憲法政治審議與協(xié)商

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一、“人民必得出場”:英國脫歐的政治憲法學(xué)反思

在短短的兩年時(shí)間內(nèi)，英國發(fā)生了兩場舉世矚目的全民公投(referendum)。在2014年的蘇格蘭獨(dú)立公投中，面對未來不確定性的擔(dān)憂，蘇格蘭選民最終選擇了保留在一個(gè)統(tǒng)一的聯(lián)合王國之內(nèi)。然而在2016年的第二場全民公投的結(jié)果卻是“脫歐派”以微弱優(yōu)勢戰(zhàn)勝“留歐派”，讓盲目樂觀、毫無心理準(zhǔn)備的人們大跌眼鏡。英國脫離歐盟的結(jié)果引發(fā)了英國和世界政治經(jīng)濟(jì)的短期劇烈動蕩和長期不確定性。時(shí)任英國首相卡梅隆辭職以承擔(dān)發(fā)動脫歐公投的政治后果;在隨后的2017年大選中，由于脫歐議題的復(fù)雜性與分裂性導(dǎo)致產(chǎn)生了一個(gè)沒有任何政黨過半的“懸峙議會”。特蕾莎•梅不得不與其他小黨聯(lián)合組閣，根本無法實(shí)現(xiàn)其選前所希冀的通過大選組成一個(gè)“穩(wěn)固且強(qiáng)有力的政府”，從而挾民意與歐盟談判的目的。在隨后啟動的脫歐談判果然并不順利，歐盟以強(qiáng)硬的姿態(tài)面對英國的分裂行為，甚至是有可能拒絕給予英國所希望的歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)成員待遇。2017年5月至11月，英國與歐盟進(jìn)行了六輪談判，一直毫無實(shí)質(zhì)性進(jìn)展，英國有可能面臨“硬脫歐”的黯淡前景，而這可能會對英國貿(mào)易、金融以及整個(gè)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生巨大打擊。在英國脫歐的影響下，一時(shí)間歐洲各國疑歐主義運(yùn)動或者其他各種地方分離主義傾向也都此起彼伏，并形成親歐盟的建制派精英與反歐盟的民粹主義運(yùn)動的對立。英國脫歐公投帶來的沖擊舉世矚目，英國脫歐公投的前因、后果與未來也受到世人關(guān)注。英國脫歐的原因林林總總有很多，譬如說，英國保守主義與光榮孤立的傳統(tǒng)對歐外交政策、民族主義與反全球化情緒的日漸濃厚、中東長期動蕩帶來的難民潮對歐盟一體化政策的沖擊、全球反恐局勢的惡化，以及政治精英為了黨派利益而有意操弄民意，等等原因不一而足。這些社會背景、政治態(tài)勢與社會思潮原因在很多文章中已經(jīng)談及，但是從憲法學(xué)角度對英國脫歐公投的制度結(jié)構(gòu)進(jìn)行反思的文章似乎還尚不多見。本文就試圖從英國脫歐公投的制度背景談起，從政治憲法學(xué)的角度進(jìn)行進(jìn)一步的思考。實(shí)際上，全民公投在英國憲法體系中并沒有確定的位置，人民主權(quán)思想也并非是英國憲法的直接基礎(chǔ)，因?yàn)樽怨鈽s革命以來，議會主權(quán)理論一直就是英國憲法的拱頂石。對議會主權(quán)理論作出最早最系統(tǒng)概括的，是18世紀(jì)英國憲法學(xué)家布萊克斯通，并得到后世戴雪等憲法學(xué)家的繼承和發(fā)展。根據(jù)布萊克斯通的解釋，英國議會擁有一種“萬能權(quán)”:“在制定及確認(rèn)某項(xiàng)新法，擴(kuò)大或限制某項(xiàng)法律的適用范圍，撤銷、廢止或重新啟用某項(xiàng)法律及對某項(xiàng)法律加以闡述方面，議會擁有的權(quán)力是至高無上且不受約束的”，亦即是說，議會是英國憲法“委托”主權(quán)的機(jī)構(gòu)。