外流貪污資產追回研究論文

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關鍵詞:資產追回機制公益訴訟制度刑事缺席審判制度刑事沒收程序

內容提要:在腐敗犯罪案件中，如何追回外流腐敗資產成為近年來國際社會普遍關注的熱點問題。因應《聯合國反腐敗公約》的要求，創設全新而完善的公益訴訟制度和刑事缺席審判制度，是解決這一問題的必由之路。構建公益訴訟制度，關鍵在于賦予國有資產監督管理部門等實體以訴權；構建刑事缺席審判制度，旨在創建一種僅解決有關財物的沒收問題，而不涉及行為人定罪量刑問題的刑事沒收程序。

一、基于直接追回資產機制的公益訴訟制度及其構建

眾所周知，《聯合國反腐敗公約》規定了兩種形式的資產追回機制。其中第53條確立的直接追回資產機制（measuresforthedirectrecoveryofproperty）規定，資產流出國在其資產因腐敗犯罪被轉移到國外時，可以通過直接在資產流入國提起民事訴訟的途徑，主張對該財產的合法所有權，這為締約國開展這方面的合作提供了法律框架。

但問題是該機制同時意味著國家自身必將成為這種跨國民事訴訟的訴訟主體，而根據我國民事訴訟法的相關規定，盡管個別情形下國家（如國家成為無主財產的所有人）可以成為國內民事訴訟的訴訟主體，但成為跨國民事訴訟的訴訟主體，不僅在理論上存在爭議，現實中也非常敏感。關此，誠如有關學者所指出的，引入公益訴訟制度，賦予有關實體以訴權，由其代表國家向資產流入國法院提起公益訴訟，不失為解決這一問題的有效途徑。只是在這種公益訴訟中，具備什么資格的主體才是適格主體，才能以原告身份在資產追回程序中代表國家進行活動，才能獨立行使原告的權利和義務，頗值關注。筆者認為，這種適格主體的確定既要具現實性能，又要有一定的前瞻性，同時還要著眼于最大限度地追回腐敗資產這一目的。基于此種考慮，以下幾種實體皆可充任適格主體。

其一，國有資產監督管理部門。即在中央由國務院國有資產管理委員會代表國家從事訴訟活動，在地方則由各省、自治區或直轄市的國有資產管理委員會進行活動。國有資產管理委員會代表我國在資產所在國提起民事訴訟，其在被請求國法院處于原告地位，享有原告的權利和承擔原告的義務。[1]在我國，國有資產監督管理委員會，作為實施國有資產監督管理的職能部門，代表國家履行出資人職責，依法對國有資產進行監管，應該說，由其代表國家從事訴訟活動，這種方案比較符合我國現行體制。

其二，國家檢察機關。俄國法學家穆拉耶夫指出：“檢察機關，……這些公職人員的使命，按職務來說，主要是使他們在司法方面成為法律的監督者，公共利益和政府機關的代表。”[2]正基于此，檢察機關對某些公益訴訟案件向法院提起訴訟，成為世界各國比較通行的做法。大陸法系國家，如法國、德國、日本都在民事訴訟制度中規定了檢察官可以作為公益代表人參加與公益密切相關的民事訴訟案件。英美法系國家檢察機關也同樣有權提起民事訴訟，如在美國，檢察機關有提起和參與民事訴訟的職責，檢察官作為政府的代表在涉及國家和社會公共利益的民事訴訟中發揮著重要的作用。而在我國，由檢察機關提起公益訴訟也有其歷史淵源。早在新民主主義革命時期，就有檢察機關參加民事訴訟的規定。建國后，我國立法也規定了檢察機關參與民事訴訟活動的職權，并且有著成功的司法實踐。[3]故此，針對此類腐敗資產外流、侵犯國家利益的民事案件，由檢察機關代表我國在資產所在國提起民事訴訟是合適的，因為此類民事訴訟本質上屬于國家訴訟，因而由國家法定機關代表國家作為原告啟動民事訴訟符合法理，同時也符合國際慣例和歷史成例。

