憲法論文范文

導(dǎo)語：如何才能寫好一篇憲法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

在國家，憲法是人民束縛統(tǒng)治者的鎖鏈。在專制國家，憲法是統(tǒng)治者束縛人民的鎖鏈。在國家，憲法是人民的大法，是人民用來束縛政府權(quán)力和統(tǒng)治者的大法。在專制國家，憲法是國家的大法，是統(tǒng)治者的大法，是統(tǒng)治者用國家機器束縛人民的大法。那么，區(qū)分這兩類的憲法的標準是什么呢？那就要看，憲法把權(quán)利授予給誰，把義務(wù)強加給誰。要看憲法是防范誰的，其矛頭是對準誰的。

在作為人民束縛統(tǒng)治者的鎖鏈的憲法中，包含的是一部政府必須奉為圣明的《權(quán)利法案》。在作為統(tǒng)治者束縛人民的工具的憲法中，零星的、殘缺不全的權(quán)利只是停留在紙面上的，取《權(quán)利法案》而代之的是未冠名的\“義務(wù)法案\”。所以，公民的義務(wù)是否入憲是區(qū)分這兩類憲法的關(guān)鍵。

在之下，憲法是針對政府、國家、公共權(quán)力的。在實行的國家，所有憲法只適用于政府，這一點極其重要。因為憲法的任務(wù)之一是創(chuàng)立和保護獨立于政府的市民社會，使私人和民間組織獲得自由。通過普通的立法來推動個人和私人領(lǐng)域、市民社會的活動。如果公民有什么義務(wù)的話就是負責(zé)任地行使自己的自由。憲法是公法，其矛頭只能對著政府。在人類的文明歷程中，只是到了時代，人類社會才首次有了專門針對政府權(quán)力和統(tǒng)治者的特殊法律，這就是憲法。在日益成為世界潮流、人類的政治的發(fā)展方向的今天，如果把憲法的矛頭重新對準公民個人，這無疑是回到了前時代，而且常常是回到秦始皇時代。不信，你看看1975年的中國憲法，那是一部宣稱要從上對下進行全面的憲法。

那么，把憲法作為規(guī)定公民義務(wù)的場所有什么危險呢？的宗旨是限制政府的權(quán)力，保護個人的自由。之下憲法也應(yīng)當符合這一宗旨。在憲法中羅列很多義務(wù)會改變憲法作為保護權(quán)利的文件的性質(zhì)，憲法的目的既然是確立有限政府，其矛頭當然是針對國家的。如果在憲法中大量規(guī)定公民的義務(wù)，其結(jié)果必然是調(diào)轉(zhuǎn)了憲法的矛頭，把它對準了公民，而不是本應(yīng)對準的政府和掌權(quán)者。這樣的憲法便是反之道而行之的憲法。

在規(guī)定公民義務(wù)的憲法中，人們會看到種種義務(wù)條款，如夫妻雙方有實行計劃生育的義務(wù)；父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)；成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)；公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利；公民有依照法律納稅的義務(wù)；公民必須遵守憲法和法律，保守國家秘密，愛護公共財產(chǎn)，遵守勞動紀律，遵守公共秩序，尊重社會公德；公民有維護祖國的安全、榮譽和利益的義務(wù)，不得有危害祖國的安全，榮譽和利益的行為，等等。這類義務(wù)條款把憲法變成了公民對國家的無條件的義務(wù)的陳列室。這些義務(wù)條款出現(xiàn)在憲法中是非常危險的事情。更重要的是，這類條文的出現(xiàn)扭曲了之下憲法的本來目的與功能。

憲法的目的是避免國家走向?qū)Ｖ疲瑧椃ㄊ锹鋵崌遗c政府承擔(dān)對公民的義務(wù)的地方。憲法約束的對象是國家與政府的權(quán)力及掌握這些權(quán)力的人，而不是用來約束一個國家的者：人民。憲法列舉公民的義務(wù)這種做法本身就是極其危險的。因為這樣做開辟了一個先例：憲法有權(quán)限制人們的權(quán)利和自由。這恰恰是反的根本宗旨而行之。

說憲法不應(yīng)該給公民規(guī)定義務(wù)，并不是在主張公民可以為所欲為，或者說公民不應(yīng)該承擔(dān)任何義務(wù)。公民應(yīng)該承擔(dān)義務(wù)，但是這些義務(wù)只能從公民所享受的自由與權(quán)利中產(chǎn)生，不存在任何獨立于權(quán)利與自由之外的自在的義務(wù)。如果有的話，那肯定是統(tǒng)治者強加給人民的義務(wù)，是要求人民承擔(dān)的對統(tǒng)治者的義務(wù)。這類的義務(wù)越多，給公民剩下的自由就越少。因此，在憲法中也不存在權(quán)利與義務(wù)平衡的問題。憲法中應(yīng)該把對公民的義務(wù)的規(guī)定盡可能降至最低限度，而且所規(guī)定的任務(wù)只能直接派生于公民的權(quán)利和自由。

在憲法中加入公民義務(wù)的動機也可能是擔(dān)心公民不清楚自己的責(zé)任。但是，這類義務(wù)條款在實際生活中毫無用處。如果有什么用處的話，那就是為統(tǒng)治者以\“危害國家安全\”的名義懲罰那些要自由爭權(quán)利的人提供法律上的借口。通過這類義務(wù)條款，憲法就變成了國家束縛人民的最高級的鎖鏈，把憲法變成了否行的工具。

如果人民希望對自己的行為加以約束，他們可以通過他們的代表在議會中立法，如制定規(guī)范普通人行為的刑法、民法、婚姻法、賠償法等，如制定禁止在公共場所吸煙的法令等。如果一個國家有健全的法治，即使不在憲法中規(guī)定公民的義務(wù)，也無礙這些義務(wù)的履行；如果一個國家的法治闕如，在憲法中列舉再多的義務(wù)也是枉然。例如偷稅現(xiàn)象，絕對不會因為憲法中有納稅義務(wù)的條款就自動消失。

篇2

要識別憲法原則的效力與憲法規(guī)則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規(guī)則的差異。從一種關(guān)系的視角來看，憲法原則和憲法規(guī)則其實是憲法規(guī)范的兩種不同表現(xiàn)狀態(tài)。“認為法律規(guī)范包括法律原則在內(nèi)，或者提出原則與規(guī)則是對法律規(guī)范的邏輯的劃分，這是西方學(xué)者首次闡明的。”[2]近年來中國學(xué)者也關(guān)注到并接受了憲法規(guī)范應(yīng)有內(nèi)部不同邏輯層次劃分的理論。有的學(xué)者主張憲法規(guī)范主要由憲法制定規(guī)范、憲法核、憲法修改規(guī)范與憲法律組成，不同規(guī)范之間形成不同的等級系列，即在憲法規(guī)范內(nèi)部亦存在上位規(guī)范和下位規(guī)范的關(guān)系。[3]一般而言，較之于憲法規(guī)則，憲法原則具有初始性、本原性、穩(wěn)當性、抽象性等特點。具體而言之，憲法原則與憲法規(guī)則又有以下不同點：

第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實施提供具體的基準，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護憲法的權(quán)威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關(guān)注事件或行為共性的特征外，尤其要關(guān)注事件和行為的個性，并盡可能型構(gòu)模糊性的制度空間，以彌補法律規(guī)則和社會現(xiàn)實的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求。“法網(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規(guī)則來實現(xiàn)，但可以靠原則來織就。

第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗抽象和價值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。

第三、在實踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學(xué)者基于對原則的價值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。

但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據(jù)美國學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用在個案當中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的價值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因為憲法原則的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價值實現(xiàn)之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現(xiàn)。

憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領(lǐng)域；憲法原則的權(quán)威，指憲法原則的正當性和合法性。

憲法作為公法而在國家公域發(fā)生效力，是近現(xiàn)代法治的基本要義所在，正如著名學(xué)者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結(jié)底，是一個公法問題。”[5]所以憲法原則規(guī)范直接對公權(quán)行為和公域立法產(chǎn)生拘束力，具有理論上的該當性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規(guī)范應(yīng)該盡量通過公權(quán)立法具體化的路徑來貫徹實施。

憲法原則規(guī)范能否直接對社會私域立法產(chǎn)生效力在學(xué)界卻存有分歧。一種意見是：因為憲法具有根本法、高級法的屬性，所以推論憲法原則當然對社會私域產(chǎn)生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據(jù)為：

第一，從法的發(fā)生時態(tài)而言，私域法制發(fā)生在公域法制之前，民法產(chǎn)生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現(xiàn)后為了保持法制的統(tǒng)一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因為憲法和民法所調(diào)整的領(lǐng)域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領(lǐng)域[6]。

第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權(quán)力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關(guān)權(quán)力配置和權(quán)力行使的規(guī)定在公權(quán)領(lǐng)域都是強行性的、剛性的。所有公權(quán)組織都要遵守授權(quán)有據(jù)、禁止有據(jù)的準則，不得超越法定權(quán)限的范圍，也不得悖于憲法和國家機關(guān)組織法之規(guī)定，而自行決定機關(guān)的組織形式和組織權(quán)限。但民事法人的組織和權(quán)限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權(quán)力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結(jié)構(gòu)。

第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時候，才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據(jù)學(xué)界的研究結(jié)論，即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應(yīng)的，我們也可以說憲法原則規(guī)范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。

在民事立法領(lǐng)域，臺灣學(xué)者蘇永欽認為：憲法的自由權(quán)利規(guī)范包括生命、財產(chǎn)、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權(quán)，是公民享有的針對國家的防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權(quán)包括生存權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務(wù)的權(quán)利。它體現(xiàn)了憲法權(quán)利權(quán)規(guī)范為適應(yīng)時代變遷而所作的功能轉(zhuǎn)型。這樣民法也應(yīng)配合這種轉(zhuǎn)型，既要關(guān)注個人利益的實現(xiàn)，更要注重個人利益與國家利益的協(xié)調(diào)。由于受益權(quán)要求以具體化的法律實現(xiàn)國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實現(xiàn)受益權(quán)方面享有自由裁量權(quán)，因此，受益權(quán)不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標準”，同時考慮到民法所承擔(dān)的“保障自由，激發(fā)生產(chǎn)力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”，受益權(quán)對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領(lǐng)域，盡管經(jīng)由最高法院2001年關(guān)于齊玉玲案的批復(fù)而引發(fā)了學(xué)界對憲法在民事司法領(lǐng)域有無直接法律效力的接連討論，學(xué)界對這一問題也遠未達致共識。[8]但多數(shù)學(xué)者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學(xué)者沙茲衛(wèi)伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關(guān)系之平等……無疑敲起自由之喪鐘。”[9]承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權(quán)力深入私域，允許國家權(quán)力對于本應(yīng)保持自治的市民社會領(lǐng)域進行干涉。為了保障公民的基本權(quán)利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進行干預(yù)，其結(jié)果可能是導(dǎo)致國家權(quán)力對于公民基本權(quán)利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠的。

憲法權(quán)威是憲法正當性的表征，也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權(quán)威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產(chǎn)生以后，憲法作為國家實定法的一部分，當然被賦予國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責(zé)任，強調(diào)立法貫徹憲法的作為義務(wù)。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產(chǎn)生一種自律性的義務(wù)，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內(nèi)容設(shè)定的正當性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力，但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設(shè)定的權(quán)威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合，與社會現(xiàn)實保持適度的張力外，更重要的是體現(xiàn)憲法原則設(shè)定的交互性和參與性。要把原則的設(shè)定的過程表現(xiàn)為多元利益的正當博弈過程，要通過民眾對原則設(shè)定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。

注釋：

[1]曹繼明、黃基泉：《關(guān)于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。

[2]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第125頁。

[3]參見韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學(xué)評論》1999年第4期。

[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學(xué)院學(xué)報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規(guī)則的模式》，《法學(xué)譯叢》1982年第1期。

[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。

[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應(yīng)，民事領(lǐng)域似應(yīng)與官事領(lǐng)域相對應(yīng)，但在我國學(xué)界通常把民事領(lǐng)域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學(xué)理約定。

[7]參見曹治國：《從對立到協(xié)調(diào)：公私法劃分背景下的憲法與民法關(guān)系論》，（申請清華大學(xué)法學(xué)博士論文）2005年4月，第194—195頁。