〔2〕需要強(qiáng)調(diào)的是，英國憲法學(xué)說并不反對人民主權(quán)的思想，正如著名的輝格黨人柏克所說:“雖然政府是一種有著神圣權(quán)威的機(jī)構(gòu)，但它的形式和它的經(jīng)管者，卻通通源出于人民”〔3〕。但是，前有英國內(nèi)戰(zhàn)和共和國時(shí)期的慘烈教訓(xùn)，后有法國大革命血流成河的慘狀，英國主流政治思想反對不受限制的激進(jìn)民主思想，英國憲法中的人民主權(quán)因素必須以議會主權(quán)、代議制和法治的形式表達(dá)出來。在英國人看來，不受限制的激進(jìn)民主在實(shí)質(zhì)上是“革命和憲法的熱忱的借口之下太頻繁地脫離了自己的真正的原則”，“脫離產(chǎn)生了革命和存在于憲法之中的那種堅(jiān)定的、審慎的(deliberate)而又深思熟慮的精神”〔4〕。柏克引用古希臘政治思想表示，直接民主在大型國家從來沒有成功實(shí)踐過。就18、19世紀(jì)的英國政治狀況而言，英國民主制度有了相當(dāng)程度的發(fā)展，其形態(tài)是以基層為主的，集中于議會選區(qū)內(nèi)的選舉與市鎮(zhèn)社區(qū)的內(nèi)部事務(wù)。即便是19世紀(jì)至20世紀(jì)初期發(fā)展起來的相對激進(jìn)的全國性民主政治運(yùn)動，轟轟烈烈的憲章運(yùn)動將政治目標(biāo)集中于爭取普選權(quán)和議會改革，相對而言很少脫離既有憲制框架。〔5〕正是這個(gè)原因，1975年的英國第一次全國性的全民公投(恰巧是關(guān)于英國的歐共體成員身份)的合憲性就受到了廣泛質(zhì)疑，反對者質(zhì)疑全民公投是否與議會主權(quán)這一憲法根基相容。實(shí)際上，就連兩黨領(lǐng)袖都對全民公投持反對態(tài)度。據(jù)記載，時(shí)任工黨籍首相哈羅德•威爾遜曾經(jīng)堅(jiān)決反對舉行有關(guān)于歐共體成員身份的全民公投，只是后來迫于黨內(nèi)分裂的壓力才不得不改弦更張，但他仍然堅(jiān)持該次公投是“特殊狀況”。〔6〕時(shí)任反對黨領(lǐng)袖的撒切爾夫人也同樣反對在英國舉行全民公投，她后來在自傳中斬釘截鐵地表示:“我的立場是徹底地反對整套全民公投的理念，因?yàn)槿窆妒沁`憲和非英國(un－British)的實(shí)踐。”撒切爾夫人第一次以反對黨領(lǐng)袖的身份在下議院發(fā)言就是堅(jiān)決反對就歐共體成員身份舉行全民公投:此次采取全民公投的方式完全就是提出一個(gè)疑問:何種問題需要舉行全民公投?一個(gè)可能的回答是需要更改憲法的時(shí)候。可是，根據(jù)英國傳統(tǒng)很難定義什么是更改憲法，因?yàn)橛鴳椃ㄊ侨绱说挠匈囉趹T例與先例。如果的確存在恰當(dāng)?shù)膽椃ㄒ罁?jù)，也就是說如果確實(shí)能夠明確定義憲法慣例的話，一次全民公投也許是可以接受的。然而這就意味著英國會走向成文憲法或部分成文憲法，有如其他民主國家一樣，這對議會主權(quán)的影響深遠(yuǎn)。〔7〕在工黨的強(qiáng)推之下，英國于1975年舉行了第一次全國性的全民公投，并最終通過公投決定保留英國的歐共體成員身份。此后英國舉行了大大小小幾十次全民公投，包括若干次地方權(quán)力下放公投，以及2011年的議會選舉制度改革投票和2014年的蘇格蘭地區(qū)獨(dú)立公投兩次較為矚目的公投。但是這些公投大多都波瀾不驚，沒有引起重大變革;2014年的蘇格蘭地區(qū)獨(dú)立公投期間雖然存在著種種不確定性，但最終有驚無險(xiǎn)地維持了聯(lián)合王國的國家統(tǒng)一。20世紀(jì)70年代以來，英國政治家所推動的重大憲法改革幾乎都經(jīng)歷了全民公投這一程序，由人民“出場”對重大憲制問題進(jìn)行全民公投似乎成為了一項(xiàng)憲法慣例。英國政治學(xué)家卡瓦納曾經(jīng)樂觀地評價(jià)說:“在1970年代，全民公投還被認(rèn)為是非常有爭議的一種方式，如今已被牢固地確立為憲法的一個(gè)組成部分。”〔8〕