其三，公民個人和社會團體。即公民個人和社會團體根據法律的授權，出于維護公共利益的需要到國外提起民事訴訟。這種類型的民事訴訟，在國外一般稱之為“公益私人訴訟”，旨在允許私人代表國家向侵犯國家利益的人提起民事訴訟，并從賠償額中得到一定回報。作為一種訴訟制度，在美國立法上早有先例。如1863年《美國虛假索取法》規定，個人可以政府的名義對違反該法規定的行為（即虛假索取行為）提起民事訴訟，一旦法庭判其勝訴，其就可以獲得國家所得到的賠償數額的15％—30％作為獎勵。此舉極大地激勵了知情人的訴訟熱情，并起到了良好的預防以及懲治腐敗犯罪的效果，無疑值得我國借鑒。特別是隨著我國由政治國家的一元社會結構向政治國家與市民社會分立的二元社會結構的演進，除傳統意義上的政治國家主體如上述國有資產管理部門和檢察機關，可以代表國家到國外提起民事訴訟外，市民社會主體如公民個人和社會組織，在公益訴訟中將扮演越來越重要的角色，成為公益訴訟的重要推動力量。公民個人和社會團體到國外提起民事訴訟，其優點在于能夠在最大范圍內發現腐敗犯罪嫌疑人、被告人并迅速鎖定擬追回資產的目標，及時啟動訴訟程序；而缺點在于相對跨國訴訟存在的高成本、高風險而言，其防范和化解這種風險的能力有限。因此，為扶持和鼓勵公民個人與社會團體到國外提起民事訴訟，建議國家在立法上完善腐敗資產追回成功酬金安排機制，設立獎勵基金和風險基金，以推動公益訴訟制度的發展，進而最大限度地追回外流腐敗資產。

二、基于間接追回資產機制的刑事缺席審判制度及其構建

（一）建立刑事缺席審判制度的必要性與正當性

《聯合國反腐敗公約》除在第53條規定直接追回資產機制外，還在第54條規定了間接追回資產機制（mecha—nismsforrecovery0fpropertythroughinternationalcoopera—tioninconfiscation）。并且相較而言，間接追回資產機制應當成為我國追回外流腐敗資產的主要途徑。這是因為，即便通過引入公益訴訟制度，解決了被請求國參與民事訴訟的訴訟主體資格問題，在直接追回資產機制下，仍有許多問題需要解決。如由于資產追回涉及兩個以上國家的法律，而這些國家可能由于分屬不同的法系而產生法律上的沖突與協調，從而導致利用直接追回資產機制追回外流腐敗資產成本較高、花費較大。不過，利用間接追回資產機制同樣面臨問題，這就是被請求締約國在將相關財產沒收后，應當“基于請求締約國的生效判決”，才能將沒收的財產返還請求締約國，而關于“生效判決”的具體形式，盡管《反腐敗公約》并非絕對排除民事生效判決，[4]換言之，在腐敗案件犯罪嫌疑人、被告人外逃的情況下，通過民事缺席審判并作出生效判決，或許也能滿足《反腐敗公約》關于追回外流資產的要求。但如果被請求國并不滿足于民事生效判決，堅持要求必須得到請求國法院作出的刑事生效判決才予以合作，那么被請求國如不能滿足這一要求，則非常被動而難以追回資產。因此，我們可以得出這樣的結論：在犯罪嫌疑人、被告人外逃的情況下，除非對其進行刑事缺席審判并作出判決，否則將對請求他國把沒收的腐敗資產予以返還極為不利。

然而，現代刑事司法基于對犯罪嫌疑人、被告人合法權益的保障及程序參與原則的考慮，一般并不允許對被告人進行缺席審判。誠如德國學者克勞思？羅科信所指出的，“對未接受審判之人，不得對其為判決，此為今日刑事訴訟法之重要原則；由此也發展出直接審理原則，此原則要求，審判之法官不只對證人，也要對被告親自觀察，以對其人格（性格）獲得真正的認識。”[5]但在少數例外的情況下，是否可以進行刑事缺席審判呢？答案應該是肯定的。因為缺席審判某種意義上適應了控制犯罪、保障被害人權益和提高訴訟效率的多重需要。

