹私有財產的情況下，國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業及其他單位從事公務的人員將"本單位財物"非法占為己有的行為，究竟是以貪污罪定罪處罰，還是以職務侵占罪定罪處罰?貪污罪的犯罪對象是否限于公共財產?要解決上述問題，關鍵在于如何理解第271條第2款規定的"依照貪污罪的規定定罪處罰"。

有人認為，"依照貪污罪的規定定罪處罰"是指"構成貪污罪"，即無論財產性質，一律成立貪污罪，并且認為，貪污罪的犯罪對象是已經由單一的公共財產擴大到公私財產的范疇了。①

筆者認為，"依照貪污罪的規定定罪處罰"，是指符合第382條規定的"國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的"，定貪污罪；不符合第382條規定的貪污罪構成要件但符合第271條第1款的，定職務侵占罪，即貪污罪的犯罪對象仍限于公共財產。

從世界范圍看，關于貪污犯罪的對象，各國和各地區規定不一。有的規定為財產，如法國刑法典規定為公私款、物品、武器、器材、軍需等，巴基斯坦《1947年防止腐敗法》、印度《1947年防止腐敗法》和《1988年防止腐敗法》均規定為任何財產；有的規定為公共財產，如前蘇聯刑法典規定為國家財產、公共財產，西班牙刑法典規定為公共財產或財產，意大利刑法典規定為公款、其他動產物品等。②我國臺灣地區規定貪污犯罪的對象除公共財物外，還包括私人財物、公債和其他不正當利益。③

我們認為，在我國，貪污罪的犯罪對象限于公共財產。因為，從刑法理論上看，由于刑法的強制力最為強烈，刑法的適用解釋關系人的自由、財產以至生命等重大問題，因此刑法解釋必須符合謙抑性原則。④所謂謙抑是指縮減或壓縮。刑法的謙抑性是指立法應當力求以最少的支出--少用甚至不用刑罰，獲取最大的社會效益--有效地預防和控制犯罪。謙抑性已成為現代刑法追求的價值目標之一。⑤刑法謙抑在質的方面著眼于刑法調整范圍的有限性、刑法的最后手段性，在量的方面則意味著最輕刑罰要求的滿足。⑥謙抑主義表現在刑法解釋上面，就是指在定罪、適用刑罰的解釋中，要采用"緊縮"的態度，以控制處罰范圍和處罰程度。具體到現行刑法條文中，第382規定國家工作人員非法占有公共財產的是貪污罪，犯該罪的最高法定刑為死刑；但對性質近似的職務侵占罪，第271條規定公司、企業人員或其他單位的成員將本單位財物非法占為己有，最高法定刑僅為15年。由此可見，若將"依照貪污罪的規定定罪處罰"理解為一律構成貪污罪，可能會導致某些宜定為職務侵占罪的情形被定為貪污罪，不利于對被告人人權的保護，不利于體現刑法的謙抑性價值。因此，對"依照貪污罪的規定定罪處罰"，應該理解為，符合第382條規定的貪污罪構成要件的，理應以貪污罪定罪處罰，不符合第382條規定的貪污罪構成要件的，則不宜以貪污罪論處。即貪污罪的犯罪對象限于公共財產。

此外，對"依照貪污罪的規定定罪處罰"如此理解，與刑法條文中類似用語的含義具有一致性。例如，刑法第265條規定：以牟利為目的，盜接他人通信線路，復制他人電信碼號或者明知是盜接、復制的電信設備、設施而使用的，依照本法第264條的規定定罪處罰。刑法第264條規定"盜竊公私財物，數額較大或者多次盜竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；金額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或無期徒刑，并處罰金或沒收財產……"。可見，第265條規定的，"依第264條(盜竊罪)的規定定罪處罰"，是指符合盜竊罪構成要件即"盜竊公私財產，數額較大或者多次盜竊"的才定盜竊罪，反之，不宜定為盜竊罪，而不是無論數額和次數，一律定為盜竊罪。類似的例子還有第204條第2款與201條及204條第1款等等。

也許有人認為，依上述解釋，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，定貪污罪，最高法定刑為死刑，而同樣的主體以同樣手段非法占有私有財物的，定職務侵占罪，最高法定刑為15年，這是否會助長國家工作人員非法占有所處單位的私有財產的不正之風?并且認為，對貪污罪之所以規定最嚴重的法定刑，主要是因為它侵犯了國家工作人員職務行為的廉潔性，而不是公私財物所有權，因此，國家工作人員代表國家執行公務，即使非法占有的是私有財物，也侵犯了職務行為的廉潔性，故應予以重罰。

