憲法監督模式

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一、民國時期對憲法監督模式的探索

自近代憲政以來，為確保憲法至上原則的實現，我們對憲法監督模式進行了艱難探索。由于憲法解釋權的歸屬問題是建立憲法監督制度的關鍵性的法律前提，因此，我們對憲法監督模式的探討集中在應由何種機關擔任憲法解釋這個問題上，主要包括兩種方式：

1.采用美國模式，由司法機關實施憲法監督。民國初期，在正式起草憲法之前，王寵惠發表了《中華民國憲法芻議》，分析了兩種憲法監督模式，“謂法院對于法律抵觸憲法之問題，無權以解釋者，為歐洲大陸法派。其意若曰，法律之有效無效，每與一國政治有關。當立法之始，立法機關對于憲法固已完全解釋之矣，使其為抵觸憲法之法律也，則立法機關必不決議之。換言之，立法機關所決議之法律而經正式公布，必其無抵觸憲法者也。謂法院對于法律抵觸憲法之問題，有權以解釋之者，為美派”。“美派之所以反對歐洲大陸派之主張有三。立法機關不宜自行解決其所定之法律是否抵觸憲法，一也；議員數年一易，對于憲法恐難有劃一之解釋，二也；法律一經決議公布后，若果與憲法抵觸而法院無權以判決之，恐無補救之余地，三也。且也，若法院無解釋憲法之權，則法律抵觸憲法時，無人為之監護，而憲法之效力遂不能獨伸，甚非所以保障憲法之道也。”法院解釋憲法“不幾乎法院之權獨優秀，而司法機關且立于立法機關之上，而可以凌轢立法權乎？曰，是不然。夫解釋云者，與取消迥異，不可不辯也。夫法院解釋憲法之問題，純然由事實發生，非無端而解釋也。蓋必有一定之案件，爭辯于抵觸憲法或不抵觸憲法之間，而法院乃不得不行使職權，以判決法律之是否有效，此其所以異于取消也。至若取消之權，惟立法機關有之。是故命令而抵觸法律或憲法也，則國會有權質問政府，而使之取消。法律而抵觸憲法也，國會亦有權決議一法律以廢止之，此取消之權也。……況乎立法機關于立法時，猶可為抽象之解釋。與法院之對于案件發生時，始為具體之解釋者，仍屬并行不悖，然則立法無失權之患，司法有匡救之美，不亦善乎？”[2]由此他得出結論，“吾國宜宗美派，以解釋憲法權委之于法院。且以明文規定于憲法，以為憲法之保障”。

同一時期由畢葛德草擬的《中華民國憲法草案》也對美國的憲法監督模式倍加贊賞，“美國憲法之制作者所注意者，乃設法取消違憲之法律，使歸于無效耳。其結果也，使全國之法官，以取消違憲之法律為己任。故法庭執行之法律，胥以憲法所裁制者為依歸也。以法官為法律之保障，乃唯一之善制”。[3]

國民政府時期，1932年12月，國民黨召開四屆三中全會提出了“集中國力挽救危亡案”，準備在中國實行憲政。國民政府的憲法草案研究程序明確提出了“憲法解釋權應屬何種機關？我們看各國的憲法，關于憲法的解釋權，有屬于國會的，有屬于普通法院的，還有特別設立憲法法院，專作憲法解釋工作的。將來我們的憲法解釋權，是屬于國民大會呢？還是屬于司法法院呢？還是特設憲法法院呢？請大家斟酌”。1937年，國民黨制定《中華民國憲法草案》（五五憲草），規定憲法之解釋權歸司法院。1946年1月召開政治協商會議確立了與五五憲草中的總統獨裁制截然不同的體制，總統處于虛尊的地位，不負實際的政治責任，行政院與立法院的關系類似于責任內閣與議會的關系，這次修正又把憲法的解釋權交給了法院。