二、“人民出場”與兩種主權(quán)間的張力

其實(shí)，議會主權(quán)理論的集大成者戴雪卻并不反對全民公投;他反而主張英國在解決愛爾蘭自治問題上采取全民公投的方式。然而，卡瓦納和戴雪并沒有完全意識到全民公投與議會主權(quán)之間的張力，全民公投的憲法地位究竟如何實(shí)際上仍然是一個(gè)懸而未決的問題，全民公投與議會立法權(quán)、人民主權(quán)與議會主權(quán)之間并不存在著天然的協(xié)調(diào)。法律與政治有相分離的一面，但政治也為法律提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，同時(shí)法律也應(yīng)當(dāng)吸收政治，從而為政治提供有序規(guī)則。換句話說，全民公投需要在憲法體系中有恰當(dāng)?shù)膽椃ǖ匚弧睦碚撋隙裕⒎ㄖ辽系淖h會主權(quán)的確意味著議會可以通過立法進(jìn)行全民公投，因此，表面上看來議會主權(quán)并不與全民公投相矛盾。但是，議會主權(quán)從邏輯上還意味著“議會不得約束繼任者”原則，也就是說:“上屆議會不可以限制下屆議會，現(xiàn)行法規(guī)卻可以被后來的法律所取代”〔9〕。因此，無論之前議會如何進(jìn)行立法，后來的議會都可以完全拒絕承認(rèn)全民公投的結(jié)果。所以議會主權(quán)下的全民公投只能是無約束力的咨詢性公投，并沒有法律意義，缺乏適當(dāng)?shù)膽椫频匚弧５诹硪环矫妫趩⒚芍蟮默F(xiàn)代西方社會，民主理念本身已經(jīng)成為政治社會最重要的正當(dāng)性來源之一，作為一種民意表達(dá)機(jī)制的全民公投具有高度的政治正當(dāng)性基礎(chǔ)。從法律上而言，自20世紀(jì)70年代以來，英國所有的全民公投都是無約束力的(no－binding)咨詢性投票。這些全民公投要么其結(jié)果并非是重大憲制問題，要么就是投票結(jié)果與議會大多數(shù)議員的意志相同，因此并未彰顯兩種主權(quán)的相互張力。而脫歐公投之所以引人注目，除了英國脫歐的重大政治影響之外，就是在于公投結(jié)果最終與議會大多數(shù)議員的意愿相互矛盾，這實(shí)際上有憲制危機(jī)和政治僵局(deadlock)的潛在局面。根據(jù)官方公布的公投結(jié)果，脫歐陣營以51．89%對48．11%的微弱優(yōu)勢取得勝利。然而，時(shí)任英國兩黨領(lǐng)袖、大部分內(nèi)閣大臣和超過四分之三的議會議員卻都支持留在歐盟;新繼任的首相特蕾莎•梅和大選新產(chǎn)生的議會議員仍然大部分是留歐派。根據(jù)2017年“脫歐程序案”中英國最高法院的明確裁決，啟動脫歐程序必須由議會立法才能最終決定:“2016年的全民公投具有重大的政治意義。但是，其法律意義卻應(yīng)由英國議會通過法案授權(quán)來決定，……由公投結(jié)果的執(zhí)行而產(chǎn)生的對英國法的改變必須在英國憲法許可的方式下進(jìn)行，這種方式就是議會的立法。”〔10〕在公投中失敗的親歐派正是希望借英國議會投票的契機(jī)推翻全民公投的結(jié)果，反對黨工黨也利用議會授權(quán)政府啟動脫歐程序的機(jī)會為保守黨制造政治障礙。戴雪在《英憲精義》中將主權(quán)劃分為法律主權(quán)和政治主權(quán)兩種:所謂法律主權(quán)就是議會主權(quán)理論上“不受法律限制的立法權(quán)”，這是一個(gè)純粹的法律概念;而所謂政治主權(quán)，就是一個(gè)國家的最高意志，在英國它就是多數(shù)選民的意志。