業(yè)主公約立法分析論文

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業(yè)主公約是由業(yè)主制定和確認，對全體業(yè)主、使用人、業(yè)主（代表）大會和業(yè)主委員會具有普遍約束力的行為規(guī)范。它體現(xiàn)全體業(yè)主的共同意志，是物業(yè)管理活動的支持性文件。2002年10月21日國務院辦公室向社會大眾公布《中華人民共和國物業(yè)管理條例（草案）》征求意見稿，本人認為該草案對業(yè)主公約的規(guī)定過于原則，沒對業(yè)主公約做出準確、清晰的界定，更沒對業(yè)主公約的法律地位、性質、原則、簽訂、主要內容、修改補充變更的特別程序、生效要件、備案和公示制度和法律責任進行詳細規(guī)定。因此，本人提出了書面建議，認為應該將“業(yè)主公約”單列為第三章。本人愿意在此對該草案，結合各地頒布實施的地方法規(guī)規(guī)章，參考國外、香港和臺灣地區(qū)有關規(guī)定，就業(yè)主公約目前在實際操作中存在的主要問題和應該包涵的基本原則、內容和制度作分析、比較、總結，以進行完善業(yè)主公約立法的研究，從而提供給物業(yè)管理立法部門、物業(yè)管理行政主管部門及業(yè)內有興趣人士參考。

一、目前實際操作中存在的業(yè)主公約方面的主要問題：

業(yè)主公約在目前物業(yè)管理實際操作中運用非常廣泛，大多數(shù)物業(yè)都簽訂有業(yè)主公約，并且一般都采用建設部《業(yè)主公約》示范文本（1997年8月29日建房[1997]219號《關于加強商品房銷售、房改售房與物業(yè)管理銜接工作的通知》附件），但業(yè)主公約在實踐中存在著很多問題，主要表現(xiàn)在：

1、業(yè)主公約的性質和法律地位不明確。《中華人民共和國物業(yè)管理條例（草案）》對業(yè)主公約的規(guī)定沒有體現(xiàn)出業(yè)主公約在物業(yè)管理區(qū)域內的重要地位，表現(xiàn)在內容不具體、生效要件、制訂和修改程序和法律責任不完善等方面。在地方法規(guī)中，如《重慶市物業(yè)管理條例》《深圳經濟特區(qū)住宅區(qū)物業(yè)管理條例》有明確規(guī)定，但許多地方法規(guī)中沒有準確表述和詳細規(guī)定。究其原因，是沒有將物業(yè)管理權利定性為業(yè)主物權的派生權利所致。物業(yè)管理權是業(yè)主的一項基本權利，是建筑物區(qū)分所有權直接產生的一項權利。業(yè)主公約作為全體業(yè)主意志的集中體現(xiàn)，應該全面貫徹私權神圣、意思自治、地位平等、權利本位等民法基本原則和精神，也就是要充分體現(xiàn)物業(yè)管理中的業(yè)主物權至上、業(yè)主自決自律原則、權利義務一致以及維護公序良俗原則。

2、業(yè)主、業(yè)主委員會、物業(yè)管理單位和建設單位都不重視業(yè)主公約的簽訂與修訂，造成有的物業(yè)沒有業(yè)主公約或部分業(yè)主沒簽字。

3、業(yè)主公約使用的名稱不統(tǒng)一，內容不規(guī)范。建設部頒布示范文本后，各地結合實際情況作了調整，在名稱和內容上差異較大，重慶和深圳等地使用《業(yè)主公約》，規(guī)定業(yè)主權利義務、業(yè)主大會、業(yè)主委員會和違約責任；北京現(xiàn)行采用《房屋使用、管理、維修公約》，業(yè)主以《業(yè)主承諾書》確認，將開發(fā)企業(yè)和物業(yè)管理企業(yè)的權利義務包涵在內；天津使用《產權人和使用人公約》；上海在前期物業(yè)管理階段使用《住宅使用公約》等。另外，有的小區(qū)業(yè)主公約條款太粗，可操作性差；有的建設單位和物業(yè)管理公司加進了對自己有利的條款；有的采用附件形式加入了《消防治安責任書》和《計劃生育責任書》等各式各樣內容。

4、一些業(yè)主公約的簽訂不符合法律規(guī)定程序。在實際操作中，一般都是在入住時由物業(yè)管理公司組織簽訂，往往作為業(yè)主領取鑰匙的先決條件，業(yè)主不可能享有必要的知情權和審查權。從而也導致一些業(yè)主擔心侵害自己合法權益，不愿意簽訂業(yè)主公約。