我們認為，上述看法不能說沒有一定的道理。但在罪刑法定的原則下，只能對法律明文規定的作出解釋，不能對法律漏洞進行補充。而對法律進行解釋，就不能不考慮到謙抑性原則。因此，國家工作人員利用職務之便非法占有所處單位私有財物的情況，即使要以貪污罪論處，也是屬于立法者的權力，除立法解釋以外的其他刑法解釋是做不到的。

二、貪污罪與職務侵占罪法條之間的關系

有人認為，職務侵占罪的主體是除國家工作人員以外的在公司、企業或其他單位主管、經手、管理本單位財物的人員，不具有從事公務的特征。⑦還有人認為，職務侵占罪只發生在非國有單位里。⑧筆者認為，這樣的觀點是不妥當的。我們認為，職務侵占的主體包括所有公司、企業或其他單位的成員，無論是否從事公務；職務侵占罪與貪污罪是法條競合的關系。

首先，對第271條規定的職務侵占罪進行文理解釋，就不能排除國家工作人員成為其主體。眾所周知，刑法解釋方法可分為兩大類：文理解釋和論理解釋。文理解釋是指根據刑法用語的文義及通常使用方式闡釋刑法意義的解釋方法。文理解釋的主要是語詞的含義、語法、標點及標題。如果文理解釋的結論合理，則沒有必要采取論理解釋方法；如果文理解釋的結論不合理或產生多種結論，則必須進行論理解釋。⑨論理解釋是指不拘泥于刑法條文的字面意思，而是從條文的內部結構關系及條文間的相互聯系上，探求立法的意圖、闡明立法的精神所在的解釋方法。⑩具體而言，第271條第1款規定：公司、企業或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數額較大的，構成職務侵占罪。采用文理解釋方法，主體是公司、企業或其他單位人員，并不排除國家工作人員，"單位"也不排除國有單位，財物包括公私財物。而第382條第1款規定："國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪"。因此，第271條與第382條是普通法與特別法、全部法與部分法的關系。這樣的解釋并無不合理之處，因此，不必在職務侵占罪的主體中明確排除國家工作人員，也不能限定為非國有單位。

其次，第271條與第382條是法條競合的關系。所謂法條競合，是指一個行為同時符合數個法條規定的犯罪構成，但從數個法條之間的邏輯關系看，只能適用其中一個法條，當然排除運用其他法條的情況。從事實上看，數個法條可以因犯罪主體、對象、目的、手段或危害結果形成競合。職務侵占罪與貪污罪則同時因犯罪主體、犯罪對象形成競合，因為職務侵占罪的主體可以包括貪污罪的主體(國家工作人員)，職務侵占罪的對象也可以涵蓋貪污罪的對象。此外，有學者將法條競合分為這四種情況：獨立競合、包容競合、交叉競合、偏一競合。⑾從這個角度看，當國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，既符合貪污罪的規定，也符合職務侵占罪的規定，是獨立競合，適用特別法優于普通法的原則即以貪污罪定罪，但當屬于以下幾種情形之下的，犯罪行為的內容已超出外延窄的罪名概念(貪污罪)的，屬于包容競合，適用全部法優于部分法的原則，即以職務侵占罪定罪處罰。具體而言，這些情形有：

(1)非國有公司、企業或其他單位中的非國家工作人員包括董事、監事、負責人、職工、工人利用職務之便非法占有本單位財物，數額較大的。

(2)國家機關、國有公司、企業、事業單位中的非國家工作人員即不從事公務，只從事勞務的一般工人等非法占有單位財物，數額較大的。職務就是工作中所擔任的事情。⑿"……利用職務上的便利……"為由，將一般從事勞務的工人等排除在職務侵占罪主體之外。如果一般工人利用工作便利，侵占本單位財物，被定為盜竊罪的話，將會導致罪與罪之間刑罰的不協調，因為盜竊罪比職務侵占罪的處罰要重。