法律主權(quán)與政治主權(quán)存在著不一致的可能性:一方面，戴雪認(rèn)為，現(xiàn)代立憲民主制的基本原則就在于“議會的法律主權(quán)從屬于國民的政治主權(quán)”〔11〕;另一方面，戴雪又強(qiáng)調(diào)雖然政治主權(quán)在政治上具有至上性，但它并非法律事實(shí)，沒有直接的法律效力。因此，全民公投的結(jié)果僅為政治事實(shí)而非法律事實(shí)，缺乏法律效力;除非議會承認(rèn)全民公投的結(jié)果并將其轉(zhuǎn)換為法律。他在《英憲精義》中強(qiáng)調(diào):故自英憲言之，憲法常有所準(zhǔn)備以宣揚(yáng)選民的意志，務(wù)使此項(xiàng)意志在最后期間常為國中之最大及最高勢力。雖然，如此說法，只可謂政治的事實(shí)，決非法律的事實(shí)。是何以故?則以法院執(zhí)法不必理會選民的意志故。〔12〕但是，戴雪對這兩種主權(quán)如何協(xié)調(diào)起來并未過多著墨，他只是對法律與政治的關(guān)系做了簡略陳述:“大概言之，長久來看，議會中的代議制部分的長久意愿很難與英國人民或相當(dāng)選民的意愿相違背;下議院的多數(shù)決議往往就是英國人民所期許的”〔13〕。戴雪相信，英國的代議制民主就能夠?qū)⒆h會的法律主權(quán)與國民的政治主權(quán)協(xié)調(diào)起來，所以議會主權(quán)本質(zhì)上就是一種“受限的萬能權(quán)”(re-strictedomnipotence)，但這種限制又并非是法律體系上的。戴雪的這種說法顯然是太樂觀了。一旦人民出場直接表達(dá)政治意志，便具有比代議制代表們更高的正當(dāng)性與權(quán)威性，任何政治機(jī)關(guān)都無法漠視。如果沒有憲法體系內(nèi)的機(jī)制將人民直接意志予以法律表達(dá)，便存在著憲法危機(jī)的潛在危險(xiǎn)。議會主權(quán)與人民主權(quán)之間如何協(xié)調(diào)起來，便成為最為重要之問題。在脫歐公投中，最終在特蕾莎•梅首相的強(qiáng)力推動下，議會投票決定授權(quán)政府啟動脫歐程序，最終結(jié)果有驚無險(xiǎn);但是這樣的一波三折本身就意味著憲制危機(jī)甚至是政治危機(jī)的不確定性，因?yàn)樽h會在法律上完全有權(quán)違背全民公投的結(jié)果一意孤行。雖然長遠(yuǎn)來看戴雪可能是對的，但卻忽略了當(dāng)法律主權(quán)與政治主權(quán)相沖突時(shí)導(dǎo)致政治僵局、憲制危機(jī)乃至放大政治沖突的可能性，從而在長遠(yuǎn)上沖擊英國的憲制體系，這是簡單依靠代議制無法解決的。因此，在制度設(shè)計(jì)時(shí)顯然不能寄希望于戴雪所說的“長期一致”，而是需要為全民公投找到恰當(dāng)?shù)膽椃ㄎ恢谩哪撤N程度而言，純粹的代議制和議會主權(quán)存在著部分“民主赤字”。其實(shí)晚年戴雪也意識到了他早前理論中對代議制民主的過分樂觀情緒，意識到了英國議會主權(quán)體制中的寡頭制發(fā)展傾向。〔14〕所以，在重大憲法問題上人民當(dāng)然有權(quán)直接表達(dá)意志，全民公投是對代議制的有益補(bǔ)充，人民通過全民公投直接決定根本性的憲法制度。正如陳端洪教授振聾發(fā)聵的表達(dá):“人民必得出場”〔15〕。但是全民公投本身依然存在著經(jīng)典政治思想家所擔(dān)心的民粹主義危險(xiǎn)，也與英國憲法中的議會主權(quán)存在著制度結(jié)構(gòu)上的張力。因此，在民主理念日益成為現(xiàn)代政治正當(dāng)性基礎(chǔ)的今天，議會主權(quán)必然面臨著“人民必得出場”時(shí)刻的挑戰(zhàn)。

三、憲法政治中的審議民主:人民主權(quán)作為一種法權(quán)結(jié)構(gòu)與政治正當(dāng)程序