具體說來，第一，從審判的功能看，“庭審的意義是‘定紛止爭’，其具體功能包括：（1）事實查驗功能；（2）法理闡明功能；（3）沖突處置及其正當化功能。庭審的價值目標，一是實現客觀公正，一是實現訴訟效率。”“法庭審判作為在特定時空按照特定程序進行的訴訟活動，有保障真實和保護人權的一系列制度保障，依靠庭審機制確定案件的事實并決定案件的實體處理，是現代刑事訴訟合理性的一般要求。”[6]可見，司法最終裁決是現代法治國家秉承的一項基本原則，不論犯罪嫌疑人、被告人缺席與否，關于犯罪的認定，關于涉案財物的處理，關于民事賠償的解決等問題依然存在，而這些問題的解決最終只有經由法院作出權威性的評判，才能真正“定紛止爭”。第二，從刑事缺席審判制度的內在矛盾看，該制度充斥著三對矛盾，即控制犯罪與保障人權的矛盾、被害人權益與被告人權益的矛盾、司法效率與司法公正的矛盾。然而，既為矛盾，就必然存在矛盾的主要方面和次要方面，在筆者看來，面對嚴峻的反腐敗形勢，打擊、控制腐敗犯罪才是第一位的，如果反其道而行之，則既不利于被害人權益的保障，也不利于刑事訴訟效益的提高。因此，就腐敗犯罪而言，犯罪的控制、被害人權益的保障以及司法效率的提高應當上升到矛盾的主要方面，當然也應當守住正當程序的底線。況且強調犯罪控制、被害人權益保障和司法效益的價值，并不必然侵犯犯罪嫌疑人、被告人訴訟權益或者破壞司法公正。這是因為，缺席審判固然有“剝奪”犯罪嫌疑人、被告人基本訴訟權利之嫌，但此種“剝奪”乃犯罪嫌疑人、被告人自身所造成的，更是其主動放棄庭審在場權和程序參與權的結果。再說，出庭接受審判不僅是犯罪嫌疑人、被告人的一項權利，某種意義上也是其應當承擔的一項義務。該項義務，正如德國學者Stein所言，本質上乃植基于國家為了預防裁判錯誤之故。如果犯罪嫌疑人、被告人潛逃，故意破壞刑事訴訟程序的正常進行，就違反了該項義務，法院就有權對其進行缺席審判，以維護國家的司法權威。[7]此外，缺席審判因審理及時而有效克服了中止審理所帶來的訴訟周期延長，訴訟成本增加的弊端，提高了司法效益，而這正是司法公正的題中之義。正如波斯納在其代表作《法律的經濟分析》一書中指出的，“公正在法律中的第二個意義是指效率”。

（二）刑事缺席審判制度的具體構建

刑事缺席審判制度的增設固然有著實踐必要性和法理正當性，但另一方面，它又在一定程度上以抑制犯罪嫌疑人、被告人權益甚至犧牲司法公正為代價，因而在具體構建刑事缺席審判制度問題上既要積極主動，又要謹慎周密。為此，有關學者提出了構建缺席審判外逃貪官制度的初步構想：其一，適用條件：（1）適用范圍應當是《聯合國反腐敗公約》規定的犯罪所得物數額在100萬元人民幣以上的各類經濟犯罪案件；（2）在逃者地點明確；（3）貪官拒不回國接受審判；（4）確實構成某種經濟犯罪；（5）起訴程序已啟動。其二，適用程序：（1）法院依法履行告知或送達程序；（2）書面告知并使其享有辯護權；（3）按常態審判程序開庭審判并作出判決；（4）允許辯方上訴；（5）重新審判。無論在一審或者二審期間，若外逃貪官對缺席審判作出的判決不服而愿意回國親自參加庭審，法院應當重新依照正常程序開庭審判。判決以最后一次為準。若被告人在刑罰未執行完畢之前證明他未回國接受審判有正當的理由并請求回國參加審判時，法院可以撤銷已作出的缺席審判的判決，重新對其進行公開審判。[8]應該說，這一制度設計富有創見，較為詳盡而周密。

不過，有個問題即在被告人缺席的情況下能否對其定罪量刑不經意間被忽視了。或許在一些人看來這本不是問題，因為按慣常思維既是審判就必然存在定罪量刑，在缺席審判情況下除行為人本身不足以構成犯罪外，其余均應定罪量刑。筆者認為這是一種誤識，理由在于：首先，被告人缺席與被告人在場，兩種情形是有差異的。在被告人缺席的場合，其最重要的辯護權無法親自行使，許多重要的案件事實無法查清，此時如像被告人在場一樣對其定罪量刑，似乎有失公允。其次，也是最重要的，對外逃貪官缺席審判固然有對行為人定罪量刑以保證國家刑罰權實現的考慮，但筆者認為，更重要的目的卻在于通過缺席審判來證明腐敗行為以及因腐敗行為而獲取的資產，以明確財產的合法歸屬，進而為追回外流腐敗資產創造條件。即是說，對外逃貪官進行缺席審判的主要目的不在于對被告人及其行為的法律定性與處罰，而在于對涉案財產的法律定性與處置。當然，對涉案財物的法律定性與處置同對行為人及其行為的法律定性與處罰作為同一事物的兩面，理應同等注重。但是在對行為人及其行為的法律定性與處罰存有難度時，基于正當司法利益的考量，將行為人的定罪量刑問題暫時擱置，未免不是一種正確的選擇。何況在被告人已攜款潛逃境外的情況下，無論是對其處以人身刑還是財產刑，都會因被告人已潛逃境外或者已將財產轉移至境外而導致刑罰無法執行，此時若強行對其定罪量刑當然未嘗不可，但囿于刑罰對象的缺失，刑罰暫時甚至永遠不可執行，與其這樣影響到刑罰權威，不如將行為人的定罪量刑問題暫時擱置，僅對涉案財物作出沒收的生效判決，以促進腐敗資產的迅速回收。