(3)國有公司、企業或事業單位中的國家工作人員利用職務之便侵占非公共財物的情形下，也以職務侵占罪論處。

三、如何從混合型經濟中認定公共財產

如前所述，我們主張貪污罪的犯罪對象限于公共財產。我國刑法第91條規定，公共財產的范圍是：國有財產、勞動群眾集體所有的財產以及用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項基金的財產；在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或運輸中的私人財產，以公共財產論。隨著改革的深化，各種經濟成分并存以及多種經濟成分相互混合的狀況十分普遍。黨的十五大報告明確指出："要按照''''產權清晰，權責明確，政企分開，管理科學''''的要求，對國有大中型企業實行規范的公司制改革"。⒀現行公司法規定了兩類共三種公司，即有限責任公司(包括一般有限責任公司、國有獨資公司)和股份有限公司。本著投資多元化的原則，在目前和將來的改革中，除直接關聯到國計民生或生產特殊產品、特殊行業的企業外，一般不宜組成國有獨資公司；國務院正在集中力量抓大頭的1000戶企業中，大都可以改組為股份有限公司；在競爭性行業，適宜搞混合經濟，用國有資產控制集體資產、個人資產、涉外資產，形成公有制多種實現方式；國有資本要向國家支柱產業集中，向優勢行業集中，對企業重在優化結構，控股不一定限在絕對控股線上，投資也可降低比重，"有進有退"增強市場活力。因此，在現代企業制度的框架下，由多個投資主體組成的股份有限公司和有限責任公司(均為混合型經濟)將取代以國有企業為代表的傳統企業類型，在國民經濟中發揮越來越重要的作用。

改革的深化給刑法學界設置了一個難題，即如何從混合型經濟中正確認定公共財產。解決這個問題，對司法實踐中貪污罪和職務侵占罪的界定具有重要的意義：國有公司、企業或其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員，侵吞本單位含有國有資產的混合型財產時，若該混合型財產被認定為公共財產，無疑成立貪污罪，若被認定為非公共財產，則成立職務侵占罪。

關于上述問題，刑法學界有幾種意見：

第一種意見為，公共財產必須以終極所有權為標準，在混合型經濟中，必須按國有、集體的股份或出資比例認定公共財產。理由是：刑法第91條公共財產的范圍是從所有制角度進行界定的；黨的"十五大"報告指出："公有制經濟不僅包括國有經濟和集體經濟，還包括混合所有制經濟中的國有成分和集體成分"。--也是從所有制角度進行規定的。⒁

第二種意見認為，國有、集體控股企業的財產，應全額認定為公共財產，不控股的企業按股份或出資比例認定。根據是："十五大"關于股份制"關鍵看控股權掌握在誰手中，國家和集體控股，具有明顯的''''公有性''''"的指示。⒂

第三種意見認為，除國有獨資公司屬于單一的公共財產外，有限責任公司、股份有限公司、外國公司的財產屬于法人財產，法人財產是一種不同于公民的私人財產和公共財產的新型財產所有形式。⒃理由是：企業財產獨立，即企業全部財產所有權屬于企業法人，是企業法人制度的根本。建立現代企業制度的核心是現代化企業法人制度，而要確立企業法人地位，就必須明確企業的法人財產。

第四種意見認為，只要有公有資本的混合型經濟，就應全額認定為公共財產。理由是：法律規定的是有終極所有權的公共財產，但在經營方式多樣化的形勢上，執法者必須敢于面對實際，從經營方式和法人財產權角度認定公共財產。在有公有資本投入的情況下，法人財產權使企業成了公共財產的責任機構和責任人，公共財產的命運如何，是保值增值，還是虧損滅失，完全取決于法人財產權的行使。因此，建立在公有制為主體、各種所有制并存的基礎上的法律，必須對有公有資本的法人財產以特殊的關注和保護。⒄

筆者認為，上述觀點均不無道理，但在法律適用上或邏輯上也都存在著不完善的地方。從終極所有權角度出發，以國有、集體的股份或出資比例認定公共財產，適用法律較困難。例如，當國家工作人員利用職務之便侵犯了混合型財產時，對真正屬于公共財產的部分以貪污罪論處，對非公共財產部分則只能以職務侵占罪論處，從而將出現將一人一行為定為兩個罪的情形。將國家、集體控股企業的財產，全額認定為公共財產，不控股的企業按股份或出資比例認定，實際上在認定公共財產時交叉采用了雙重標準，在邏輯上不具有科學性。認為法人財產是一種獨立的不同于公民私人財產和公共財產的新型財產所有形式(國有獨資公司除外)的觀點，由于是在刑法修訂前提出的，因而與刑法第271條第2款的規定不協調。刑法第271條第2款規定，國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員利用職務之便，將單位財物非法占為己有，數額較大的，依貪污罪的規定定罪處罰。若依這種這種觀點，一律不認定為公共財產，當然無所謂"依貪污罪的規定定罪處罰"。至于將含有公有資本的混合型財產一律認定為公共財產的弊端，將在下文論及。