〔16〕英國著名憲法學(xué)家、政治學(xué)家波格丹諾一直便是全民公投的倡導(dǎo)者，他在脫歐公投結(jié)束后即撰文表示:反對脫歐的議會將不得不遵循脫歐公投的結(jié)果，這已經(jīng)在英國憲法中引入了人民主權(quán)的新原則，而這種情境“雖然不在法律上、但在實(shí)踐上已經(jīng)懸置了議會主權(quán)”;議會主權(quán)原則的缺陷在于議會“缺乏足夠的正當(dāng)性獨(dú)自做出某些根本性的政治決斷”。〔17〕正如前文所述，一方面，戴雪小心翼翼地區(qū)分了法律主權(quán)與政治主權(quán)兩個(gè)維度，并將議會主權(quán)限于法律主權(quán)和法律理論討論的范疇之內(nèi);但是另一方面，法律與政治又并非絕然對立的兩個(gè)獨(dú)立領(lǐng)域，即便戴雪本人在相關(guān)論述中也沒有完全堅(jiān)持法律與政治嚴(yán)格分離的法理學(xué)立場。〔18〕相對應(yīng)的是，合律性(legality)與正當(dāng)性(legitimacy)兩個(gè)概念之間也存在著相互聯(lián)系與轉(zhuǎn)換的關(guān)系。因此，憲法制度中的議會主權(quán)也同正當(dāng)性問題具有高度的相互關(guān)系，波格丹諾的批評并非無的放矢。克雷格也認(rèn)為，議會主權(quán)的政治基礎(chǔ)在于戴雪對代議制民主的樂觀假定之上，但這種假定卻并不是充分的。〔19〕當(dāng)代美國憲法學(xué)家阿克曼也持類似的批評，他將英國的議會實(shí)踐的“理想化版本”視為一種“一元民主制”(MonisticDemocracy)，阿克曼顯然批評這種認(rèn)為一次性的民主選舉就能夠賦予議會“全面的立法權(quán)威”的學(xué)說失之片面。〔20〕與之相對應(yīng)的“二元民主制”是阿克曼最為重要的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)之一。根據(jù)阿克曼對二元民主制的理解，民主政治過程可以劃分為日常政治與憲法政治兩個(gè)層面。所謂憲法政治，就是在非常狀態(tài)下，由人民或人民的特別代表在更加嚴(yán)格的公共審議中就重大憲法問題做出決定的“高級立法程序”，人民直接行使人民主權(quán);而日常政治，則是在“高級立法”的框架下，由人民代表和民選官員針對一般性社會事務(wù)進(jìn)行日常立法與常規(guī)管理的過程。在阿克曼對美國憲法史的解釋中，建國制憲、內(nèi)戰(zhàn)重建與羅斯福新政都屬于美國憲法史上的憲法政治時(shí)刻，它們都深刻地改變了美國的憲法結(jié)構(gòu)。從問題意識而言，阿克曼的理論具有高度的美國化特征，他對二元民主制的具體解釋也是基于美國憲法的歷史語境之中的，因此二元民主理論的具體論述有特殊性的一面。〔21〕但是，“日常政治—憲法政治”二階劃分的方法論模式在政治思想史上源遠(yuǎn)流長，并非僅僅是狹隘的美國例外主義立場可以涵蓋的，因而二元民主理論仍然具有普遍性的理論推論意義。在西方政治思想史上，馬基雅維利的共和主義理論就開啟了這種二階劃分的濫觴，包括盧梭、西耶士和施米特等后世思想家都做出了同樣的思考。〔22〕在英美政治思想史上亦不例外，洛克的政治思想中就蘊(yùn)含了二元民主理論的雛形，洛克在《政府論》對“契約”“信托”與“立法”的劃分就體現(xiàn)了二元民主理論的基本思路:人們由社會契約結(jié)成政治社會，組成具有統(tǒng)一政治行動能力的“人民”;人民通過“信托”(Trust)的方式制定憲法、創(chuàng)立政府;選舉出的政府根據(jù)人民的信托授權(quán)行使立法權(quán)、行政權(quán)。〔23〕當(dāng)代美國著名政治哲學(xué)家羅爾斯甚至在對阿克曼理論討論的基礎(chǔ)上直言:“立憲民主制就是二元論的”。