篇3

第一，言論自由的主體就是表達言論的人，一個言論通常由一個主體表達，而出版自由的主體則相對復(fù)雜，除了出版機構(gòu)本身作為法人可以成為主體，〔2〕一些參與出版活動的自然人也可能成為主體。第二，除了權(quán)利主體，出版自由還保障了獨立的出版法人所必需的人事和組織權(quán)力以及物質(zhì)和技術(shù)基礎(chǔ)，后者主要包括軟硬件設(shè)施和設(shè)備，而這些并不存在于言論自由的保護范圍中;第，出版過程與表達言論過程之間存在著天然差別。在言論自由領(lǐng)域，個人通過大腦接收信息后將其儲存、思考、整理、升華，最后可能會向外界表達，國家對公民言論的限制和影響只可能通過阻止其接收信息或者掩蓋、篡改信息以及阻止言論表達或限制言論傳播得以實現(xiàn)，在權(quán)利主體接收信息之后到表達言論之前的階段，國家無法對言論自由進行任何影響;而在出版自由領(lǐng)域，一條新聞的報道通常要經(jīng)過一個相對復(fù)雜的過程，不僅在獲取信息與傳播信息階段，而且在中間的編輯、出版和印刷階段，國家均可能對出版自由施加各種消極影響，一些主體在該階段可能還享有特別的權(quán)利，對于出版自由而言，這一中間階段是整個出版過程的重要環(huán)節(jié)。雖然出版自由與言論自由的保護范圍有著彼此獨立的部分，但二者又密不可分，特別是在內(nèi)容的保護范圍方面，二者有著諸多類似之處，許多針對言論自由的理論也適用于出版自由。

二、出版自由保護范圍的界定

為了從不同角度完整的界定出版自由的保護范圍，我們分別從出版物、出版組織、出版過程、出版內(nèi)容和出版自由的主體這五方面展開分析。

(一)出版物

出版物不僅包括書籍、報刊、傳單等公開發(fā)行的傳統(tǒng)印刷品，還包括音像制品、電子出版物等現(xiàn)代出版物。互聯(lián)網(wǎng)出版活動雖然未通過實體出版物傳播信息，但同樣受到出版自由的保護。定期出版物、不定期出版物與一次性出版物均屬于出版自由的保護范圍。

(二)出版組織

出版企業(yè)享有獨立安排和規(guī)定內(nèi)部組織的自由，包括企業(yè)內(nèi)部的全部人事安排、實物支配權(quán)、財政權(quán)等。這一自由是出版企業(yè)不依賴于國家且不受國家干預(yù)的前提。國家對組織自由的限制通常能夠間接影響出版內(nèi)容，且較之于其他限制手段還具有很強的隱蔽性。

(三)出版過程

憲法保護了出版自由的整個過程，包括獲取信息、編輯信息、信息以及信息被公眾接收這一系列環(huán)節(jié)。1.獲取信息階段出版工作開始于獲取素材。對于出版自由的主體而言，獲取信息的權(quán)利受到出版自由權(quán)而非知情權(quán)或信息自由權(quán)的保障，出版自由不僅包括從普遍公開的來源中獲取信息的權(quán)利，還保障通過采訪、調(diào)查等方式獲取信息以及不透露信息來源的權(quán)利。對于民主政治而言，政治性報道具有格外重要的意義，而這方面所需要的信息主要來自公權(quán)力。由于操縱公權(quán)力的人同樣具有利己的本能，因此他們本意上并不希望那些可能會受到公眾批評的行為暴露在陽光下。但既然憲法規(guī)定國家的一切權(quán)力屬于人民，那么這類信息并非公職人員的私有財產(chǎn)，其產(chǎn)權(quán)應(yīng)屬于社會大眾。〔3〕民主原則要求每一位公民都享有對公權(quán)力的監(jiān)督權(quán)，而監(jiān)督的前提就是公權(quán)力原則上負有信息公開義務(wù)，至少專職記者在公權(quán)力面前還應(yīng)享有公開信息的主觀請求權(quán)。〔4〕即使某些信息確實不宜公開，保密也只得是手段而永遠不得成為目的。公權(quán)力的信息公開是常態(tài)，信息保密是例外，不公開信息必須提供正當理由并證明公開信息會對公共利益或他人利益構(gòu)成不成比例的損害。一般來講，信息涉及的地域和群體范圍越廣，牽扯的利益越重大，公權(quán)力就越負有信息公開義務(wù)。信息公開程度是檢驗政府部門法治和服務(wù)水平的重要指標，運轉(zhuǎn)良好的部門不會抵觸信息公開，反而會適應(yīng)甚至歡迎信息公開。〔5〕如果記者希望獲取的信息來自私人，那么問題的解決方式則有所不同。作為基本權(quán)利主體，私人若不希望公開所掌握的信息，其權(quán)利(比如隱私權(quán))則會與記者的權(quán)利產(chǎn)生沖突。在平衡利益沖突時，原則上越是公眾人物，隱私權(quán)受到保護的強度就越小，即適用公眾人物隱私權(quán)適當減損原則，〔6〕因為他們通常是自愿進入公共領(lǐng)域的。照此，對于少數(shù)非自愿性公眾人物(比如那些并不存在成為公眾人物的主觀意圖，而僅基于某一重大或特殊事件而被公眾所熟知的人)不得適用該原則。另外，當知情者僅在匿名的情況下才希望向記者或編輯提供信息時，雙方之間的信任關(guān)系必須受到保護，記者或編輯有權(quán)不透露信息的來源，這一權(quán)利是今后獲取其他信息的前提。〔7〕2.獲取信息與傳播信息之間的階段在記者或編輯搜集新聞素材之后，編輯部門可能會將信息進行儲存、篩選、整理、審查和校對，如果是紙質(zhì)出版物，編輯將處理完成的信息轉(zhuǎn)交給出版部門，再經(jīng)過印刷程序，最終出版物得以公開發(fā)行。既然在獲取信息與公開信息之間存在一段時間和空間的距離，那么國家在這一階段則掌握著諸多限制出版自由的手段，例如可以阻止提供出版印刷所必需的設(shè)備和技術(shù)。與此相應(yīng)，在這一階段，物質(zhì)、技術(shù)、出版專業(yè)等領(lǐng)域均應(yīng)被納入保護范圍，保護范圍可能還包括出版企業(yè)的一些商業(yè)、技術(shù)和編輯機密，〔8〕因為上述內(nèi)容均是實現(xiàn)出版自由的前提條件。3.公布和傳播信息階段出版自由不僅保障出版內(nèi)容的公開，而且保障公開的時間、地點、方式和手段。在信息之后，出版自由還保障所的信息被未參與出版活動的較大范圍群體所接收，否則憲法對于前幾階段的保護將失去意義，甚至可以說憲法保障出版自由的主要目的就是保障出版內(nèi)容能夠讓公眾獲知。與此相應(yīng)，國家限制出版自由的根本目的并非阻止信息的，而是阻止信息被公眾接收，國家之所以通常在信息傳播之前采取限制手段，是因為這樣往往能夠以最簡單有效的方式實現(xiàn)限制的目的，畢竟多一次信息傳播就意味著增添了一分實現(xiàn)限制目的的難度。雖然知情權(quán)或信息自由權(quán)也涵蓋了對他人獲知出版內(nèi)容的保障，但它們保障的是信息接收人的權(quán)利，而非出版自由主體，而國家阻止或影響信息接收人獲知出版內(nèi)容的行為不僅構(gòu)成對信息接收人基本權(quán)利的限制，還構(gòu)成對出版自由主體的限制。在不少情況下，出版自由主體選擇公開信息時機和傳播信息方式的目的是使出版內(nèi)容的傳播范圍盡可能廣泛且達到最佳傳播效果，因此對出版自由的保護還包括對出版內(nèi)容傳播范圍和效果的保護。〔9〕