5、業(yè)主公約與其他法律文件沒有形成完整的系統(tǒng)，配套性、協(xié)調性差，如與業(yè)主大會、業(yè)主委員會章程、物業(yè)買賣合同、物業(yè)服務合同的銜接等。

6、《中華人民共和國物業(yè)管理條例（草案）》和多數(shù)現(xiàn)行地方法規(guī)都沒有對業(yè)主公約的簽訂及生效要件做出強制性規(guī)定。

7、一些涉外寫字樓、別墅、高級公寓、高層住宅樓沿用香港等境外業(yè)主公約版本，侵害了業(yè)主權益。

8、司法實踐中，部分法官往往沒有將業(yè)主公約作為基于私法領域的意思自治原則而派生的物業(yè)管理的最高自治規(guī)則予以審查和確認，使業(yè)主公約失去了應有的法律約束力，在糾紛的處理中缺乏應有的效力。

二、業(yè)主公約的基本原則、內容和制度：

1、業(yè)主公約是由業(yè)主共同制定或確認的一種特殊的契約，它是全體業(yè)主、使用人、業(yè)主大會和業(yè)主委員會都應當遵守的行為規(guī)范。它的特殊性在于：（1）業(yè)主公約的基礎在于契約主體的物權（建筑物區(qū)分所有權），與以交換為目的的債權合同有本質區(qū)別；（2）業(yè)主公約的約束力不局限于契約各方（指在業(yè)主公約上簽字的當事人）；（3）業(yè)主公約的內容是對全體業(yè)主整體利益緊密聯(lián)系的根本性內容，且非經特別程序不得修改、補充與變更；（4）業(yè)主公約生效后，對未簽字的業(yè)主同樣具有約束力，且非經業(yè)主的繼受人、繼承人、承租人和借用人的同意（或確認）當然產生效力。

2、業(yè)主公約應體現(xiàn)的基本原則：（1）業(yè)主物權至上原則，《憲法》第十三條規(guī)定，“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權”。建筑物區(qū)分所有權，又稱“區(qū)分所有”是現(xiàn)代民法物權中明定的一項基本的不動產所有權形式，是指多個區(qū)分所有人共同擁有一幢建筑物（或一個物業(yè)管理區(qū)域）時，各區(qū)分所有權人對建筑物專有部分所享有的專有權、對共同部分所享有的共有權和因區(qū)分所有權人之間的共同事務所產生的成員權的總稱，即指建筑物區(qū)分所有人的專有權、共有權和成員權的結合。（2）業(yè)主自決自律原則，業(yè)主公約應是全體業(yè)主意思自治的反映，因而從根本上否定建設單位和物業(yè)管理公司的越俎代皰，由建設單位制定《臨時業(yè)主公約》便沒有法律依據。（3）權利義務一致原則。民法是以崇尚權利為理論基礎所構建的，離開了權利本位思想，民法將不具有任何意義。在應該充分保障業(yè)主的權利的同時，也必須對權利的行使做出一些限定，必須按照《民法通則》第八十三條規(guī)定以“有利生產、方便生活、團結互助、公平合理”的民法原則處理相鄰關系。（4）維護公序良俗原則。業(yè)主公約既包括法律法規(guī)范疇的權利和義務，又含有鄰里和睦、互助互諒、助人為樂、尊老扶幼等道德范疇的準則，以維護公共利益和公共秩序，倡導善良風俗。

3、業(yè)主公約應明確的基本內容：（1）物業(yè)基本情況、共用設備設施和場所狀況，（2）業(yè)主的權利與義務，（3）業(yè)主大會的產生、召集程序，（4）業(yè)主委員會的產生方式，（5）物業(yè)管理服務費、維修基金以及業(yè)主大會決議的有關分攤費用等的繳交，（6）業(yè)主決定物業(yè)的改建、重建等重大事項的方式，（7）業(yè)主在物業(yè)管理區(qū)域內應遵守的行為準則，（8）違反業(yè)主公約的責任，（9）其他有關事項。

業(yè)主公約在內容上應當符合法律、法規(guī)、政府規(guī)章和土地使用權出讓合同的規(guī)定，不得違反法律法規(guī)的強制性和禁止性規(guī)定，不得違背公眾道德和善良風俗。