〔24〕此外，與歐陸政治思想類似的“根本法”理念也在英國政治思想史上源遠(yuǎn)流長，英國憲法理論中仍然保留了可以與二元民主理論對勘的根本法與議會立法的二元法律淵源。〔25〕在西方政治思想史上，如何理解人民和人民主權(quán)有兩種完全不同的思路。盧梭在《社會契約論》中對人民的理解是第一種思路，這種思路將人民理解為實(shí)質(zhì)性的人民實(shí)體，人民主權(quán)的憲法政治時(shí)刻就是人民“肉身”直接出場———正如陳端洪教授的概括:“主權(quán)者必須行動起來，而主權(quán)者行動的唯一方式是人民集會”〔26〕。德國公法學(xué)家施米特把盧梭的話說得更極端，他直接表示:“一國人民的直接意志表達(dá)的自然形式是，聚在一起的人群以口頭———即喝彩———方式表示贊成或不贊成。喝彩是一切民族自然的、必不可少的生命表現(xiàn)。”〔27〕另一種截然相反的思路則常見于非歐陸政治哲學(xué)影響下的法學(xué)家、政治科學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家等，例如邊沁、奧斯丁、凱爾森、熊彼特、達(dá)爾等著名學(xué)者。雖然這些學(xué)者的學(xué)科背景不同、具體論述不同，但大體而言，他們都基于各種不同版本的實(shí)證主義原則，將“人民意志”形式化和技術(shù)化為法定程序下的私人意見的聚合與表達(dá)的機(jī)制———也就是各種“建制化”(institutionalized)的選舉、投票和民意調(diào)查;除此之外，所謂的“人民意志”“人民主權(quán)”更多是一種修辭或意識形態(tài)。兩種思路固然皆有正確的一面，但又皆有不可取之處。盧梭式的人民主權(quán)將憲法政治時(shí)刻理解為頗為民粹主義的人民“肉身”直接出場。然而這種出場常常由于沒有任何規(guī)范與程序的緣故，往往只是一時(shí)一刻、轉(zhuǎn)瞬即逝的喧囂輿論，甚至所謂“民意”經(jīng)過一番吊詭的邏輯轉(zhuǎn)換后成為政客的肆意操弄政治的工具。這在歷史上屢見不鮮，難怪乎批評者會認(rèn)為“人民主權(quán)—制憲權(quán)理論成為了一種機(jī)械降神，即一種可以為任何政治行為進(jìn)行事后論證的理論裝置”〔28〕。另一方面，實(shí)證主義和形式主義的建制化理解又忽視了政治生活中鮮活的和只能“不言自明”的一面，民意調(diào)查、聽證會、投票都無法完全表達(dá)出公意(generalwill)，這種理解忽視了大量法律規(guī)范無法表達(dá)的非建制化的政治形式;而人民主權(quán)和制憲時(shí)刻恰恰就往往以各種非建制化的方式運(yùn)作，甚至是“無中生有”地創(chuàng)造出新的政治秩序。正如施米特曾經(jīng)說過的一句話:“如果‘制憲’議會企圖在這個(gè)時(shí)候回避決斷，人們就會在制憲議會以外、以暴力或和平方式作出這種決斷”〔29〕，這句話固然非常民粹，但政治和法律理論顯然無法忽視這種非常態(tài)政治存在的可能性。此外，在批評者還看來，這種投票機(jī)器產(chǎn)生的結(jié)果本身就是結(jié)構(gòu)性分裂的“數(shù)字決定論”:僅以微小勝率贏得的脫歐結(jié)果未必就真正代表了民意，而是一種“強(qiáng)制”。〔30〕這兩種理解都沒有正確地把握到“人民”的內(nèi)在結(jié)構(gòu)形式問題:盧梭式的“人民”放棄和否認(rèn)了人民可以具有組織起來的內(nèi)在結(jié)構(gòu)，人民最終不過是一群“烏合之眾”;而實(shí)證主義式的理解則誤以為“人民”只可能以機(jī)械的形式主義方式呈現(xiàn)，其余非建制化的政治形態(tài)要么被忽略，要么被視為虛構(gòu)。