(四)出版內(nèi)容

在討論出版自由的保護范圍時，出版內(nèi)容是核心問題，因為出版自由是否受到國家的限制主要取決于出版內(nèi)容。在此需要強調(diào)的是，為了能夠使基本權(quán)利提供更為充分的保障，避免預(yù)先將一些本應(yīng)受到憲法保障的行為排除出保護范圍，至少對于出版自由這類對個人以及整個國家和社會都具有重要意義的基本權(quán)利而言，在界定保護范圍時不必考慮行使基本權(quán)利是否損害了公共利益或他人利益。而根據(jù)上文闡明的審查基本權(quán)利是否受到侵害的個步驟，納入保護范圍的行為未必最終能夠在憲法上得以主張，基本權(quán)利主體的請求權(quán)最終是否受到憲法認可取決于與其沖突的憲法價值的重要性和利益權(quán)衡的結(jié)果。照此，一切有助于發(fā)揮出版自由功能的內(nèi)容均應(yīng)被納入保護范圍，僅在審查國家限制出版自由的憲法正當性時，才需要將那些挑釁的、具有煽動性和侮辱性的出版內(nèi)容與其所損害的法益進行權(quán)衡。正如上文所言，在內(nèi)容的保護范圍方面，一些適用于言論自由的理論同樣適用于出版自由。針對言論自由，美國學(xué)者Emerson總結(jié)出了四項功能:第一，實現(xiàn)自我(self－fulfillment);〔10〕第二，增進知識和追求真理;第，健全民主程序;第四，維持社會的穩(wěn)定與安全。〔11〕我國學(xué)者甄樹青曾經(jīng)總結(jié)過表達自由的九項功能:健全人性、探索真理、弘揚民主、疏導(dǎo)社會、昌盛文化、捍衛(wèi)自由、和平親善、娛樂大眾和經(jīng)濟。〔12〕整合這兩種總結(jié)，筆者認為可以將言論和出版自由的主要功能歸結(jié)為四項:第一，表現(xiàn)自我和完善人格;第二，增進知識和追求真理;第，健全民主程序;第四，推動經(jīng)濟發(fā)展與繁榮文化藝術(shù)。〔13〕其中，第一項功能屬于對權(quán)利主體的作用，而后項功能則更多涉及對國家和社會的作用。1.表現(xiàn)自我和完善人格Emerson指出美國聯(lián)邦最高法院大法官WilliamO.Douglas是“表現(xiàn)自我說”的先驅(qū)者。依照該說，言論自由的基本價值在于保障個人發(fā)展自我(self－development)、實現(xiàn)自我(self－re-alization)、完成自我(self－fulfillment)，即保障個人自主及自由的自我表現(xiàn)(self－expres-sion)。〔14〕眾所周知，自由對應(yīng)的是責(zé)任，任何人都必須為其施展自由的結(jié)果負責(zé)，自負其責(zé)可以使人具有獨立思想與品格，能夠更加理性的行動，而不同觀點之間的理性爭論可以使人性得到升華，人格得以提高，正可謂“唯有不同文明間的對話才可能塑造人格。”〔15〕事實上，出版自由同樣可以發(fā)揮表現(xiàn)自我和完善人格的作用。雖然界定出版自由的主體較之于言論自由更為復(fù)雜，但即使我們僅將權(quán)利主體局限于出版企業(yè)這一法人，表現(xiàn)自我和完善人格同樣具有重要意義，畢竟憲法將法人視為基本權(quán)利主體的目的仍是保護自然人，而非法人本身。與一般性言論相同，出版物也是人與人之間交流的媒介，而且出版物通常比一般性言論傳播范圍更廣，借助出版物進行表達往往經(jīng)過了表達人更多的思考，因此出版自由比言論自由更能發(fā)揮權(quán)利主體在思想和精神領(lǐng)域施展人格的作用。不少學(xué)者可能會認為，既然出版物的傳播范圍比個人言論更廣，那么在公開其內(nèi)容之前，權(quán)利主體應(yīng)當負有更多謹慎義務(wù)，但筆者認為這一問題不應(yīng)當在保護范圍部分討論，而應(yīng)在審查限制出版自由的正當性時予以考慮并將出版自由所蘊含的利益與出版內(nèi)容所損害的利益進行權(quán)衡。如果我們將目光集中在出版自由對權(quán)利主體的這一作用上，那么一切有助于表現(xiàn)自我和完善人格的出版內(nèi)容均屬于保護范圍，在此并不考慮表達的動機，無論表達是有償還是無償，無論出版內(nèi)容是否出于商業(yè)利益等個人目的。〔16〕但這并不意味著全部出版內(nèi)容均有助于表現(xiàn)自我和完善人格，至少可以被證明的謊言不應(yīng)受到憲法保護，包括故意做出與事實不符的陳述或與內(nèi)心真實想法不同的見解。有些學(xué)者可能會認為任何人都享有說謊的自由，比如為了換取某種利益而說謊。但不能忽視的是，說謊并非人的基本需求，通常只有表達內(nèi)心的真實想法才可能施展個人的精神人格，更重要的是全部基本權(quán)利的基礎(chǔ)是人的尊嚴，而說謊是否符合人的尊嚴是非常值得懷疑的，〔17〕至少在法律上并不存在所謂“善意的謊言”。在保護強度問題上，陳述客觀事實和發(fā)表主觀見解雖然都受到出版自由的保護，但前者僅為語言成果，后者還包含了個人的主觀價值判斷，屬于思想成果，更多體現(xiàn)了權(quán)利主體的自我價值，受到憲法保護的強度更大。〔18〕2.增進知識和追求真理新聞自由思想的奠基人之一彌爾頓認為，言論自由是達致真理的途徑。此后，英國著名哲學(xué)家約翰·斯圖亞特·密爾繼承了彌爾頓的觀點，認為真理越辯越明，只有讓各種不同意見彼此爭執(zhí)沖突，彼此互補，才可能使各自存在的部分真理有機會發(fā)展成為完全的真理。〔19〕1919年，美國聯(lián)邦最高法院大法官霍爾姆斯將密爾的理論引進美國，在判決的不同意見中提出言論的“自由市場論”。依據(jù)該理論，在經(jīng)濟領(lǐng)域，市場競爭可以使產(chǎn)品和企業(yè)優(yōu)勝劣汰從而促進經(jīng)濟的發(fā)展，而在自由競爭的言論市場中，民眾同樣會做出理性的判斷，經(jīng)過一段時間的爭論，謬論會像劣質(zhì)產(chǎn)品一樣被淘汰，我們會不斷接近并最終找到真理。如果我們相信消費者在辨別和篩選商品時的判斷力，就沒有理由不相信公民在辨別和篩選信息時的判斷力。如果支持這一理論，那么應(yīng)當承認那些普遍被認為錯誤的表達內(nèi)容均屬于出版自由的保護范圍，除非可以證明表達人故意為之。若出版內(nèi)容是對事實的陳述，則必須考慮到在當前這樣一個愈發(fā)復(fù)雜的社會中，不僅“耳聽為虛”，“眼見”都未必“為實”，那些基于失誤或缺乏經(jīng)驗而造成的不真實報道不得被排除出保護范圍，否則基本權(quán)利將會在一定程度上轉(zhuǎn)化為基本義務(wù)。較之于事實陳述，見解表達的正確性則更難在短期內(nèi)得到證明，今天的真理可能就是明天的謬論，反之亦然，因此任何人都不得壟斷真理。〔20〕然而不能否認，與其他任何理論一樣，追求真理說同樣存在一定的局限性。在文化藝術(shù)、日常生活等領(lǐng)域，諸多觀點沒有對錯之分，比如哪一畫家水平更高的問題，因此并非所有領(lǐng)域都存在真理。但即使在這些領(lǐng)域，自由討論也可以使人在增長知識的同時增進了解甚至減少分歧。如果說在能夠達致真理的領(lǐng)域中，爭論發(fā)展的大趨勢是觀點的多樣性逐漸減少，那么在無法達致真理的領(lǐng)域中，保持觀點的多樣性恰是維持社會多元化所必須的。需要強調(diào)的是，某種言論之所以具有價值并受到憲法保護，是因為其對表意者本身具有價值，而非對他人或社會具有某種功用，〔21〕否則旨在實現(xiàn)主體利益的基本權(quán)利將具有義務(wù)屬性。因此，認可追求真理說不得導(dǎo)致出版自由僅保障那些有助于追求真理的出版內(nèi)容，該說僅意味著有助于追求真理的出版內(nèi)容受到憲法保護的強度更大。3.健全民主程序健全民主程序說首先由美國學(xué)者亞歷山大·米克爾約翰(AlexanderMeiklejohn)提出。〔22〕依據(jù)該說，既然自由公開的討論是做出理性決定的前提，那么公眾暢所欲言有助于更好的行使民利，具有保障和促進民主政治發(fā)展的作用。具體而言，在反映民意、選舉公仆、參與決策、監(jiān)督權(quán)力等民主環(huán)節(jié)中，實現(xiàn)言論和出版自由是不可或缺的前提條件。〔23〕與追求真理說類似，認可健全民主程序說同樣不得導(dǎo)致將出版自由的保護范圍局限于民主政治內(nèi)容。〔24〕更何況一些商業(yè)性出版內(nèi)容雖然對民主政治沒有直接促進作用，但卻可以滿足出版企業(yè)的營利需求，如果出版企業(yè)在國家面前不具備經(jīng)濟上的獨立性，那么新聞出版業(yè)將無法真正發(fā)揮健全民主程序的作用。雖然言論和出版自由被歸入憲法基本權(quán)利章節(jié)意味著制憲者將保護個人自由置于首要位置，但根據(jù)對憲法文本的體系解釋，將言論和出版自由與其他“政治自由權(quán)”寫在同一條款中，表明制憲者意識到一些言論和出版內(nèi)容同時具有民主政治意義，具有這類意義的言論和出版內(nèi)容受到憲法保護的強度更大。當然筆者并不否認，對于民主政治沒有實質(zhì)促進作用的言論和出版內(nèi)容可能對于人類和社會的發(fā)展也很重要，但健康完善的民主政治可以保障其運作，而民主政治一旦癱瘓，一切公權(quán)力都將無法在良性軌道上運轉(zhuǎn)，公民的全部基本權(quán)利均無法得到保障，國家和社會的各個領(lǐng)域都無法可持續(xù)發(fā)展。4.推動經(jīng)濟發(fā)展與繁榮文化藝術(shù)出版自由可以通過娛樂報道、廣告、商業(yè)資訊等出版內(nèi)容以及出版、印刷、銷售等出版過程促進經(jīng)濟發(fā)展，并通過出版和傳播文化藝術(shù)作品促進文化藝術(shù)領(lǐng)域的百花齊放。〔25〕由于文化和藝術(shù)領(lǐng)域通常不存在唯一正確的真理，因此這一功能并不屬于追求真理說。基于與追求真理說和健全民主程序說類似的原因，出版自由的保護范圍不得局限于有助于推動經(jīng)濟發(fā)展和繁榮文化藝術(shù)的出版內(nèi)容，但能夠發(fā)揮這一功能的出版內(nèi)容受到憲法保護的強度會增大。5.小結(jié)根據(jù)上文分析，出版內(nèi)容是否受到憲法保護應(yīng)當取決于其對權(quán)利主體是否有價值，一切有助于權(quán)利主體表現(xiàn)自我和完善人格的出版內(nèi)容均屬于出版自由的保護范圍，即使其對于增進知識和追求真理、健全民主程序以及推動經(jīng)濟發(fā)展與繁榮文化藝術(shù)沒有任何促進作用。反之，謊言即使有助于實現(xiàn)這項客觀功能，也不會受到憲法保護，因為出版自由首先是個人的基本權(quán)利，保護范圍必須符合“人的尊嚴”這一基本權(quán)利的核心內(nèi)涵。但只要不是謊言，具有見解性的以及對項客觀功能具有促進意義的出版內(nèi)容受到憲法保護的強度更大。

(五)出版自由的主體

出版自由的主體是出版自由保護范圍的又一關(guān)鍵問題，因為作為一項基本權(quán)利，出版自由首先保障了人的利益，而且在國家，確定權(quán)利主體對憲法訴訟具有重要意義。雖然作為私法人的出版企業(yè)可以且應(yīng)當成為出版自由的主體，但私法人成為主體并不意味著相關(guān)的自然人會喪失主體資格。在出版自由問題上，由于各自然人所起的作用差異很大，甚至有些可能成為主體的自然人根本不屬于出版企業(yè)(詳見下文)，因此界定出版自由的自然人主體極為必要。若將權(quán)利主體的范圍最大化，即將在各出版階段對實現(xiàn)出版自由起到促進作用的人均視為主體，則會導(dǎo)致傳播出版物的書報亭老板都屬于出版自由的主體，而這肯定不是制憲者的初衷。德國學(xué)者Schneider認為，出版自由的主體包括法律關(guān)系上全部或部分隸屬于出版企業(yè)的所有自然人，〔26〕但持這一觀點一方面會將出版企業(yè)雇傭的設(shè)備維修工人納入主體范圍，另一方面卻將那些不隸屬于出版企業(yè)而僅與其存在定期合作關(guān)系的記者或?qū)谧骷遗懦霰Ｗo范圍，這顯然也不夠合理。筆者認為，與其他基本權(quán)利一樣，出版自由的主體范圍并非一成不變，需要在個案中針對個人具體行為做出判斷，但我們?nèi)匀豢梢愿鶕?jù)上文的分析找出一些界定標準。不言而喻，出版自由主體外延的界定必須以出版物以及出版過程為依據(jù)，只有在這一范圍內(nèi)活動的人才可能成為出版自由的主體。然而在這一范圍內(nèi)又應(yīng)如何做出進一步界定?出版自由屬于精神領(lǐng)域的自由權(quán)，出版自由的主體主要通過出版內(nèi)容的傳播來表現(xiàn)自我和完善人格，而國家是否會限制出版自由同樣主要取決于出版內(nèi)容。因此，只有參與安排或能夠影響出版內(nèi)容的人才可能成為出版自由的主體，而經(jīng)營性或技術(shù)性工作屬于輔活動，從事這類工作的人不應(yīng)屬于主體范圍。〔27〕可見，在判斷出版自由的主體時必須審查和界定所涉及個人的任務(wù)范圍。首先我們討論一下出版商是否屬于出版自由的主體。在此，無論是獨立經(jīng)營的企業(yè)所有者還是被聘用的企業(yè)經(jīng)營者均被我們視為出版商。德國學(xué)者Mallmann認為，出版商的行為僅影響商業(yè)經(jīng)營領(lǐng)域，通常不影響出版內(nèi)容，因此并不是出版自由的主體，其只能援引職業(yè)自由權(quán)。〔28〕但一般而言，出版商除了決定整個企業(yè)的組織、管理、經(jīng)營等事務(wù)，往往還會宏觀上決定出版物的風(fēng)格和出版內(nèi)容的基本方向，甚至對于出版細節(jié)都要過問和干預(yù)的出版商也是存在的。試想:有幾個出版商絲毫不關(guān)注出版內(nèi)容甚至通過契約將自己的權(quán)力限制在商業(yè)領(lǐng)域?即使確實存在這樣的出版商，其對于出版內(nèi)容至少也具有間接但又是決定性的影響力，畢竟整個企業(yè)的物質(zhì)基礎(chǔ)由其決定或受其影響且全體員工由其錄用。因此，出版商無論如何都要為出版物的內(nèi)容負責(zé)。除了社論這類由編輯部自己創(chuàng)造素材的情況，大部分新聞信息和素材都來源于記者。記者對出版內(nèi)容具有直接影響，屬于出版自由的主體。出版物上的文章作者和被采訪者通常也屬于出版自由的主體，但若被采訪者表達的言論未原文呈現(xiàn)而是被引述，那么其不屬于出版自由主體。〔29〕對獲取的素材進行篩選、加工和整理以及對出版內(nèi)容進行規(guī)劃和設(shè)計通常是編輯的任務(wù)，編輯工作是整個出版過程的核心環(huán)節(jié)。責(zé)任編輯在所負責(zé)的范圍內(nèi)直接參與文字和圖片的制作，即在一定程度上享有自主決定出版內(nèi)容的權(quán)限。總編通常領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)督責(zé)任編輯的工作，在與出版商所締結(jié)契約的范圍內(nèi)享有出版內(nèi)容的最終決定權(quán)，甚至可能決定出版物的基本方向和風(fēng)格。可見，總編和責(zé)任編輯在各自所能影響的范圍內(nèi)均是出版自由的主體，〔30〕無論是專職還是兼職，是長期還是臨時聘任。當然在某些出版企業(yè)中，記者、作者和編輯可能是同一主體，甚至出版商可能同時還是總編。與上述人員不同，通常僅負責(zé)經(jīng)營、技術(shù)及其他事務(wù)性工作的人員不屬于出版自由的主體，具體包括出版企業(yè)的會計、辦公室助理和秘書、排字和印刷人員、維修和護理機器設(shè)備的員工等。這當然不意味著國家阻止維修工人維修出版所必需的機械設(shè)備并不構(gòu)成對出版自由的限制，只是在這種情況下，出版商可以援引憲法出版自由條款進行防御，而從事上述輔工作的人員只得援引憲法的勞動權(quán)或職業(yè)自由權(quán)條款。同理也適用于設(shè)法將出版物傳到讀者手中的發(fā)行商以及書報亭老板。綜上所述，出版商、記者、作者、被采訪者以及編輯原則上屬于出版自由的自然人主體，但這僅屬于通常情況，我們?nèi)匀恍枰趥€案中結(jié)合具體情況進行分析，比如上述主體未必每次都能對出版內(nèi)容產(chǎn)生影響，而一些原則上不屬于主體范圍的人也可能參與了出版內(nèi)容的設(shè)計和安排。