筆者主張，以是否控股來劃定混合型經濟的財產性質，即國有、集體控股(控股51%以上為絕對控股，51%以下35%以上為相對控股)或投資比例占多數的企業的財產，應全額認定為公共財產，不控股或投資比例占少數的企業的財產，一律不認定為公共財產。我們認為，要準確界定混合型經濟的財產性質，必須符合以下幾個原則：

第一，在看到刑法公平、正義的價值的同時，應注重刑法的效益價值，⒅從經濟分析學角度看，刑法的效益價值是通過刑法的成本與收益的比例關系來體現的。所謂刑法的成本，是指刑法自身成本及其所引起或導致的有關支出或不必要的代價的總和，具體而言，刑法的成本分為刑法自身成本、刑法的實現成本、刑法的機會成本、不必要的代價四種。⒆刑法的自身成本是指國家在一定時期以刑法加以明確規定的犯罪量和刑罰量；刑法的實現成本是指刑法自身成本的運行引起的并為其服務的必要的費用支出，包括刑事立法成本、刑事司法成本兩大部分；刑法的機會成本，是指因刑法自身成本的存在從而導致其他可供選擇法律適用的機會的喪失；不必要代價即指因刑法自身成本投入、運行不當所造成的不必要的費用支出。刑法的效益，是指從刑法的成本與收益的比例關系出發，尤其是從刑法自身成本與效益之比出發，以最佳的最少的刑法的成本投入，獲得最佳的最大的收益。刑法的效益可以分為幾種不同層次的表現類型：先是懲罰罪犯；其次是預防犯罪；最后是根本收益即通過刑法自身成本的投入，在實際取得懲罰罪犯、預防犯罪的效益基礎上，所實際獲得的政治效益、經濟效益和社會效益。可見，根本效益是最高層次的效益。⒇政治效益、經濟效益、社會效益在總體上構成刑法的根本效益。

考察前述觀點所帶來的成本和效益，可以發現：前文持異議的幾種方法，均表現為成本(主要是機會成本)高、效益低。就從終極所有權角度出發，以國有、集體的股份或出資比例認定公共財產這種方法而言，結合經濟法學進行分析，將公司中的一部分國家投入的資產仍屬于國家所有，難免不引起法人產權制度的新的混亂。公司法人財產是個統一的、完整的有機體，如從中劃出一部分歸國家所有，根據股權平等的原則，勢必也要劃出相應的部分歸社會公眾、其他法人甚至外商等其他股東所有，從而將極富特色的公司法人財產所有權關系變為合伙企業的財產共有關系，從而與中國建立現代企業制度的初衷背道而馳，因此其根本效益是相當低的。若將含有公有資本的混合型經濟一律認定為公共財產，貌似維護國有經濟效益，實則歪曲了公司中國有股股權的法律地位，不利于理清我國國有資產投資入股的公司中的產權關系，有違公司法基本原理，也必將對我國建立現代企業制度、實現國有企業公司化的實踐產生嚴重危害，因而，其根本效益同樣很低。相反，以是否控股來界定混合型經濟的財產性質，就不會出現上述情況。世界各國(包括我國在內)現代公司立法的趨勢是：公司享有法人財產所有權，包括國家在內的投資主體享有股權。有人擔心，一旦承認國家投入到公司中的國有資產所有權屬于公司，將會導致原來的國有資產變為公司所有的資產，造成國有資產的流失。這種擔心是必要的。（21）國有資產在依法轉變為公司所有的資產的同時，國家從公司中取得相應的權利--股權，并"按投入公司的資產額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利"。（22）這是財產所有權和股權之間的交換。國家對其投資于公司的財產享有股權，國家并未喪失任何財產或財產受益，而僅僅是改變了國有資產的存在形式和實現方式。這種改變正是國有資產與現代企業制度的契合點，國有資產的保值增值機制可借以得到充分有效的發揮。可見，在現代企業制度下，股權具有與在傳統企業制度下終極財產所有權同等重要的意義。以是否控股作為界定混合型經濟的財產性質，符合現代企業制度的精神，具有極大的"根本效益"。