阿克曼對憲法政治的具體論述可能為美國式的，但其具有普遍意義的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)就在于打破了以上兩種非此即彼的思路的局限性，以新的方式重新思考和表達(dá)人民主權(quán)。阿克曼對美國歷次憲法政治的歷史解釋實(shí)際上將人民主權(quán)刻畫為了一種高階的“審議民主”(deliberativedemocracy)模式，人民通過審議民主的方式組織起來。阿克曼在《我們?nèi)嗣?奠基》中曾經(jīng)如此激情澎湃地表達(dá)他對憲法政治的審議民主式理解:這并不是說這一時(shí)期的動員了的慎思明辨是和哲學(xué)的研討會類似。它實(shí)際上更為民主，更加活力四射，更具有復(fù)調(diào)色彩，會有大量的激情和人格特質(zhì);行動和爭辯;戲劇和辯論———其中利益關(guān)涉如此之大，無法想象還有其他的處理方式。這其實(shí)是高級立法在面對最大挑戰(zhàn)時(shí)的關(guān)鍵點(diǎn):高級立法能夠引導(dǎo)這些相互競爭的派系就公共觀點(diǎn)進(jìn)行激情四溢的交流，在他們試圖動員一般民眾對其主張予以深切和廣泛支持的時(shí)候，能夠回應(yīng)彼此的批評嗎?……簡而言之:這一制度鼓勵各種反對者彼此溝通，還是雞同鴨講?〔31〕根據(jù)這種審議民主式的理解，“人民”既不是“某種超人存在”的實(shí)體，也不是喧囂一時(shí)的烏合之眾，也絕非僅為純粹法律程序下的投票統(tǒng)計(jì)數(shù)字，而是政治精英與普通公民之間的“持續(xù)互動過程”。通過這種“互動過程”，人民主權(quán)實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)為一種非建制化的但又具有內(nèi)在“法權(quán)結(jié)構(gòu)”和“政治正當(dāng)程序”的特別政治形態(tài)，從而真正表達(dá)人民的意志與決斷。在阿克曼的歷史敘事中，憲法政治既發(fā)生在國會、總統(tǒng)和法院的建制化法律機(jī)構(gòu)里，也發(fā)生在各種非建制化的政治公共領(lǐng)域中———人民主權(quán)和憲法政治既不是凱爾森式機(jī)械形式主義的，也不像施米特那樣遁入政治神秘主義。阿克曼反復(fù)強(qiáng)調(diào)的是，通過這種更具有“公共審議”(publicdeliberation)精神的政治互動，憲法政治拋棄了日常政治中的黨派偏見與黨爭，將全體人民的注意力集中于重大憲法問題的對話與決定上來。借用康德政治哲學(xué)的表達(dá)，憲法政治中的人民主權(quán)就是人民持續(xù)的“理性的公共運(yùn)用”過程。

四、全民公投、審議民主與二元民主理論

阿克曼在其巨著《我們?nèi)嗣?奠基》開篇中有一個(gè)頗有雄心壯志的疑問:難道美國憲法的解釋只能是“作為智識的殖民地，借用歐洲范疇來解釋其國家身份的意涵嗎”?阿克曼因而拒絕美國主流憲法理論的“非歷史理解”，從而在美國憲法史的基礎(chǔ)上提出了二元民主理論。〔32〕也因此人們往往據(jù)此理解二元民主理論的語境特殊性。不過，阿克曼同時(shí)作為憲法(史)學(xué)家和政治哲學(xué)家，其理論是既基于具體語境背景，又具有普遍借鑒意義，他仍然有將其理論要義普遍化的雄心壯志。在一處腳注中，阿克曼如此評論當(dāng)時(shí)英國尚屬新生事物的全民公投:我們正文概述的是已經(jīng)被廣為接受的英國理論，現(xiàn)代英國實(shí)踐演進(jìn)的方向預(yù)示著二元制立法正獲得日益廣泛的承認(rèn)。……盡管這些“咨詢性”公民投票的結(jié)果在技術(shù)上對議會不構(gòu)成約束，它們通常被看成民意的表達(dá)，所以比日常的議會立法模式具有更高的權(quán)威性。考慮到先例在英國憲法中的作用，這些公民投票會形塑未來的政治實(shí)踐。