簡言之，這種缺席審判情況下的刑事沒收程序僅解決有關財物的沒收問題，而不解決行為人的定罪量刑問題，此乃其要旨之所在，由此也就決定了缺席判決與其它相關訴訟程序的不同。具體表現為：其一，與正常審判程序不同。正常審判程序既解決行為人的定罪量刑問題，也解決涉案財產的定性與處置問題。其二，與附帶民事訴訟程序不同。附帶民事訴訟本質上是一種特殊的民事訴訟，它要解決的是民事賠償問題，并且其一般應同刑事案件一并審理，而不得在刑事案件審理之前先行審理。而刑事沒收程序，一方面旨在解決涉案財產的沒收問題而非民事賠償問題，因而從本質上看，它屬于一種刑事程序而與民事程序無涉；另一方面，它可以啟動于正常刑事審判之前。其三，與現行刑法中所規定的強制性沒收措施不同。刑法規定的強制性沒收措施可以分為刑罰性質的沒收財產和非刑罰性質的特別沒收措施。作為刑罰性質的沒收財產，根據《刑法》第59條的規定，是指沒收犯罪分子個人所有財產的一部或者全部。作為非刑罰性質的特別沒收措施，根據《刑法》第64條的規定，是指犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳（所謂追繳，是指將犯罪所得的財物由司法機關強制追回并上繳國庫，相當于《反腐敗公約》中的沒收犯罪所得，筆者注）；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。而無論是刑罰性質的沒收財產還是非刑罰性質的特別沒收措施，都應在審判程序中對被告人進行刑事責任宣告后才能予以適用，這與對被告人進行定罪量刑之前予以適用的刑事沒收程序顯然不同。其四，與美國法上的民事沒收程序不同。這種不同不在于其冠有“民事的（civil）”的字樣，因為其實質上仍是一種以追繳犯罪所得為目的的刑事措施，而在于向法院提出請求對屬于犯罪所得或收益的財物予以沒收的機關不同。在刑事沒收程序中只有檢察院有權以提起公訴的方式實行之，而在美國民事沒收程序中，檢察機關以及政府執法機關（例如財政部長、郵政部長）均得有權實行之。盡管有學者建議在條件成熟時，建立一種類似于美國民事沒收程序的、獨立的財產沒收制度，筆者也贊成吸收該制度的合理內核，但不主張將向法院提出請求對腐敗資產予以沒收的權力授予政府執法機關。主要原因在于，雖然賦予政府執法機關這一請求權在美國或許行之有效，但在我國未必行得通。因為在我國行政權的擴張已是無可爭辯的事實，若將這種畢竟關涉公民基本財產權的權力授予政府執法機關，可能導致行政權干預司法權現象的進一步惡化。

因此，筆者建議，針對《反腐敗公約》規定的腐敗犯罪行為，如果犯罪嫌疑人或被告人在案發后或者在刑事訴訟進行期間死亡、潛逃或者缺席，只要能夠查明有關的財物構成、起源或者來自于直接或間接通過犯罪取得的收益，即可由人民檢察院提起公訴，要求人民法院進行缺席審判，作出沒收有關財物的生效判決。至于對被告人的定罪量刑問題則可暫時擱置，視以后被告人能否到庭而定。一旦被告人到庭，即可開啟刑事定罪程序，如果最終判決判其有罪并對其處刑，且印證先前沒收財物的判決無誤，自當執行既判刑罰，將腐敗財產收歸國庫；反之，如果最終判決判其無罪，并且證明先前沒收財物的判決存在失誤，則應撤銷沒收判決，對行為人作出返還財產、賠償損失的處理。公務員之家