三、出版自由與其他基本權(quán)利的競合

在探討基本權(quán)利的保護范圍時，一個無法回避的問題就是基本權(quán)利的競合。由于出版自由屬于精神領(lǐng)域的基本權(quán)利，因此對于一些權(quán)利主體而言，出版自由會與言論自由等其他精神領(lǐng)域的基本權(quán)利產(chǎn)生競合。此外，出版自由同時結(jié)合了物質(zhì)、技術(shù)等方面的因素，而這些因素與精神因素密不可分，例如國家可以通過破壞出版企業(yè)的經(jīng)濟獨立性實現(xiàn)影響出版內(nèi)容的目的，因此出版自由還可能與勞動權(quán)或職業(yè)自由權(quán)產(chǎn)生競合。對被采訪者而言，出版自由經(jīng)常與言論自由產(chǎn)生競合。既然被采訪者僅針對記者的采訪表達言論且在表達時已經(jīng)知曉言論可能會通過出版物向公眾公開，那么此處言論自由權(quán)的構(gòu)成要件完全涵蓋了出版自由權(quán)的構(gòu)成要件，即出版自由權(quán)在言論自由權(quán)面前具有邏輯上的特別性(lo-gischeSpezialitaet)，〔31〕根據(jù)特別基本權(quán)利優(yōu)先原則，應(yīng)援引出版自由。類似情況也適用于業(yè)余作家。對出版商、記者、職業(yè)作家和編輯而言，行使出版自由的同時還行使了職業(yè)自由。在市場經(jīng)濟中，這些主體的出版自由與他們的職業(yè)自由，特別是與出版商的經(jīng)營自由具有一致性。出版業(yè)屬于以內(nèi)容競爭為主，經(jīng)營競爭為輔的行業(yè)領(lǐng)域，出版企業(yè)可以通過提高出版內(nèi)容的吸引力來擴大銷量，而出版企業(yè)盈利越多，就意味著讀者越多，信息傳播越廣，出版自由功能的實現(xiàn)效果越好。由于出版自由權(quán)在職業(yè)自由權(quán)面前同樣具有邏輯上的特別性，因此我們不必考慮職業(yè)自由。

四、結(jié)語

篇4

1、論文中文題目。(二號宋體加粗)

2、作者姓名：作者所在單位名稱，所在省和城市名稱，郵編，如多名作者則分行依次排列。(作者：小四號仿宋;單位等：六號宋體)

3、摘要：150～300字，需有簡明的研究目的、研究方法、結(jié)果、結(jié)論等，摘要書寫中不能出現(xiàn)本人、本文等第一人稱稱謂。(五號宋體，摘要兩字加粗)

4、關(guān)鍵詞：3～8個，每個關(guān)鍵詞之間用隔開。 (五號宋體，關(guān)鍵詞三字加粗)

5、引言:簡要說明研究工作的目的、范圍、相關(guān)領(lǐng)域的前人工作和知識空白、理論基礎(chǔ)和分析、研究設(shè)想、研究方法和實驗設(shè)計、預(yù)期結(jié)果和意義等。引言應(yīng)言簡意賅，不要與摘要雷同，不要成為摘要的注釋。(內(nèi)容均為小四宋體，行距1.5倍下同)

篇5

論文關(guān)鍵詞:憲法強制性義福利性義務(wù)公民權(quán)利國家權(quán)利

有學(xué)者認為:“似乎除了造成誤解之外，憲法的公民義務(wù)條款發(fā)揮不了任何法律作用。目前絕大多數(shù)教科書也都側(cè)重于闡述憲法規(guī)定的公民義務(wù)在政治、經(jīng)濟、文化、社會等方面是如何重要，而疏于從規(guī)范科學(xué)的角度分析其法律上的功用。本文站在尊重實定憲法的立場上，強調(diào)法解釋學(xué)的研究進路，力圖挖掘憲法中的公民義務(wù)條款所能具有的一些合乎立憲主義精神的法律作用。

一、憲法中公民義務(wù)的兩類典型

近現(xiàn)代憲法規(guī)定的種種公民義務(wù)，有兩類義務(wù)較為普遍:古典的強制性義務(wù)與現(xiàn)代的福利性義務(wù)。

1、古典的強制性義務(wù)

所謂強制性義務(wù)，是指在近代自由主義之消極國家觀的理念下，公民對國家承擔(dān)的具有濃烈的強制色彩的義務(wù)。到了現(xiàn)代，這類義務(wù)依然存在于一些國家的憲法中。具體而言，強制性義務(wù)一般即指納稅、服兵役的義務(wù)。強制性義務(wù)的特征在于它是公民對國家的純粹性付出。誠然，從根本上說，公民納稅或服兵役的目的在于讓國家更有能力保護自己，但納稅或服兵役義務(wù)與享受秩序安寧等權(quán)利在內(nèi)容上是不同的;在時間上，義務(wù)的履行與權(quán)利的享受也是分開的。從實際履行義務(wù)的主體來看，強制性義務(wù)可由某一個具有完全行為能力的公民單獨履行完成，而無需他人、社會或者國家的協(xié)助。

2、現(xiàn)代的福利性義務(wù)

所謂福利性義務(wù)，是指在現(xiàn)代社會福利主義之積極國家觀的理念下，公民對國家承擔(dān)的一些新的義務(wù)。具體而言，福利性義務(wù)主要包括受教育、勞動(工作)的義務(wù)等。20世紀前，沒有憲法規(guī)定受教育義務(wù)或者勞動義務(wù)。與強制性義務(wù)相比，福利性義務(wù)的特征在于它是公民對國家的受益性付出，因為它是公民在接受福利國家提供的、在夜警國家看來是額外好處的同時所承擔(dān)的責(zé)任。而且，受教育、勞動同時又是公民的權(quán)利，所以履行義務(wù)與享受權(quán)利在內(nèi)容上具有同一性，在時間上具有共時性。從義務(wù)得以實際履行的主體來看，福利性義務(wù)事實上很難靠某一個公民單獨履行完成，而是需要他人、社會以及國家提供必要的條件才能實現(xiàn)。

二、強制性義務(wù)的法律作用

1、限制公民權(quán)利與控制國家權(quán)力的雙重作用

憲法在強調(diào)私有財產(chǎn)保障的同時又規(guī)定納稅義務(wù)，這構(gòu)成一種對公民財產(chǎn)權(quán)的限制。規(guī)定服兵役義務(wù)，構(gòu)成對公民人身自由乃至信仰自由的限制。因此有學(xué)者提出，憲法規(guī)定公民義務(wù)，“為國家通過制定法律或采取其他措施限制公民基本權(quán)利提供了憲法支持”。公民的基本義務(wù)意味著國家對公民基本權(quán)利的限制。在國家，基本義務(wù)是對公民基本權(quán)利進行克減的正當性要求。……基本權(quán)利的行使需要有一定的界限，而基本義務(wù)只不過是給基本權(quán)利劃了一道不能逾越的邊界。然而，限制公民權(quán)利，并非憲法規(guī)定強制性義務(wù)的唯一目的。

縱觀各國憲法不難發(fā)現(xiàn)，憲法對于強制性義務(wù)的規(guī)定，大多帶有限定語。最普遍的情形是在義務(wù)前面加上“依法律”這一定語—公民有“依法律”納稅的義務(wù)、有“依法律”服兵役的義務(wù)。據(jù)筆者統(tǒng)計，當今世界有52部憲法規(guī)定了公民的納稅義務(wù)，其中帶有“依法律”這一定語的有37部，占71%;有71部憲法規(guī)定了服兵役義務(wù)，其中帶有“依法律”這一定語的有52部，占73%。于納稅義務(wù)而言，少數(shù)憲法還加有其他定語，例如墨西哥憲法(1917)第31條第4項、西班牙憲法(1978)第31條第1款規(guī)定了“公平納稅”的義務(wù)。所以，從世界范圍來看，憲法對強制性義務(wù)的規(guī)定，絕不僅僅在于宣告公民有納稅、服兵役的義務(wù)，它還表達了一些別的意思。下文以納稅義務(wù)為例細述。

“依法律納稅”即“不依法律，不納稅”、“法律無明文規(guī)定不征稅”，從理論上講，就是稅收法律主義。該原則濫筋于1215年英國自由大第12條，可謂稅收法律主義奠定基礎(chǔ)。青柳幸一指出:“在歷史上，納稅義務(wù)與稅收法律主義原則的成立，構(gòu)成一體的兩面。“依法律納稅”中的“法律”是“法律保留原則、法律優(yōu)位原則意義之‘法律”，0稅收法律主義要求納稅義務(wù)的設(shè)定，必須由立法機關(guān)制定的法律予以規(guī)定，行政機關(guān)不得為之。具體而言，有關(guān)納稅主體、稅目、稅率、納稅方法、納稅期間、免稅范圍等事項均得由代議機關(guān)制定稅法予以明確，行政機關(guān)只能根據(jù)稅法制定普遍性的實施細則，否則即是違憲，公民可以拒絕服從。申言之，公民依據(jù)憲法有“不依法律，不必納稅”的權(quán)利。有些憲法對于納稅義務(wù)還規(guī)定了稅收公平原則，即要求法律在設(shè)定納稅義務(wù)時，要貫徹公平原則:一方面每個公民都應(yīng)平等地承擔(dān)納稅義務(wù)，不應(yīng)有特權(quán)的存在，這是形式公平的要求，另一方面又要考慮每個人的實際支付能力有所不同，各人承擔(dān)的具體稅額不應(yīng)一刀切，而應(yīng)有一個合理的比例，這是實質(zhì)公平的要求。同理，服兵役義務(wù)也同時帶有法律保留原則，不依法律，不得征兵。

總之，納稅義務(wù)不僅限制公民私有財權(quán)，還要防止國家權(quán)力任意侵犯私有財產(chǎn);服兵役義務(wù)不僅限制公民人身自由，也要防止國家權(quán)力任意侵犯人身自由。因此筆者認為，憲法規(guī)定的強制性義務(wù)具有雙重法律作用:一方面固然限制了公民權(quán)利，確立了公民責(zé)任，另一方面也同時控制了國家權(quán)力(法律保留規(guī)定主要控制的是行政權(quán))。

2、控制國家權(quán)力應(yīng)是主要作用

但僅有以上的“兩點論”認識還不夠，兩點之中還有個重點的問題。

施米特指出，只有當憲法中的基本義務(wù)受到限制時，它們才能成為實在法意義上的義務(wù)，原則上不受限制的義務(wù)是與法治國的理念背道而馳的，因此，每項基本義務(wù)都只能“依照法律”予以確定，法律限定了義務(wù)的前提和內(nèi)容。問墨西哥憲法(1917)第5條第2款規(guī)定，服兵役等公共服務(wù)屬于義務(wù)性質(zhì)，但須依有關(guān)法律所規(guī)定的條件為之。巴西憲法(1969)第153條第2款更是作出一項概括性的規(guī)定:非依法律，不得賦予任何人以作為或不作為的義務(wù)。從人權(quán)保障的立場來看，強制性義務(wù)宣告公民義務(wù)、限制公民權(quán)力的作用不是主要的，主要作用在于規(guī)定義務(wù)的法律保留原則—這是對國家課以義務(wù)(對于納稅義務(wù)而言，還規(guī)定了稅收公平原則—這也是對國家課以義務(wù))。黃俊杰教授說，憲法規(guī)定公民依法納稅的義務(wù)，此“納稅之性質(zhì)，是對人民基本權(quán)利之限制，故非依合憲法律不得為之，用以表明維護基本權(quán)利是制定憲法之最重要目的。’，切李念祖教授甚至認為，“人民有依法律納稅之義務(wù)”這一條“規(guī)定的是人民的權(quán)利而非人民的義務(wù)”，人民可援用該條作為保障權(quán)利的依據(jù)，“對于違反稅收法律主義的租稅行政命令或租稅行政處分，主張其為違法或違憲以謀救濟。’，閣這種“義務(wù)否定論”過于偏激了。我們不否定憲法規(guī)定了公民義務(wù)，但應(yīng)從立憲主義立場來解讀。憲法在規(guī)定公民權(quán)利的同時，也規(guī)定強制性的公民義務(wù)，是出于維持國家這一公民生活共同體的安全和運轉(zhuǎn)之必要。這些義務(wù)本身不是目的，其最終目的還在于保證公民權(quán)利得以更好地實現(xiàn)。在規(guī)定公民義務(wù)的同時又防范政府借實施這些義務(wù)之機侵犯人權(quán)，這進一步體現(xiàn)出人權(quán)保障乃憲法的基本精神和根本價值。所以，憲法中強制性義務(wù)規(guī)定更重要的法律作用應(yīng)當定位于控制國家權(quán)力—這就是強制性義務(wù)法律作用問題上的“重點論”。

以上認識還使我們看到，憲法對國家權(quán)力的控制，不僅在于授權(quán)性規(guī)范，也不僅在于基本權(quán)利規(guī)范;憲法作為控權(quán)的根本法、人權(quán)保障的根本法，即使是在規(guī)定公民義務(wù)之時，也履行著控權(quán)的使命。憲法作為“高級法”，其基本含義就是控制普通法律的法律—“法律的法律”;那么，憲法中的公民義務(wù)也應(yīng)該具備“高級法”的作用，是一種“高級義務(wù)”、“義務(wù)的義務(wù)”—控制普通法律義務(wù)的義務(wù)，強制性義務(wù)實際上賦予了公民“不依法律，則無義務(wù)”的權(quán)利。