實(shí)際上，1978年，保守黨的公民投票委員會建議在憲法性法律文件(根本條款)制定的時(shí)候引入公民投票，即“對憲法進(jìn)行的任何根本改變都需要進(jìn)行公民投票”。〔33〕其實(shí)，從阿克曼在批評一元制民主理論時(shí)所用的“理想化版本”(idealizedvision)的措辭就可以看出，他并不認(rèn)為英國議會實(shí)踐本身就是“一元制民主”。反而他認(rèn)為全民公投是英國憲法中的二元制民主要素。所以，除去阿克曼敘事中的美國元素，我們可以將二元民主制與憲法政治理解為一種高階的審議民主理論，從而進(jìn)行一些普遍化的推理與應(yīng)用。從定義上來說，審議民主不僅僅是一種民主形式，更是一種“通過提供有利于參與、交往和表達(dá)的條件而促進(jìn)平等公民自由討論的一種社會和制度條件框架”。〔34〕在此定義之下，存在著程序主義與實(shí)質(zhì)主義兩種不同的審議民主理論趨向，前者強(qiáng)調(diào)通過優(yōu)化代議制民主中的規(guī)范程序以實(shí)現(xiàn)更好的公共審議，而后者則認(rèn)為一定程度的制度倫理?xiàng)l件是審議民主的前提。兩種理論趨向并沒有孰是孰非之分，但是由于人們往往更關(guān)注于審議民主理論中的程序問題，從而往往將審議民主與參與式民主等相似的概念混淆起來，并將審議民主的實(shí)踐局限于常規(guī)政治層次。但是從政治哲學(xué)的角度出發(fā)，審議民主更重要的性質(zhì)在于它是一種關(guān)注政治正當(dāng)性(politicallegitimacy)的民主理論，審議民主尤其關(guān)注于“當(dāng)根本性政治問題出現(xiàn)危機(jī)時(shí)”(羅爾斯語)如何進(jìn)行審慎決斷，因此審議民主理論決不能忽視它在憲法政治層面所扮演的角色。阿克曼對美國憲法史的刻畫就為人們?nèi)绾侮U述憲法政治中的審議民主提供了豐富的啟示。例如，憲法政治具有“形式上的法外性(illegality)”“群眾激情”“公共精神”“高度理性”四個(gè)重要的特征;又例如，在階段上，憲法政治有著“示意”“提議”“動員審議”和“法典化”四個(gè)大致清晰的先后次序。〔35〕在阿克曼看來，英國的全民公投已經(jīng)具有了二元民主和憲法政治的因素，但是仍然有待由政治家進(jìn)行改革和由理論家進(jìn)行闡釋。這正和本文最初的分析一樣，全民公投在憲法體系中的地位尚待厘清。例如，究竟什么情況才表明一項(xiàng)憲法政治的動議已經(jīng)開始得到人民的廣泛討論并有必要進(jìn)入全民公投議程，即阿克曼所謂的“示意”，從而防止全民公投只是因?yàn)檎尉⒃噲D通過操作議題來獲取黨派利益。又例如，如何保證投票是人民“動員了的深思熟慮”的結(jié)果，從而防止盲目投票。還例如，議會脫歐法案并沒有規(guī)定如何把全民公投的政治事實(shí)轉(zhuǎn)換為生效法律，政治主權(quán)如何與議會主權(quán)協(xié)調(diào)起來，亦即如何通過制度銜接實(shí)現(xiàn)阿克曼所說的“法典化”。從時(shí)間跨度而言，阿克曼也強(qiáng)調(diào)憲法政治是一個(gè)漫長的公共審議過程，需要經(jīng)過不同方式的制度檢驗(yàn)以確定這就是“人民的聲音”，而非一次投票就能夠蓋棺定論。憲法政治、審議民主理論對議會主權(quán)與全民公投的理論與實(shí)踐可以作出一些有益啟示;另外一方面，也通過于此我們可以從現(xiàn)實(shí)政治的角度觀察在西方國家中憲法政治與審議民主的理論有著怎樣的現(xiàn)實(shí)可能性。當(dāng)然，正如學(xué)者們再三強(qiáng)調(diào)的，阿克曼的具體理論具有美國特殊語境，用二元民主制解釋英國憲法并不等于一定需要在英國引入成文憲法等具體做法。

作者:唐飛 單位:上海交通大學(xué)