2.由專門的機關來實施憲法監督。民國初期，國民黨在其憲法主張中明確了憲法解釋權應屬于專門設立的機關，“彈劾國務員，限于違憲行為，則彈劾之審判，乃判定其行為是否違憲。質而言之，實解釋憲法之意旨也。”故此種審判權應屬于何種機關，是一個大問題。如果把它賦予了司法機關，那么就會破壞權力之間的制衡，因為雖然司法獨立，但司法決非在立法和行政之上；如果把這種權力賦予參議院，（美國、英國、法國）也有弊端：一是如果國務員與參議院串通，可以任意蹂躪憲法；二是參議院是一個政治機關，難以嚴密之法律眼光，下正當解釋。故審判國務員彈劾案，以另行組織一專門機關為宜。梁啟超擬中華民國憲法草案也規定：“憲法有疑義，由顧問院解釋之，憲法上之權限爭議，由國家顧問院裁判之。顧問員不得兼為兩院議員或國務員。”

1919年，《中華民國憲法草案》則規定“憲法有疑義時，由下列各員組織特別會議解釋之：參議院院長，眾議院院長，大理院院長，平政院院長，審計院院長”。隨后，《中華民國憲法草案說明書》詳細分析了應采用特別機關來解釋憲法的原因：“至憲法解釋問題，除君主國以該權限屬于君主外，各國先例尚有三焉，（一）屬于國會者；（二）屬于法院者；（三）組織特別機關者。惟第一屆國會所組織之天壇憲法起草委員會則主張由憲法會議解釋之。夫以憲法會議解釋憲法，誠可謂獨開生面。然中華民國之憲法會議，實由國會兩院會合成之。故該草案規定為憲法會議，無寧視為與規定屬于國會者同調。以國會解釋憲法，常易益其糾紛。蓋憲法必因行政、立法兩方面爭議，始有解釋之必要。若以解釋權付之國會或國會兩院所組織之憲法會議，則無異于以原告裁判被告，非獨不平，而借解釋以省糾紛之目的，亦不可得而達矣。次之，則付與法院解釋，亦有疑義。蓋法院為與行政、立法平列之機關，非有臨乎其上，取得強制解釋之權力，疑義一也；法院為政府委任之官吏所構成，安知不倚于一偏，疑義二也；法官固有解釋一般法律之責任，不必均精于憲法，疑義三也。英美因以解釋憲法之權付與法院，而法官遂有無上之權威，是又不可不慎也。本法第一百一條，權衡取舍，乃采特別解釋機關之先例。”[4]

在國民政府由訓政轉向憲政時期，吳經熊等人主張建立專門的審查機關，他以個人名義發表的《中華民國憲法草案初稿試擬稿》中詳細地規定了憲法的保障問題：“為直接或間接保障憲法之實行，及解決關于憲法之糾紛，應設國事法院。國事法院之職權如下：解釋憲法上之疑義；審查違憲法令并宣布為無效；關于違憲行為之處分；解決中央政府各機關間、各地方政府間及中央與地方之權限爭議，及其他不能解決之事項；受理行政訴訟；統一解釋行政法令；受理公務員被彈劾之案件，并懲戒被彈劾人及其在行使國事法院職權時，所發見應受懲戒之公務員；移送負刑事責任之被懲戒公務員于普通法院審判；解決其他直接或間接違背憲法，而非普通法院所得解決之政治上事件。國事法院在其職權范圍內所為之決定及解釋，有拘束普通法院之效力，國事法院設平事十一至十五人，其中國半數由國民大會直接選舉之，余由國民政府五院各推二以上候選人，提請國民大會選舉之。平事中研究法律者至少應占五分之二，研究政治及經濟者至少應各占五分之一。”[5]1940年，國民參政會的“期成憲草”規定“憲法之解釋，由憲法解釋委員會為之”。二、新中國憲法監督模式的確立

令人遺憾的是，在新中國成立的時候，我們在廢除舊法統、偽憲法的同時，也割裂了憲法監督自身的繼承性，致使中國的憲法監督制度不得不在空地上重新起步并采用了民國時期最不看好的議會監督模式。