三、福利性義務(wù)的法律作用

1、控權(quán)功能相對弱化

與強制性義務(wù)相比，憲法對福利性義務(wù)的規(guī)定，很少加有“依法律”的定語，當今世界有41部憲法規(guī)定了“依法律”受教育(以及父母教育子女)的義務(wù)。，其中帶有法律保留規(guī)定的只有12部，占29%，如墨西哥憲法(1917)第31條第1項、日本憲法(1946)第26條第2款、韓國憲法(1987)第31條第2,6款，以及索馬里憲法(1960)第31條第2款、尼加拉瓜憲法(1986)第73條第2款，等。對勞動義務(wù)附加法律保留規(guī)定的憲法就更少:在35部規(guī)定有勞動義務(wù)的憲法中，只有5部憲法帶有“依法律”的定語，占14%，典型如韓國憲法(1987)第32條第2款:“全體國民均有勞動的義務(wù)。國家按民主原則，用法律規(guī)定勞動義務(wù)的內(nèi)容和條件。”

筆者認為，福利性義務(wù)帶有法律保留規(guī)定的情況大大少于強制性義務(wù)這一現(xiàn)象的規(guī)范意義在于，福利性義務(wù)沒有強制性義務(wù)那樣強烈的控權(quán)作用。因為福利性義務(wù)同時也是權(quán)利，是一種受益性付出，這種性質(zhì)決定其不需要像純粹性付出(強制性義務(wù))那樣予以嚴格限制。但就受教育義務(wù)與勞動義務(wù)相比而言，前者帶有的控權(quán)功能又大于后者，因為一般來說，受教育義務(wù)的強制性大于勞動義務(wù)。對受教育義務(wù)而言，學(xué)齡兒童接受教育是必須要執(zhí)行的義務(wù)內(nèi)容，這是具有法律強制效力的;但對勞動義務(wù)而言，參加勞動絕非必須執(zhí)行的內(nèi)容，相反，現(xiàn)代社會反對強制勞動，作為福利性義務(wù)的勞動義務(wù)的意義在于如果國家提供了勞動就業(yè)機會，有勞動能力的公民卻拒絕以勞動謀生，國家就沒有保障其生存權(quán)的責(zé)任。可見，勞動義務(wù)的強制性不是直接的，因而是很弱的。

篇6

關(guān)鍵詞：憲法適用憲法遵守憲法司法化

一、引言

憲法司法化不是一個新話題，在齊玉苓案后學(xué)界對憲法司法化研究掀起一個熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會上，基本確立了憲法司法化的正當性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現(xiàn)出來”。近來，憲法司法化的問題又重新引起了學(xué)者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)手段侵犯憲法保護的公民受教育權(quán)的基本權(quán)利是否應(yīng)當承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(“法釋字[2001]25號”)，該決定自2008年l2月24日起實施。緊接著華東政法大學(xué)童之偉教授在《中國法學(xué)》2008年第6期撰文《憲法適用應(yīng)遵循憲法本身規(guī)定的路徑》，以憲法實施、憲法適用和憲法遵守的區(qū)分為切入點，對我國憲法“司法實踐”進行評析。認為“憲法司法適用在我國沒有憲法依據(jù)，在我國既無采行的現(xiàn)實可能性，也看不出發(fā)展的前景”。并最終得出我國憲法的適用應(yīng)該走最高權(quán)力機關(guān)立法適用和監(jiān)督適用的路徑，法院審理案件時援用憲法是對憲法的遵守而非適用，應(yīng)該強化國家權(quán)力機關(guān)的憲法適用，同時消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺和學(xué)者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭議推向新的。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區(qū)分，并進一步追問我國憲法學(xué)界多年來一直探討的“憲法司法化是一個假命題還是一種希望與追求”，關(guān)乎我國憲法今后的發(fā)展道路和前進的方向。

二、憲法適用的辨識

童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現(xiàn)這種情況，不小程度上是因為我國學(xué)術(shù)界沒能結(jié)合我國實際理順一些基本概念及其相互關(guān)系。相關(guān)的基本概念并合乎邏輯的運用這些概念，是人們解決好面對重大課題的學(xué)理基礎(chǔ)。”因此，要搞清楚憲法能否司法化，我們不妨也從這一問題所涉及的一些基本概念談起，進行系統(tǒng)的梳理和闡釋，以消除我們在理解和應(yīng)用中的諸多偏頗。

1．憲法的適用的界定

狹義上的“憲法的適用是指特定國家機關(guān)，依照法定程序，具體的適用憲法處理違憲案件的專門活動。”“從廣義上講，憲法的適用就是憲法的貫徹與執(zhí)行，俗稱‘行憲’。”“憲法的適用從廣義上說是指憲法在實際生活中的運用，它主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

(1)凡公民和國家機關(guān)都必須遵守憲法；

(2)憲法在司法活動中被適用。狹義上僅指司法機關(guān)對憲法的適用。”“憲法的適用是一定國家機關(guān)對憲法的實現(xiàn)所進行的有目的的干預(yù)。它一方面指國家代議機關(guān)和國家行政機關(guān)對憲法實現(xiàn)的干預(yù)。……另一方面則指國家司法機關(guān)對憲法實施的干預(yù)。”對于憲法適用的概念不同的學(xué)者有不同的理解，但無外乎從以下三個方面進行界定：

第一，憲法適用的主體。憲法的適用必須是法律授權(quán)的專門機關(guān)來行使，其他任何組織與個人無權(quán)適用。

第二，處理具體事務(wù)的過程中運用了憲法，在遵守憲法的基礎(chǔ)上將憲法作為一種活動的方式或工具加以利用。

第三，處理了一定的具體事務(wù)或者為一定行為。適用憲法的核心或者說最終目的就是要為一定行為。這一行為是憲法適用的載體，若沒有行為，憲法的適用將無法落實。根據(jù)以上分析，對憲法的適用可以作出如下界定：廣義的憲法適用指特定的憲法關(guān)系主體依照法律程序，運用憲法處理具體事務(wù)的活動，包括憲法的立法適用、監(jiān)督適用、行政適用及“司法適用”。狹義的憲法適用僅指憲法的“司法適用”，當然有學(xué)者主張憲法不能在司法過程中適用，這是我們在后文要討論的內(nèi)容。

2．憲法適用與憲法遵守的辨析

反對憲法司法化的學(xué)者主張，那些所謂的“憲法司法化”的案例不過是人民法院遵守憲法的行為，并非對于憲法的適用。那么，究竟如何區(qū)分憲法的遵守和憲法的適用呢?這確實不是一件很容易的事情。童教授認為，遵守憲法與適用憲法的區(qū)別表現(xiàn)在諸多方面。

(1)所有憲法關(guān)系主體都有遵守憲法的義務(wù)，因而遵守憲法的主體具有普遍性；適用憲法的主體具有嚴格的要求，不僅通常必須是國家機關(guān)，而且必須是經(jīng)憲法授權(quán)的國家機關(guān)，因而適用憲法具有主體上的壟斷性。

(2)憲法關(guān)系主體遵守憲法的行為較多被動性、服從性，較少主動性和可選擇性，而適用憲法的行為有較多的主動性和可選擇性。

(3)憲法關(guān)系的主體遵守憲法時不用憲法的規(guī)定直接處理具體問題或據(jù)以裁判爭議，但適用憲法一般會運用憲法的具體規(guī)定處理具體問題或裁斷具體爭議。

(4)遵守憲法時，憲法有關(guān)規(guī)定對憲法關(guān)系主體和有關(guān)事項的有效性、權(quán)威性，往往是無可爭議或不證自明的，而適用憲法情形通常并非如此。l2童教授不僅在理論上大下工夫，還對《中國憲法司法化：案例評析》中所收錄的33個案例進行了分類評述，以區(qū)分憲法的適用和遵守。憲法的適用和遵守確是兩個概念，我們應(yīng)該對其加以區(qū)分。但在上述四點中，童教授用了“較多、較少、較多、一般、往往、通常”六個這樣模糊的修飾詞。可見，童教授對于兩者的區(qū)分也很難準確地予以把握。

按照學(xué)界的一般理解，所謂憲法的遵守是指一切國家機關(guān)、社會組織和公民個人依照憲法的規(guī)定，行使權(quán)利(職權(quán)權(quán))和履行義務(wù)(職責(zé))的活動。它也有狹義和廣義之分，狹義的遵守指依法辦事，依法享有權(quán)利并行使權(quán)利，依法承擔(dān)義務(wù)并履行義務(wù)；廣義的憲法遵守相對于違反憲法而言，不違背憲法即是憲法的遵守。我們這里所講的憲法遵守指的是狹義上的憲法遵守，即依憲法辦事。僅從概念上我們還無法將遵守與適用區(qū)分開來，還必須從以下幾方面進行分析。

(1)憲法的義務(wù)主體具有普遍性，包括一切國家機關(guān)、社會組織和公民個人；憲法的適用主體具有特殊性，必須是經(jīng)法律授權(quán)的專門機關(guān)。

(2)在憲法的適用活動中，遵守憲法是適用憲法活動行為的另一個方面，其與遵守憲法并不是完全割裂的兩個過程，是一枚金幣的兩面。同時，憲法遵守是憲法適用的基礎(chǔ)，任何適用都必須以遵守憲法為邏輯前提。特定機關(guān)遵守憲法的行為，從另一角度來看也是對于憲法的適用。因為遵守憲法是依據(jù)憲法而為一定行為，相對于整個活動過程來說，并沒有處理具體的事務(wù)，但相對于該行為本身來講，它也是在處理一定的事務(wù)。在王禹編著的《中國憲法司法化：案例評析》的33個案例中，作者將其分為三種情況：一種是作為原、被告提交的法律依據(jù)，僅僅在判決書中提到過；第二種是出現(xiàn)在法院判決書中的說理部分，來分析雙方當事人提出的權(quán)利主張是否有憲法依據(jù)；第三種是直接出現(xiàn)在判決部分。第一種情況，憲法被作為原、被告的法律依據(jù)來主張自己的權(quán)利或否認對方的權(quán)利，是對憲法一般性的提及，當然不屬于憲法的適用情況。在第二種情況中，我們舉一例，莫尊通不服福州市人事局批準教師退休案，福建省福州市中級人民法院(1997)榕行終字第43號判決書：“被上訴人**市人事局作出的批準退休決定處分了《中華人民共和國憲法》所規(guī)定的公民的勞動權(quán)，是具體的行政行為，行政相對人對此不服的，有權(quán)提起行政訴訟，人民法院對此具體行政行為進行司法審查。該案在說理部分運用憲法，將其作為支持其他法律形式的法律根據(jù)加以引用，從判決上來看并沒有對具體的案件起到?jīng)Q定性的作用。但是，司法活動是一個過程，而不是一個判決結(jié)果，憲法的司法適用不僅包括在判決結(jié)果中適用憲法，在司法活動的過程中適用憲法也理所應(yīng)當是對于憲法的適用。**市中級人民法院對于憲法的援引，一方面從整個司法活動來看，憲法“參與”了這一活動過程；另一方面，法院運用憲法確認莫尊通的勞動權(quán)，也是對于具體事務(wù)的處理，符合童教授對于憲法適用內(nèi)涵的界定。第三種情況中，法院利用憲法直接作出判決當然是對憲法的司法適用(3)遵守憲法是相對主體是否按照憲法來規(guī)范自身行為而言的，而適用憲法側(cè)重于強調(diào)憲法在主體的行為過程中是否得到了應(yīng)用。憲法適用的主體對于憲法的適用也是對于憲法的遵守，在這種情形下，兩者是對同一行為不同角度的理解，并沒有本質(zhì)的區(qū)別。

理順了這些知識后，按照我國現(xiàn)行國家制度的運作模式，就可對童教授所談到的憲法司法適用問題進行一個理性的檢討和分析。:

篇7

關(guān)鍵詞：憲法權(quán)利權(quán)利限制公共利益

一、憲法權(quán)利限制的實質(zhì)

權(quán)利之所以能被限制就在于權(quán)利總有一定的范圍，有自己的邊界，不是絕對的。作為權(quán)利主體的人不是孤立的，而是生活于社會共同體中的一員，其權(quán)利就存在于與他人之間、與社會之間的相互聯(lián)系和相互依存之中。正如馬克思所說：“每個人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件。”…為維護共同生活就需要對整體利益給予關(guān)注。所以康德則主張確立一個“權(quán)利的普遍原則”，其內(nèi)涵是“外在地要這樣去行動：你的意志的自由行使，根據(jù)一條普遍法則，能夠和所有其他人的自由并存”。但馬克思又指出：“在任何情況下，個人總是‘從自己出發(fā)的’……由于他們的需要即他們的本性，以及他們求得滿足的方式，把他們聯(lián)系起來(兩性關(guān)系、交換、分工)，所以他們必須發(fā)生相互關(guān)系。”因此“人的需要導(dǎo)向?qū)Α枰獫M足’的目的性追求，人的合目的性需要及其滿足又必然外化為對利益的追求”。社會中權(quán)利主體的多元化及其需求的多樣化，產(chǎn)生了多元化、多層次的權(quán)利需求，而且由于對權(quán)利人性需要的無限性和發(fā)展性與權(quán)利資源的有限性和稀缺性的直接張力，導(dǎo)致權(quán)利沖突成為必然。“權(quán)利主體在享有其為憲法所確認的基本權(quán)利的同時，往往有可能影響到其他人同樣為憲法所保護的基本權(quán)利，從而使基本權(quán)利體系在動態(tài)運動過程中顯現(xiàn)出一種混亂狀態(tài)。”為了減少權(quán)利沖突引起的過多的、不必要的社會資源浪費，就必須利用國家強制力進行其有意識的限制。