業(yè)主大會決議和業(yè)主委員會章程、決定均不得與業(yè)主公約沖突。

業(yè)主公約由建設部制定示范文本。各省、直轄市、自治區(qū)、省會城市、較大的市和經濟特區(qū)可以制定本行政區(qū)域內適用的示范文本。

本文認為有關建設單位的權利義務應由《買賣合同》約定，物業(yè)管理企業(yè)的權利義務應由《物業(yè)服務合同》約定。

4、業(yè)主公約的設定、變更及廢止：（1）業(yè)主公約由物業(yè)管理公司在物業(yè)入住時組織業(yè)主簽字承諾，且必須使用示范文本。（2）首次業(yè)主大會應對《業(yè)主公約》進行審議，以決議形式予以確認；該決議由出席會議的一半以上投票權同意有效。（3）業(yè)主公約的修改、補充和變更的特別程序：業(yè)主公約的修改、補充和變更權利由業(yè)主大會行使，由出席會議的2/3業(yè)主投票權同意有效；經物業(yè)管理區(qū)域內入住業(yè)主的10%發(fā)起，可以召開臨時業(yè)主大會修改、補充和變更，但需擁有50%投票權的業(yè)主參加，并經2/3以上投票權同意才有效。（4）業(yè)主公約的廢止：必須以物業(yè)毀滅為法定事實條件，并由代表整棟建筑物價值2/3的業(yè)主出席形成業(yè)主大會決議，該決議須有該建筑物價值1/2以上出席業(yè)主同意才有效。（5）以上業(yè)主大會決議應在通過后3日內在物業(yè)管理區(qū)域內公示。

5、業(yè)主公約的生效要件：業(yè)主公約在物業(yè)入住率達到30%后，經已入住業(yè)主一半以上投票權的業(yè)主簽定后生效。

修改、補充和變更條款自業(yè)主大會決議通過之日起生效，無須經業(yè)主重新簽定。

若擁有投票權且達到入住率10%以上的業(yè)主認為業(yè)主公約制定、修改和廢止的決議內容和程序違反法律、法規(guī)規(guī)定，可以聯(lián)合簽名向縣級以上房地產行政主管部門申請召開臨時業(yè)主大會，予以撤銷。被撤銷的決議自始無效。

6、備案和公示制度：業(yè)主公約生效后15日內，或業(yè)主公約的修改、補充和變更、或業(yè)主公約的廢止經業(yè)主大會決議后起15日內，應向縣級以上地方人民政府房地產行政主管部門備案。

備案后的業(yè)主公約應在物業(yè)管理區(qū)域內的公告欄公示。

7、違反業(yè)主公約的法律責任：（1）業(yè)主、非業(yè)主使用人違反業(yè)主公約或者不履行其他義務的，應當承擔相應的民事責任。（2）業(yè)主委員會成員履行職務時違反業(yè)主公約的規(guī)定，侵犯業(yè)主權益，給業(yè)主造成損害的，應當承擔賠償責任。（3）對違反業(yè)主公約造成他人合法權益受到侵害的，受到侵害的業(yè)主、使用人、業(yè)主委員會或其他利害關系人均可向縣級以上房地產主管部門或者人民法院請求追究侵害者的行政、民事法律責任。（4）根據《民法通則》第一百三十四條，承擔民事責任的方式包括：停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、賠償損失、支付違約金、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉。

8、業(yè)主、業(yè)主大會、業(yè)主委員會及其之間因業(yè)主公約發(fā)生的糾紛，應協(xié)商解決；協(xié)商不成的，可提請縣級以上房地產行政主管部門調解；調解不成的，可向人民法院提起訴訟或向仲裁委員會提起仲裁。

《中華人民共和國物業(yè)管理條例（草案）》作為國家出臺的第一部關于物業(yè)管理的行政法規(guī)，關系到千家萬戶，其立法出發(fā)點就應該建立在業(yè)主物權至上的自治自律。業(yè)主公約是實現(xiàn)業(yè)主自治自律的前提和保證。業(yè)主公約的作用就是使大家共同地、自覺地遵守和維護公眾利益和保護公共環(huán)境，所有業(yè)主都要增強權利意識、自治意識和自律意識，共同參與管理，變被動接受物業(yè)管理為以物權主人的姿態(tài)主動行使管理和監(jiān)督權，真正建立起自治自律的管理體制。