第二，應體現現代刑法的基本原則之一--罪刑法定原則。從刑法理論上看，刑法解釋的原則，首先要求體現罪刑法定主義原則的精神（23），罪刑法定的基本含義是："法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰"。著重以個人自由為價值取向，體現了刑法的人權保障機能。罪刑法定原則的派生原則之一是禁止類推解釋。決定何種不法行為應屬犯罪的權力應屬于立法者，司法者只能依據立法者經過立法程序而明定之法條來判罪定刑，而不能以類推來創立或擴張條文的內涵。正因為禁止類推原則，個人的權利才不致受到國家權力不可預見與不可統計的限制或剝奪。但類推禁止原則"并非漫無限制，而有其例外之處……類推禁止原則乃行為人之保護規范，依通說之見解認為如以類推而有利于行為人時，則可不禁止類推之適用。"參見林山田著：《刑法通論》，臺灣三民書局，1986年版，第24頁。既然在理論上以類推推定行為人無罪況且是得到認可的，在法律規定不明確的情形下，作有利于被告人的解釋理應是刑法法定原則的題中應有之義。如前所述，第382條規定國家工作人員非法占有公共財產的是貪污罪，犯該罪的最高法定刑為死刑；但對性質近似的行為，即職務侵占罪，第271條中規定公司、企業或其他單位人員，將本單位財物非法占為己有的，最高法定刑僅為15年。由此可見，將含有公有資本的混合型經濟一律認定為公共財產，可能會導致某些宜定為職務侵占罪的情形被定為貪污罪，不利于對被告人人權的保護，不利于貫徹罪刑法定精神。

最后，應有法律依據。刑法第91條規定，在國家機關、國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用或運輸中的私人財產，以公共財產論。因此"國有、集體控股或投資比例占多數的企業中的私有財產"可被認為是在國有公司、企業、集體企業和人民團體管理、使用中的財產，從而以公共財產論。

綜上，以是否控股或投資比例占多數來界定混合型經濟的財產性質，即國有、集體財產控股或投資比例占多數的企業的財產認定為公共財產，國有、集體財產不控股或投資比例不占多數的企業的財產不認定為公共財產，符合上述三個原則，是比較好的選擇。

①參見陳興良：《貪污罪犯罪對象與犯罪客體新論》，載《中國經濟時報》，1998年3月17日第12版。

②參見劉光顯、張泗漢主編：《貪污賄賂罪的認定與處理》，人民法院出版社，1996年版，第115頁。

③參見劉光顯、張泗漢主編：《貪污賄賂罪的認定與處理》，人民法院出版社，1996年版，第96頁。

④參見甘雨沛主編：《外國刑法學》(上)，北京大學出版社，1985年版，第24頁。

⑤參見陳興良：《刑法謙抑的價值蘊含》，載《現代法學》，1996年第3期；又見陳興良著：《刑法哲學》，中國政法大學出版社，1992年，第6頁。

⑥參見蔡道通：《刑法謙抑論》，《刑事法評論》(1998年第3卷)，中國政法大學出版社，1999年版，第346頁。

⑦參見李世軍：《侵占罪淺析》，載《法學評論》，1998年第6期。

⑧轉引自朱擁政：《關于職務侵占罪的幾點看法》，載《法制日報》，1998年3月14日第7版。

⑨參見張明楷：《刑法學》(上)，法律出版社，1997年版，第33～34頁。

⑩參見齊文遠主編：《新刑法概論》，中國方正出版社，1998年版，第22頁。

⑾參見陳興良主編：《刑法各論的一般原理》，內蒙古大學出版社，1992年，第403～430頁。

⑿參見《現代漢語詞典》職務條，商務印書館，1979年版。

⒀參見《求是》，1997年第18期。

⒁轉引自朱孝清：《論貪污賄賂罪的幾個問題》，載《人民檢察》，1998年第3期。

⒂轉引自朱孝清：《論貪污賄賂罪的幾個問題》，載《人民檢察》，1998年第3期。

⒃參見陳興良：《貪污罪受賄罪疑難問題探討》，載《刑法新罪名若干問題的研究》，中國公安大學出版社，1996年版。

⒄參見朱孝清：《論貪污賄賂罪的幾個問題》，載《人民檢察》，1998年第3期。

⒅參見高銘暄著：《刑法學原理》第1卷，中國人民大學出版社，1993年版，第13頁。

⒆參見陳正云：《刑法的經濟分析》，中國法制出版社，1997年版，第168～173頁。

⒇參見陳正云：《刑法的經濟分析》，中國法制出版社，1997年版，第175頁。

(21)參見吳建斌：《構筑我國現代企業制度的科學法律基礎》，載《中國法學》，1998年第1期。

(22)參見《公司法》第4條第1款。

(23)參見甘雨沛主編：《外國刑法》(上)，北京大學出版社，1985年版，第22～24頁。