因此，幾乎各國憲法都直接和明確規(guī)定公民憲法權(quán)利可以依法加以限制。當今世界各國之所以在其憲法中明確規(guī)定憲法權(quán)利限制的內(nèi)容，就在于憲法權(quán)利是公民權(quán)利中最重要最基本的權(quán)利，不管是以何種方式對基本權(quán)利本質(zhì)內(nèi)容的侵害都將會使憲法權(quán)利與自由變得有名無實，因此，對憲法權(quán)利的任何限制必須有憲法上的依據(jù)。但“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實的動機。”‘法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。”因此，基于公共利益對權(quán)利的限制的最終目的還是為了保障人的尊嚴，為了實現(xiàn)人的價值，公共利益僅僅是人實現(xiàn)其自由和權(quán)利的手段。所以限制權(quán)利是一種積極捍衛(wèi)權(quán)利的基本手段。首先，限制權(quán)利是為了權(quán)利之間的彼此尊重。因為權(quán)利是相對的，同時也是平等的；其次，限制權(quán)利是捍衛(wèi)權(quán)利的基本條件。權(quán)利作為人類的利益追求，并不總是與人類的其他社會利益追求相一致；當二者背離時，限制權(quán)利仍然是保障權(quán)利的基本需要。再次，限制權(quán)利也是捍衛(wèi)權(quán)利必須付出的一種代價。正如郭道暉教授所言：“限制與保障兩者須分主次，保障是主要的，限制是次要的。限制也是為了保障，限制和保障是辯證的統(tǒng)一。”可見所謂公民憲法權(quán)利的限制就是特定機關(guān)為了實現(xiàn)權(quán)利之間的和諧與達到保護和擴大權(quán)利的目的，避免權(quán)利主體在行使權(quán)利過程中可能出現(xiàn)權(quán)利沖突的現(xiàn)象而通過一定的合憲形式為權(quán)利設(shè)定邊界，對公民憲法權(quán)利的內(nèi)容、范圍和實現(xiàn)途徑所作的約束性規(guī)定。

二、我國現(xiàn)行憲法權(quán)利限制的困境

我國現(xiàn)行憲法對憲法權(quán)利的限制主要體現(xiàn)在第33條規(guī)定：“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)”；第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”可見，我國公民憲法權(quán)利受到限制的首要原因也是國家、社會、集體的利益。即個人對社會和他人負有義務(wù)，所以可以依據(jù)某些理由限制個人的權(quán)利。但“我國憲法對個人權(quán)利的過分張揚可能造成的對普遍幸福的侵害懷有更深的戒慎。”而且對于憲法權(quán)利的限制，我國現(xiàn)行憲法規(guī)定的過于原則，且憲法的授權(quán)立法卻沒有確定相應(yīng)的界限，導(dǎo)致法律法規(guī)實際規(guī)定的內(nèi)容可能超出了授權(quán)。憲法在規(guī)定對公民憲法權(quán)利的限制時，應(yīng)有其必要的限度，這些限度是國家權(quán)力不可逾越的界線，也是憲法權(quán)利的核心所在。憲法權(quán)利是基本權(quán)利(基本人權(quán))，不同于一般的法律權(quán)利，憲法在列舉性地展示這些權(quán)利并且規(guī)定這些權(quán)利行使的范圍的同時，更重要的是應(yīng)當特別地規(guī)定國家權(quán)力通過法律限制這些權(quán)利時的界線與限度，即對國家權(quán)力作出否定性要求。因為憲法最本質(zhì)的內(nèi)容就是規(guī)范國家公共權(quán)力的運行，通過憲法條文確定公民權(quán)利受限制的界限、范圍、程度和方式，可以直接限制立法機關(guān)的立法恣意，間接控制行政、司法機關(guān)限制公民權(quán)利的權(quán)力行為，給神通廣大的國家權(quán)力劃定一條不可逾越的界線，從而達到保障公民最基本權(quán)利的目的，所以規(guī)定限制基本權(quán)利的內(nèi)容也是立憲的題中應(yīng)有之義。正如有學(xué)者指出的，“公民個人人權(quán)與普遍幸福之間的緊張永遠存在，如果說在例外情況下對公民的某些人權(quán)進行限制是我們迫不得已的選擇，那么，防范國家不恰當?shù)叵拗乒駛€人人權(quán)就是憲法這一文明的法律形態(tài)義不容辭的使命。”顯然在我國憲法中并沒有這樣的規(guī)定，因此憲法對于公民憲法權(quán)利的限制更多的是體現(xiàn)出對個人權(quán)利擴張的防范。同時，從立法的簡明和精確性要求角度考慮，我國憲法第5l條以“國家的、社會的、集體的利益”置換了國際通行的“公共利益”或“公共福社”等語詞表達，使本來具有不確定性的公共利益條款變得更加模糊不清。我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳新民就強調(diào)公共利益并非確定不變，他指出“公共利益的概念極為抽象，本身除了具有利益內(nèi)容的不確定性及受益對象的不確定性外，更隨著國家任務(wù)的范圍擴充及國家基本原則的實踐，都可以改變舊有的公益概念并據(jù)以形成新的公益內(nèi)容。”且將不得損害“國家的、社會的、集體的利益”放在不得損害“其他公民的合法的自由和權(quán)利”之前容易給人造成錯覺，似乎“國家的、社會的、集體的利益”總是高于公民個人的合法利益，這是“國家本位”、“國家第一”觀念的反映，暗含著輕視公民權(quán)利的意識；而且“國家的、社會的、集體的利益”也不像法律用語，更像是政治語言。從而使得立法機關(guān)可以經(jīng)常以社會利益、公共利益或集體利益為借口制定限制性立法，濫用自由裁量權(quán)限制公民的憲法權(quán)利，侵犯公民的合法權(quán)益。

為了“國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，為了社會公共利益和國家安全的需要，公民憲法權(quán)利應(yīng)該受到限制。但對于公民憲法權(quán)利的限制在內(nèi)容和形式上都應(yīng)受到更為嚴格的“限制”。而我國現(xiàn)行憲法對什么是“國家的、社會的、集體的利益”并沒有做出具體的界定，更沒有對限制基本權(quán)利的程序、范圍和界限等內(nèi)容做出具體的說明。這種理念與制度的缺失導(dǎo)致了現(xiàn)實生活中普遍存在著各級國家機關(guān)通過制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)甚至規(guī)章、條例這些效力位階較低的規(guī)范性文件任意限制、剝奪公民基本權(quán)利的嚴重問題。如現(xiàn)行憲法第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。”該條看似沒有什么限制，但為落實該條而專門制定出來的《集會游行示威法》則規(guī)定了太多的限制條款，使該憲法權(quán)利在很大程度上形同虛設(shè)。比如有學(xué)者撰文指出《中華人民共和國集會游行示威法》“與其說是權(quán)利保障法，不如說是限制權(quán)利法”。產(chǎn)生這樣的現(xiàn)象除了立法技術(shù)方面的原因外，主要就是因為我國現(xiàn)行憲法關(guān)于集會、游行、示威自由的規(guī)定不明確，特別是沒有確立保障性的制度和措施，從而為立法機關(guān)通過立法規(guī)范公民憲法權(quán)利與自由行使時，對于如何設(shè)定必要與合理的限制措施提供了過大的空間范圍和選擇余地，因而在某種意義上妨礙了上述權(quán)利與自由的實現(xiàn)。

三、完善我國憲法權(quán)利限制的對策構(gòu)想

正如學(xué)者指出：“以歷史發(fā)展的眼光而言，憲法的基本權(quán)利之規(guī)定，無異于是在保障人民，免于遭受國家濫用之侵害。”隨著社會的發(fā)展，憲法權(quán)利在本質(zhì)上，由傳統(tǒng)對抗國家之侵害，轉(zhuǎn)變?yōu)橐髧曳e極給付；從極端抗拒與危懼國家介入私人領(lǐng)域與自由權(quán)利，轉(zhuǎn)變?yōu)榭释埱髧曳e極介入，由此形成給付國家的理念。現(xiàn)代憲法權(quán)利的功能和以往傳統(tǒng)見解即將憲法權(quán)利當作防止國家公權(quán)力侵犯的“防衛(wèi)權(quán)”相比已有所不同。因此憲法權(quán)利本質(zhì)在不改變個人為國家與社會主體之前提下，在可預(yù)見的未來內(nèi)其內(nèi)容在質(zhì)或量上都會有所增加。但“如何能在憲法的最高理念及拘束力的影響下，使基本權(quán)利的‘實現(xiàn)’及其‘限制性’的問題，能在法律制度內(nèi)盡可能完善地運作”。這就需要對憲法權(quán)利限制法律保留制度進行周密設(shè)計，以達到兩者的平衡。

篇8

論文內(nèi)容：提要盡管享有權(quán)利是人類社會生活的一部分，但為了維護公共利益，個人憲法權(quán)利還必須受到限制。然而，權(quán)利限制的最終目的還是為了保障人的生存與發(fā)展，進而實現(xiàn)人的價值。由于諸多原因的影響，我國憲法對公民憲法權(quán)利的限制存在著一定的缺陷，不利于公民憲法權(quán)利的實際享有。因此，亟需從憲法權(quán)利限制的原則、方式和具體條文等方面完善我國憲法權(quán)利的限制。

一、憲法權(quán)利限制的實質(zhì)

權(quán)利之所以能被限制就在于權(quán)利總有一定的范圍，有自己的邊界，不是絕對的。作為權(quán)利主體的人不是孤立的，而是生活于社會共同體中的一員，其權(quán)利就存在于與他人之間、與社會之間的相互聯(lián)系和相互依存之中。正如馬克思所說：“每個人的自由發(fā)展是一切人的自由發(fā)展的條件。”…為維護共同生活就需要對整體利益給予關(guān)注。所以康德則主張確立一個“權(quán)利的普遍原則”，其內(nèi)涵是“外在地要這樣去行動：你的意志的自由行使，根據(jù)一條普遍法則，能夠和所有其他人的自由并存”。但馬克思又指出：“在任何情況下，個人總是‘從自己出發(fā)的’……由于他們的需要即他們的本性，以及他們求得滿足的方式，把他們聯(lián)系起來(兩性關(guān)系、交換、分工)，所以他們必須發(fā)生相互關(guān)系。”因此“人的需要導(dǎo)向?qū)Α枰獫M足’的目的性追求，人的合目的性需要及其滿足又必然外化為對利益的追求”。社會中權(quán)利主體的多元化及其需求的多樣化，產(chǎn)生了多元化、多層次的權(quán)利需求，而且由于對權(quán)利人性需要的無限性和發(fā)展性與權(quán)利資源的有限性和稀缺性的直接張力，導(dǎo)致權(quán)利沖突成為必然。“權(quán)利主體在享有其為憲法所確認的基本權(quán)利的同時，往往有可能影響到其他人同樣為憲法所保護的基本權(quán)利，從而使基本權(quán)利體系在動態(tài)運動過程中顯現(xiàn)出一種混亂狀態(tài)。”為了減少權(quán)利沖突引起的過多的、不必要的社會資源浪費，就必須利用國家強制力進行其有意識的限制。