新中國第一部憲法確定了以法律解釋為內容、以全國人大為實施機關的憲法監督模式。82年憲法在54年和78年憲法規定的“全國人民代表大會有權監督憲法的實施”的基礎上，進一步規定了全國人大常委會有權解釋憲法、監督憲法的實施，這就彌補了全國人大作為非常設機關而不能進行經常性的憲法監督活動的缺陷。第67條第6、7、8款規定全國人大常委會監督國務院、中央軍事委員會、最高人民法院和最高人民檢察院的工作；撤消國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令；撤消省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議。

隨著法治國家進程的加快，職權立法、授權立法、部門立法和地方立法層出不窮，由于部門利益、地方利益及立法技術等多方面因素的制約，規范性文件違反憲法的可能性大大增加。為維護憲法的最高法律效力和法制的統一，2000年由全國人大通過的《中華人民共和國立法法》，對立法行為的憲法監督作了比較具體的規定，啟動了憲法監督體制。第90條第1款規定，國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大會常委會認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出審查的要求，由常委會工作機構分送有關專門委員會進行審查、提出意見。同時規定了審查的程序，第91條第1款規定，全國人大專門委員會在審查中認為地方性法規、自治條例和單行條例同憲法相抵觸的，可以向制定機關提出書面審查意見；也可由法律委員會和有關的專門委員會召開聯合審查會議，要求制定機關到會說明情況，再向制定機關提出書面審查意見。制定機關應當在兩個月內研究提出是否修改的意見，并向全國人大法律委員會和有關的專門委員會反饋。全國人大法律委員會和有關的專門委員會審查認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法相抵觸而制定機關不予修改的，可以向委員長會議提出書面審查意見和予以撤消的議案，由委員長會議決定是否提請常務委員會會議審議決定。

在《首都各界紀念現行憲法公布實施二十周年大會上的講話》明確提出“要抓緊研究和健全憲法監督機制，進一步明確憲法監督程序，使一切違反憲法的行為都能得到及時糾正。”2007年1月1日實施的《中華人民共和國全國人民代表大會常務委員會和縣級以上地方各級人民代表大會常務委員會監督法》明確規定全國人大常委會可以對最高人民法院、最高人民檢察院的司法解釋進行違法審查，對最高人民法院和最高人民檢察院司法解釋的違憲審查是違法審查的題中應有之義，它是繼《立法法》之后，我國憲政發展的又一個階段性成果。

三、我國現行憲法監督模式的困厄及出路

議會監督模式雖發軔于英國，但英國的憲法是不成文的，由議會制定的憲法性法律和其他法律在制定和修改的程序以及效力上都是相同的，憲法至上原則實際上并不存在。而我國實行成文憲法，因此，從法理上確認了憲法至上的原則。在這種情況下，由全國人大常委會監督憲法，其制度設計上的缺陷除了議會監督模式的一般弊端外，還包括：

1.立憲權和立法權的合二為一。我國憲法從程序上明文規定了創制憲法和一般法律的區別，“憲法的修改，由全國人民代表大會常務委員會或者五分之一以上的全國人民代表大會代表提議，并由全國人民代表大會以三分之二以上的多數通過。法律和其他議案由全國人民代表大會以全體代表的過半數通過。”但82年憲法同時又將立憲權和立法權的主體合二為一，其結果導致了全國人大的權力中心主義，這就是為什么迄今為止我國抽象性的憲法審查只停留在行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例，以及最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋上，而沒有擴展到人大常委會自身及全國人大制定的法律上面來，憲法僅僅是全國人大制定法律的總綱，憲法監督流于形式。

2.人大職能方面的缺陷。英國采用議會監督模式，但英國的上院同時也是英國的最高司法機關，而我國的全國人大常委會只是立法機關，不是司法機關。因此，我國的憲法監督無論是事前審查（我國憲法規定民族自治地方的人民代表大會根據當地民族的政治、經濟和文化的特點制定的自治條例和單行條例，在報請全國人大常委會批準后生效）還是事后審查（憲法規定全國人大可以改變或撤消全國人大常委會不適當的決定，全國人大常委會可撤消國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令，省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議）都是抽象性的，不涉及具體的法律是否適用或憲法訴訟問題。