那么，上述刑事沒收程序究竟應以何種法律形式出現，有學者主張在刑事訴訟法中作為一個特別程序予以規定。[9]筆者傾向于這種認識。在德國，當被告人在逃時，不能對被告人的罪行進行缺席審判，但可以就有關物品或財產的保全問題進行缺席審判。根據《德國刑事訴訟法典》第276條、第285—295條的規定，當被告人所在地不明或者被告人滯留國外，以及管轄法院不能使被告人到庭或者具有其他被告人不能到庭的情形時，對被告人的罪行不能進行缺席審判，但可以啟動為被告人以后到案保全證據的審判程序。[10]筆者認為，這種立法體例值得借鑒，可以在我國刑事訴訟法中規定下來，如此，一方面可以保障刑事訴訟制度的完整，另一方面也便于與相關的刑事訴訟程序相協調。[11]

行文至此，應當說問題愈來愈清晰，但追問尚未止步，我們還必須進一步思考，在《反腐敗公約》“間接追回資產機制”框架下，沒收只是追回腐敗資產的一個前置程序，通過這樣的缺席審判獲得的“刑事沒收生效判決”，由于僅涉及對財物的沒收而不涉及對行為人定罪量刑的內容，是否滿足《反腐敗公約》第57條第3款第2項所要求的“生效判決”的強制性要求呢？這在理論上又是一個值得關注的問題。對此，筆者認為，從邏輯上分析，既然《反腐敗公約》第54條第1款第3項規定成員國可以采取必要措施，能夠不經過對行為人的犯罪行為的刑事定罪而沒收其犯罪所得，那么按照正常理解，沒收財物的目的無疑是為了追回財產，或者說是為追回財產服務，也就是說，《反腐敗公約》實際上已經暗含了“刑事沒收生效判決”符合其所要求的“生效判決”的要求。如果不作如是理解，則《反腐敗公約》第54條第1款第3項規定純屬多余。從文理上解釋，《反腐敗公約》文本對于“生效判決”是否必須包括行為人定罪量刑的內容并無明確規定，即是說僅涉及對財物沒收而不涉及對行為人定罪量刑內容的判決應該符合《反腐敗公約》對“生效判決”的要求。因此，在筆者看來，在被告人死亡、潛逃或者缺席的情形下，無須對其定罪量刑，只要能夠作出刑事沒收的生效判決即為已足，就能實現利用《反腐敗公約》“間接追回資產機制”追回腐敗資產的目的，同時也未對犯罪嫌疑人、被告人的基本訴訟權利構成顯著危害，可謂兩全其美之舉。

【注釋】

[1]參見吳高慶：《懲治腐敗犯罪之司法程序——（聯合國反腐敗公約）程序問題研究》，中國人民大學出版社2006年版，第294頁。

[2]轉引自最高人民檢察院研究室編：《檢察制度參考資料》（第三編），1980年版，第11頁。

[3]例如，1939年《陜甘寧邊區高等法院組織條例》和1941年《晉冀魯邊區高等法院組織條例》中，都有關于檢察員作為訴訟當事人或公益代表人參與民事訴訟的規定。1949年12月制定的《中央人民政府最高人民檢察署試行組織條例》第3條規定，對于全國社會與勞動人民利益有關的民事案件及一切行政訴訟均得代表國家公益參與之。1954年《中華人民共和國檢察院組織法》第4條規定，對于有關國家和人民利益的重要民事案件，檢察院有權提起訴訟。1956年，黑龍江省檢察院共提起民事訴訟案件5件，其中3件得到了法院判決支持。參見最高人民檢察院民事行政檢察廳編：《民事行政檢察參與資料》（內部資料），1989年版，第71—72頁。

[4]筆者認為，《聯合國反腐敗公約》對于“生效判決”是否絕對排除民事生效判決的形式，是否必須包括對犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑的內容等問題，未作明確規定，并非疏忽所致，而是基于在國際范圍內展開最大程度的合作以期最大限度地追回腐敗資產的考慮，以免某種固定的程式影響到相關的國際合作，就此而言，這恰恰是《反腐敗公約》立法智慧的表達。

[5]（德）克勞思?羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第570頁。

[6]龍宗智：《刑事庭審制度研究》，中國政法大學出版社2001年版，第2頁、第28頁。

[7]參見鄧思清：《刑事缺席審判制度研究》，載《法學研究》2007年第3期。

[8]參見劉根菊、李秀娟：《構建缺席審判外逃貪官制度探析》，載《人民檢察》2005年第16期。

[9]參見時延安：《接軌：挑戰與機遇的來臨——論加入<聯合國反腐敗公約>后中國刑事法制的自我調整》，載《當代法學》2004年第6期，第100頁。

[10]同注[7]，第98頁。

[11]例如，根據《刑事訴訟法》規定，在對犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑之前可以以扣押的方式對涉案財物予以保全。