因此，幾乎各國憲法都直接和明確規(guī)定公民憲法權(quán)利可以依法加以限制。當今世界各國之所以在其憲法中明確規(guī)定憲法權(quán)利限制的內(nèi)容，就在于憲法權(quán)利是公民權(quán)利中最重要最基本的權(quán)利，不管是以何種方式對基本權(quán)利本質(zhì)內(nèi)容的侵害都將會使憲法權(quán)利與自由變得有名無實，因此，對憲法權(quán)利的任何限制必須有憲法上的依據(jù)。但“目的是全部法律的創(chuàng)造者，每條法律規(guī)則的產(chǎn)生都源于一種目的，即一種事實的動機。”‘法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由。”因此，基于公共利益對權(quán)利的限制的最終目的還是為了保障人的尊嚴，為了實現(xiàn)人的價值，公共利益僅僅是人實現(xiàn)其自由和權(quán)利的手段。所以限制權(quán)利是一種積極捍衛(wèi)權(quán)利的基本手段。首先，限制權(quán)利是為了權(quán)利之間的彼此尊重。因為權(quán)利是相對的，同時也是平等的；其次，限制權(quán)利是捍衛(wèi)權(quán)利的基本條件。權(quán)利作為人類的利益追求，并不總是與人類的其他社會利益追求相一致；當二者背離時，限制權(quán)利仍然是保障權(quán)利的基本需要。再次，限制權(quán)利也是捍衛(wèi)權(quán)利必須付出的一種代價。正如郭道暉教授所言：“限制與保障兩者須分主次，保障是主要的，限制是次要的。限制也是為了保障，限制和保障是辯證的統(tǒng)一。”可見所謂公民憲法權(quán)利的限制就是特定機關(guān)為了實現(xiàn)權(quán)利之間的和諧與達到保護和擴大權(quán)利的目的，避免權(quán)利主體在行使權(quán)利過程中可能出現(xiàn)權(quán)利沖突的現(xiàn)象而通過一定的合憲形式為權(quán)利設(shè)定邊界，對公民憲法權(quán)利的內(nèi)容、范圍和實現(xiàn)途徑所作的約束性規(guī)定。

二、我國現(xiàn)行憲法權(quán)利限制的困境

我國現(xiàn)行憲法對憲法權(quán)利的限制主要體現(xiàn)在第33條規(guī)定：“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)”；第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”可見，我國公民憲法權(quán)利受到限制的首要原因也是國家、社會、集體的利益。即個人對社會和他人負有義務(wù)，所以可以依據(jù)某些理由限制個人的權(quán)利。但“我國憲法對個人權(quán)利的過分張揚可能造成的對普遍幸福的侵害懷有更深的戒慎。”而且對于憲法權(quán)利的限制，我國現(xiàn)行憲法規(guī)定的過于原則，且憲法的授權(quán)立法卻沒有確定相應(yīng)的界限，導(dǎo)致法律法規(guī)實際規(guī)定的內(nèi)容可能超出了授權(quán)。憲法在規(guī)定對公民憲法權(quán)利的限制時，應(yīng)有其必要的限度，這些限度是國家權(quán)力不可逾越的界線，也是憲法權(quán)利的核心所在。憲法權(quán)利是基本權(quán)利(基本人權(quán))，不同于一般的法律權(quán)利，憲法在列舉性地展示這些權(quán)利并且規(guī)定這些權(quán)利行使的范圍的同時，更重要的是應(yīng)當特別地規(guī)定國家權(quán)力通過法律限制這些權(quán)利時的界線與限度，即對國家權(quán)力作出否定性要求。因為憲法最本質(zhì)的內(nèi)容就是規(guī)范國家公共權(quán)力的運行，通過憲法條文確定公民權(quán)利受限制的界限、范圍、程度和方式，可以直接限制立法機關(guān)的立法恣意，間接控制行政、司法機關(guān)限制公民權(quán)利的權(quán)力行為，給神通廣大的國家權(quán)力劃定一條不可逾越的界線，從而達到保障公民最基本權(quán)利的目的，所以規(guī)定限制基本權(quán)利的內(nèi)容也是立憲的題中應(yīng)有之義。正如有學(xué)者指出的，“公民個人人權(quán)與普遍幸福之間的緊張永遠存在，如果說在例外情況下對公民的某些人權(quán)進行限制是我們迫不得已的選擇，那么，防范國家不恰當?shù)叵拗乒駛€人人權(quán)就是憲法這一文明的法律形態(tài)義不容辭的使命。”顯然在我國憲法中并沒有這樣的規(guī)定，因此憲法對于公民憲法權(quán)利的限制更多的是體現(xiàn)出對個人權(quán)利擴張的防范。同時，從立法的簡明和精確性要求角度考慮，我國憲法第5l條以“國家的、社會的、集體的利益”置換了國際通行的“公共利益”或“公共福社”等語詞表達，使本來具有不確定性的公共利益條款變得更加模糊不清。我國臺灣地區(qū)學(xué)者陳新民就強調(diào)公共利益并非確定不變，他指出“公共利益的概念極為抽象，本身除了具有利益內(nèi)容的不確定性及受益對象的不確定性外，更隨著國家任務(wù)的范圍擴充及國家基本原則的實踐，都可以改變舊有的公益概念并據(jù)以形成新的公益內(nèi)容。”且將不得損害“國家的、社會的、集體的利益”放在不得損害“其他公民的合法的自由和權(quán)利”之前容易給人造成錯覺，似乎“國家的、社會的、集體的利益”總是高于公民個人的合法利益，這是“國家本位”、“國家第一”觀念的反映，暗含著輕視公民權(quán)利的意識；而且“國家的、社會的、集體的利益”也不像法律用語，更像是政治語言。從而使得立法機關(guān)可以經(jīng)常以社會利益、公共利益或集體利益為借口制定限制性立法，濫用自由裁量權(quán)限制公民的憲法權(quán)利，侵犯公民的合法權(quán)益。為了“國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”，為了社會公共利益和國家安全的需要，公民憲法權(quán)利應(yīng)該受到限制。但對于公民憲法權(quán)利的限制在內(nèi)容和形式上都應(yīng)受到更為嚴格的“限制”。而我國現(xiàn)行憲法對什么是“國家的、社會的、集體的利益”并沒有做出具體的界定，更沒有對限制基本權(quán)利的程序、范圍和界限等內(nèi)容做出具體的說明。這種理念與制度的缺失導(dǎo)致了現(xiàn)實生活中普遍存在著各級國家機關(guān)通過制定行政法規(guī)、地方性法規(guī)甚至規(guī)章、條例這些效力位階較低的規(guī)范性文件任意限制、剝奪公民基本權(quán)利的嚴重問題。如現(xiàn)行憲法第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由。”該條看似沒有什么限制，但為落實該條而專門制定出來的《集會游行示威法》則規(guī)定了太多的限制條款，使該憲法權(quán)利在很大程度上形同虛設(shè)。比如有學(xué)者撰文指出《中華人民共和國集會游行示威法》“與其說是權(quán)利保障法，不如說是限制權(quán)利法”。產(chǎn)生這樣的現(xiàn)象除了立法技術(shù)方面的原因外，主要就是因為我國現(xiàn)行憲法關(guān)于集會、游行、示威自由的規(guī)定不明確，特別是沒有確立保障性的制度和措施，從而為立法機關(guān)通過立法規(guī)范公民憲法權(quán)利與自由行使時，對于如何設(shè)定必要與合理的限制措施提供了過大的空間范圍和選擇余地，因而在某種意義上妨礙了上述權(quán)利與自由的實現(xiàn)。

三、完善我國憲法權(quán)利限制的對策構(gòu)想

正如學(xué)者指出：“以歷史發(fā)展的眼光而言，憲法的基本權(quán)利之規(guī)定，無異于是在保障人民，免于遭受國家濫用之侵害。”隨著社會的發(fā)展，憲法權(quán)利在本質(zhì)上，由傳統(tǒng)對抗國家之侵害，轉(zhuǎn)變?yōu)橐髧曳e極給付；從極端抗拒與危懼國家介入私人領(lǐng)域與自由權(quán)利，轉(zhuǎn)變?yōu)榭释埱髧曳e極介入，由此形成給付國家的理念。現(xiàn)代憲法權(quán)利的功能和以往傳統(tǒng)見解即將憲法權(quán)利當作防止國家公權(quán)力侵犯的“防衛(wèi)權(quán)”相比已有所不同。因此憲法權(quán)利本質(zhì)在不改變個人為國家與社會主體之前提下，在可預(yù)見的未來內(nèi)其內(nèi)容在質(zhì)或量上都會有所增加。但“如何能在憲法的最高理念及拘束力的影響下，使基本權(quán)利的‘實現(xiàn)’及其‘限制性’的問題，能在法律制度內(nèi)盡可能完善地運作”。這就需要對憲法權(quán)利限制法律保留制度進行周密設(shè)計，以達到兩者的平衡。

篇9

關(guān)鍵詞：發(fā)展權(quán)；憲法人權(quán)；憲法規(guī)范

發(fā)展權(quán)作為一項由全體個人及其集合體有資格自由向國內(nèi)和國際社會主張的參與、促進和享受經(jīng)濟、社會、文化和政治各方面發(fā)展所獲利益的基本人權(quán)形式，隨著近幾年人權(quán)理論與實踐的豐富與發(fā)展，在整個世界憲法體系中的地位不斷得到加強，使得更多國家的憲法對其做出積極反映。我們研究發(fā)展權(quán)與當代憲法發(fā)展的關(guān)系，對豐富當代憲法人權(quán)的理論與實踐和更好地保障發(fā)展權(quán)的實現(xiàn)具有重要意義。

一、發(fā)展權(quán)是憲法人權(quán)的新發(fā)展

1．發(fā)展權(quán)對個人權(quán)利原則的發(fā)展。傳統(tǒng)的憲法人權(quán)觀都是以自由主義理念為導(dǎo)向，以個人主義原則為基礎(chǔ)，孤立、單個地對待個人權(quán)利。發(fā)展權(quán)并不否認個人主義法律價值觀合理的一面，同時也側(cè)重于“人”作為社會集合體的普遍存在的價值，其基點在個人，又不惟個人，還包括人按照特定方式結(jié)合而成的民族和國家等集體。

2．發(fā)展權(quán)對憲法人權(quán)內(nèi)容的拓展。發(fā)展權(quán)涵蓋了傳統(tǒng)人權(quán)的部分價值內(nèi)容，是在生命及由此產(chǎn)生的人格權(quán)、人身自由權(quán)等權(quán)利形式上的拓展與提升，包含了經(jīng)濟、社會、文化和政治的廣泛發(fā)展，是一項旨在增進、延伸和強化所有傳統(tǒng)人權(quán)的基本人權(quán)。

3．發(fā)展權(quán)對憲法人權(quán)普遍實現(xiàn)的推動。發(fā)展權(quán)作為人權(quán)體系中的一項基本人權(quán)，對于全人類人權(quán)的普遍實現(xiàn)具有舉足輕重的價值功能。理論上，發(fā)展權(quán)以其自身具有的超越于其他人權(quán)的價值優(yōu)勢和復(fù)合性人權(quán)的要素，極大地豐富了人權(quán)的形式、內(nèi)容和功能。發(fā)展權(quán)法律制度的安排立基于權(quán)利義務(wù)關(guān)系，每個“人”都有權(quán)利從他人和社會獲得合法的發(fā)展利益，充分享有免于他人對自身發(fā)展權(quán)利施以妨礙和侵犯的消極自由和能動自主地謀求發(fā)展的積極自由。實踐上，發(fā)展權(quán)能夠不斷地消減發(fā)展差距與發(fā)展障礙，保護人權(quán)平等，增進社會正義，推動社會的發(fā)展與人類進步。

二、憲法對發(fā)展權(quán)的意義或功能

憲法作為一國根本法和最高法，集中表達了統(tǒng)治集團的政治主張和理想，對發(fā)展權(quán)具有宣示、規(guī)范和保障之功能。

1．宣示功能。發(fā)展權(quán)入憲，意味著憲法在制度上對發(fā)展權(quán)的確認，這種確認是國家向國內(nèi)、國際社會明確認可發(fā)展權(quán)的態(tài)度的宣示。就國內(nèi)而言，因為憲法只是綱領(lǐng)法或原則法，其相關(guān)規(guī)定往往通過專門法進行細化，所以，憲法對發(fā)展權(quán)的規(guī)定為立法機關(guān)制定專門的發(fā)展權(quán)保護法案提供了理論依據(jù)；同時，發(fā)展權(quán)入憲也是向司法機關(guān)和政府單位表明了發(fā)展權(quán)受法律保護的態(tài)度。就國際而言，現(xiàn)代社會是一個國家、民族、地區(qū)之間互相聯(lián)系又相互制約的社會，發(fā)展權(quán)人憲是向國際社會傳達本國政治集團關(guān)于發(fā)展權(quán)態(tài)度的重要渠道，也是決心要承擔(dān)保護發(fā)展權(quán)義務(wù)的表示。

2．規(guī)范功能。任何一種道德權(quán)利要轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利，一個關(guān)鍵性的跳躍式環(huán)節(jié)就是必須經(jīng)過憲法，只有憲法進行了規(guī)范，才能使之落實為具體法律上的權(quán)利，最終成為一項實有權(quán)利。發(fā)展權(quán)作為一項基本權(quán)利，不少的發(fā)展中國家通過憲法的規(guī)范形式對發(fā)展權(quán)進行了較為全面的規(guī)定。一是在制憲的過程中充分體現(xiàn)出發(fā)展權(quán)的經(jīng)濟意義，通過發(fā)展國家經(jīng)濟促進實現(xiàn)人民的發(fā)展主張。二是不少的國家在著力發(fā)展經(jīng)濟的同時，在以憲法為核心的法律體系中，強調(diào)社會的、文化的和政治的發(fā)展權(quán)利。