2001年8月13日，最高人民法院公布了注釋[2001]25號《關于以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利是否應承擔民事責任的批復》啟動了憲法訴訟。憲法訴訟和一般的司法審查是憲法監督的重要內容，但全國人大常委會實施憲法監督的制度安排客觀上造成了本來應該由同一個機關來實施的兩項職能卻要由兩個機關來承擔：司法機關可以進行憲法訴訟卻不能對法律進行一般性審查，也不能對憲法進行解釋，而解釋憲法是憲法訴訟的前提；全國人大常委會對法律和規范性文件進行抽象性合憲審查卻不能裁定憲法訴訟，一旦二者之間產生矛盾怎么協調？

《監督法》頒布實施之后，我們面臨的下一個，也是最棘手的一個問題就是對全國人大及其常委會制定的法律進行違法（違憲）審查了，這是我國憲法監督制度發展的關鍵，因為憲法至上的原則決定了沒有任何法律可以不在司法審查的范圍之內，全國人大及其常委會制定的法律也不能例外。這個問題不解決，中國的憲政難以真正實現。而如果由全國人大常委會作為自己案件的法官，對自己制定的法律進行審查，那么又有什么制度來保證結果的公正性？

3.從實踐上看，我國采用議會監督模式，曾因監督機關的虛置，造成54憲法的不宣而廢。82年憲法雖然規定了比較健全的憲法監督制度，2000年又啟動了憲法監督程序，但現行憲法頒布后的20多年時間里，我們也從來沒有宣布過一部法律因違憲而無效，也沒有糾正過一起違憲行為。

鑒于議會監督模式的弊端，采用議會監督模式的國家紛紛尋求改革——走向專門的憲法監督機關，即使英國這樣不成文憲法國家也不例外。1974年，斯卡曼勛爵在題為《英國法律——新發展》的演講中呼吁：“一個法律制度在其受立法機關支配時，除非它處于一種不成熟狀態它便是它自身，在其受行政支配時，它便不會有確切的人權保障……我們的法律結構缺乏一個堅實的基礎供我們建立一個對這個國家中業已發展起來的福利國家的行為的法律控制……我們務必尋求一個新的憲法解決方法以運用司法權力把議會的立法主權置于憲法限制之內。”[6]1988年，前蘇聯在最高國家權力機關之下設立了監督憲法實施的專門機關——憲法監督委員會，取得了不錯的效果。

其實，我國謀求新的憲法監督模式的嘗試從未間斷過：一是討論1982年憲法草案時，當時有憲法保障一章，人們開始探討建立憲法委員會的可能性，但最終的憲法文本仍然采用議會監督模式，并進一步規定由人大常委會負責解釋憲法并監督憲法的實施；1990年、1991年起草監督法的時候，稿子里也有憲法委員會的規定，到1993年修憲，還有人提出這個問題；另外一個就是由司法機關即最高人民法院進行司法審查，實施這種模式的現實基礎是中國已經制定了行政訴訟法，法院可以對具體的行政行為進行審查，但不能對抽象的行政行為進行審查，那么只要把法院司法權的范圍擴大到抽象的行政行為，甚至審查立法行為，就成為違憲審查制度的開端。由于我國司法機關一向比較薄弱，因此，它不可能擔任這種重任，惟一可行的辦法的就是順應人類政治文明發展的趨勢，設立專門的憲法監督機關。

注釋：

[1][法]路易·法沃勒.歐洲的違憲審查[A].路易斯·亨金，阿爾伯特·J·羅森塔爾.憲政與權利[M].上海:生活·讀書·新知三聯書店，1997，30.

[2]~[5]夏新華，胡旭晟.近代中國憲政歷程：史料薈萃[M].北京:中國政法大學出版社，2004，274、411，520-521，844、885.

[6]斯卡曼.英國法律——新發展[A].憲法比較研究文集（三）[M].濟南:山東人民出版社，1993（3）.