3．保障功能。將新的人權(quán)形式納入保護之列是當代憲法的一個突出特點，各國憲法對發(fā)展權(quán)的保障主要是從國家、政府作為義務(wù)主體的角度，對其應(yīng)當或必須采取的保證發(fā)展權(quán)實現(xiàn)的制度、措施和手段做出規(guī)定，這些規(guī)定形成了一個客觀的保障體制。(1)控制公共權(quán)力，并對它與發(fā)展權(quán)利關(guān)系給予憲法定位。(2)制定旨在增進發(fā)展自由與發(fā)展機會的發(fā)展規(guī)劃或發(fā)展計劃，實施保障發(fā)展權(quán)得以實現(xiàn)的具體措施。(3)對非法侵害提供救濟。(4)制定發(fā)展權(quán)保障制度，成立發(fā)展權(quán)保障機構(gòu)。

三、發(fā)展權(quán)的憲法規(guī)范

發(fā)展權(quán)是一項年輕的權(quán)利，其人權(quán)法制化尚處于不成熟、不發(fā)達的進化階段，各國憲法對它做出及時反映并制定相應(yīng)的規(guī)定，是憲法發(fā)展的一大進步，同時，也為豐富與完善發(fā)展權(quán)法律制度尤其是憲法權(quán)利保障制度創(chuàng)造了有利條件。

世界上沒有統(tǒng)一的人權(quán)法律規(guī)范模式，不同的國家主要取決于該國人權(quán)理論與歷史傳統(tǒng)。在探尋發(fā)展權(quán)憲法規(guī)范的合理方式時，一方面要考慮各國憲法規(guī)范人權(quán)的歷史文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實的法律體制，另一方面要積極借鑒現(xiàn)有的憲法規(guī)范的經(jīng)驗，總結(jié)帶有共通性、合理性的內(nèi)容。

篇10

（一）人的尊嚴受到侵害現(xiàn)代民主國家的憲法多將人的尊嚴作為一項基本原則確立。人的尊嚴的法律含義可以從兩個方面來理解：一是指人之所以為人，屬于人的本質(zhì)上的人格尊嚴；二是指人根據(jù)自己所享有的各種自由權(quán)利，開展出來在人格具體發(fā)展上的人格尊嚴［1］。每個有理性的東西都必須服從這樣的規(guī)律，不論是誰在任何時候都不應(yīng)該把自己和他人僅僅當作工具，而應(yīng)該永遠看作自身就是目的［2］。人的尊嚴強調(diào)的是人是目的、人是主體，而一旦將人視為“物體”、“手段”時，則人的尊嚴就蕩然無存［3］。人的尊嚴與人本身固有的價值相聯(lián)系，所有的人都具有尊嚴，并且每個人都保有自身尊嚴和維護他人尊嚴的義務(wù)。也就是說，那種把人當作純粹的物或手段而不將其作為自主主體或目的的觀點或行為是錯誤的［4］。人的尊嚴是立法的最高價值，應(yīng)被國家和社會所保障，但也極易受到侵害。是否有損人的尊嚴，關(guān)鍵是看這一行為是否對于人的主體性以及人的價值進行了否定。在黃金大米的人體試驗中，研究者向家長沒有發(fā)放完整的知情同意書，沒有告知他們食用的大米是轉(zhuǎn)基因大米，這是將受試兒童作為一種試驗的工具，否定了人的主體地位，侵害了人的尊嚴。

（二）受試者的生命權(quán)與健康權(quán)難以保障生命權(quán)是指自然人享有的其生命不受非法剝奪、享受安全的生活環(huán)境以及一定的條件下選擇安樂死的權(quán)利。它包括生命存在權(quán)、生命安全權(quán)以及一定的生命自［5］。世界上許多國家的憲法以及一些區(qū)域性組織的宣言中都規(guī)定了生命權(quán)。健康權(quán)，是指自然人依法享有的保持身體機能正常和維護健康利益的權(quán)利。健康權(quán)是自然人以其器官乃至身心整體的功能利益為內(nèi)容的人格權(quán)，它的客體是人體器官系統(tǒng)乃至身心整體的安全運作以及功能的正常發(fā)揮［6］。健康權(quán)不僅是一種民事權(quán)利，同時也是一種憲法權(quán)利。在上述“黃金大米”事件中，由于在轉(zhuǎn)基因食品中導(dǎo)入的外源基因可能含有未知基因片段，這些未知的基因可能在轉(zhuǎn)基因的植物體內(nèi)表達出有毒的蛋白質(zhì)。另外，轉(zhuǎn)基因作物因外源基因?qū)牒螅锌赡鼙磉_出一些非自然狀態(tài)下的蛋白質(zhì)，引起人體對于該種蛋白的過敏反應(yīng)。鑒于轉(zhuǎn)基因作物的這些安全的不確定性，因而此類人體試驗存在著侵害人的生命健康的可能性。

（三）損害受試者的知情權(quán)受試者的知情權(quán)是指參與人體試驗者有權(quán)知道與試驗相關(guān)的研究機構(gòu)的名稱、經(jīng)費來源、研究計劃、試驗中的權(quán)利以及試驗的風(fēng)險和造成損害時的救濟等一系列與試驗相關(guān)的內(nèi)容。知情同意是人體試驗的正當性的必要條件。許多國際性的文件以及國內(nèi)法律都明確規(guī)定要保障受試者的知情同意權(quán)。如我國臺灣《人體研究法》第14條規(guī)定：“研究主持人取得第12條同意之前，應(yīng)以研究對象或其關(guān)系人、法定人、監(jiān)護人、輔助人可理解之方式告知下列事項……”知情權(quán)的實現(xiàn)是有效的同意的前提，只有在充分知情的情況下，才能做出合乎理性的同意決定。湯光文等研究者在衡陽小學(xué)對于88名兒童組織試驗，讓他們食用轉(zhuǎn)基因大米烹飪的米飯時，并沒有告知學(xué)生及其家長他們所食用的米飯是轉(zhuǎn)基因大米，只是告知學(xué)生們食用的是“營養(yǎng)餐”；試驗中也沒有向家長們發(fā)放完整的知情同意書；對于試驗中抽取受試學(xué)生的血液的目的也沒有告知，學(xué)生及家長對于試驗的內(nèi)容和目的也一無所知。就是在這種對于試驗?zāi)康摹⒎桨浮踩[患、試驗損害救濟等不知情的情況下，學(xué)生們參與了這一試驗，因此，受試者的知情權(quán)嚴重被踐踏。

二、生物醫(yī)學(xué)人體試驗的現(xiàn)狀

“黃金大米”事件的發(fā)生，引起了社會各界對于轉(zhuǎn)基因食品人體試驗的高度關(guān)注。與醫(yī)學(xué)臨床試驗一樣，轉(zhuǎn)基因食品人體試驗亦容易引發(fā)違反倫理、道德、法律等相關(guān)問題，侵害受試者權(quán)益。我國目前有6300多家醫(yī)藥企業(yè)，年申報新藥上萬種，經(jīng)國家相關(guān)部門批準，每年至少要進行5000個需要試藥人參與的藥品臨床試驗，參與試藥的人數(shù)約有50萬之眾［7］。筆者搜集了幾例關(guān)于非法生物醫(yī)學(xué)人體試驗的事件（見表1）。在這些事件中，受試者的知情同意權(quán)并未得到保護，受試者的生命健康權(quán)在受到侵害之后也未能獲得有效救濟。從表1中的幾個實例可以看出，當前我國生物醫(yī)學(xué)人體試驗存在著極不規(guī)范的現(xiàn)象，受試者作為弱勢的一方，其在試驗中人權(quán)極易受到侵害。筆者認為，轉(zhuǎn)基因食品人體試驗作為一種新型的生物醫(yī)學(xué)人體試驗，與傳統(tǒng)的人體試驗一樣，需要對于受試者的知情同意權(quán)、自決權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利給予特別的保護，尤其是對于一些特殊人群，如兒童、罪犯、精神病患者、孕婦等參與這類人體試驗應(yīng)該進行嚴格的限制。

三、轉(zhuǎn)基因食品人體試驗法律規(guī)制的必要性分析

轉(zhuǎn)基因食品（geneticallymodifiedfoods，GMF）是利用現(xiàn)代分子生物技術(shù)，將某些生物的基因轉(zhuǎn)移到其他物種中去，改造生物的遺傳物質(zhì)，使其在性狀、營養(yǎng)品質(zhì)、消費品質(zhì)等方面向人們所需要的目標轉(zhuǎn)變的食品。轉(zhuǎn)基因食品對于提高農(nóng)產(chǎn)品的產(chǎn)量從而保障發(fā)展中國家人們的生存權(quán)具有重大意義，但是由于其安全性存疑，因此有必要進行人體試驗。歷史上曾經(jīng)發(fā)生的二戰(zhàn)時期納粹德國的非法人體試驗、日本731部隊在中國慘絕人寰的人體試驗以及美國的塔斯基梅毒試驗（TuskegeeSyphilisExper－iment）提醒我們：人體試驗如果沒有法律規(guī)制，任其肆意擴張，將會給人類帶來無窮的災(zāi)難。人體試驗中受試者的生命健康權(quán)以及其他的權(quán)利如果沒有法律的保障，極易受到侵害。

（一）市場調(diào)整失靈呼喚法律規(guī)制對于一種新的社會現(xiàn)象，可以通過市場的自身調(diào)節(jié)，也可以通過法律的規(guī)范來調(diào)整。由于通過法律來進行規(guī)制需要耗費巨大的立法和執(zhí)法成本，那么是否可以利用市場來對人體試驗進行規(guī)制呢？正如哈佛大學(xué)教授麥克•桑德爾在他的《錢不該買什么：市場的倫理底線》（WhatMoneyCan’tBuy：TheMoralLimitsofMoney）一書中所說的一樣，市場在社會生活的方方面面發(fā)揮著重要作用，似乎可以通過金錢的方式來對一切社會行為進行調(diào)節(jié)。那么在一個民主社會，還有什么是市場所不能解決的嗎？試想如果僅僅通過市場來進行調(diào)節(jié)人體試驗中的行為，那么就會出現(xiàn)不同的研究機構(gòu)以金錢補償?shù)姆绞絹頁Q取受試者同意的現(xiàn)象，這種金錢交換的方式無法保障受試者在充分知情的狀況下做出理性的選擇，并且研究機構(gòu)因為支付了金錢而可能導(dǎo)致其對于受試者權(quán)益的關(guān)注減少、責(zé)任意識減弱，受試者所承受的一切損害似乎變成了獲得報酬所必須付出的代價，這樣最終導(dǎo)致人體試驗中的受試者權(quán)利遭受侵害。轉(zhuǎn)基因食品人體試驗可能引發(fā)的倫理問題以及黃金大米事件中所暴露的法律問題警醒我們，必須采取應(yīng)對措施，來對此類新的社會法律關(guān)系進行規(guī)范，這些行為不能成為一個法外空間，而應(yīng)該受到法律的調(diào)控，這是依法治國的要求。人的法律需要的形式方面，其實就是人們對于規(guī)則治理的呼喚，也是國家通過規(guī)則干預(yù)社會的期待［8］。“權(quán)力用來反對文明社會中的任一成員的唯一目的僅在于防止對其他人的傷害。”［9］

（二）法律規(guī)則闕如要求立法回應(yīng)當前，我國尚不存在專門的法律對于轉(zhuǎn)基因食品的人體試驗進行規(guī)制，僅有的關(guān)于人體試驗的立法有《職業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》、《藥物臨床試驗質(zhì)量管理規(guī)范》、《醫(yī)療器械臨床試驗規(guī)定》，但是這些規(guī)范主要是針對藥品及醫(yī)療器械等醫(yī)學(xué)方面人體試驗的規(guī)制，而沒有包括轉(zhuǎn)基因食品的人體試驗。而轉(zhuǎn)基因食品人體試驗作為一種營養(yǎng)試驗，具有不同于傳統(tǒng)臨床試驗的特征，也難以被這幾部法規(guī)的內(nèi)容所涵蓋。《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理辦法》涉及的主要是轉(zhuǎn)基因生物的安全評級以及轉(zhuǎn)基因生物對環(huán)境影響的規(guī)制，而《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》雖然有關(guān)于生物技術(shù)產(chǎn)品試驗類的法律規(guī)范，但是該辦法立法層次低，內(nèi)容粗糙，不能起到對于轉(zhuǎn)基因食品人體試驗中受試者的權(quán)利進行保護的作用。我國對于人類輔助生殖技術(shù)、器官移植技術(shù)、干細胞技術(shù)、人類遺傳資料科技等生物領(lǐng)域，雖有部門規(guī)章對其進行了一定的規(guī)范，但缺乏專門立法。因此，筆者認為有必要制定專門的《人體試驗法》，并在該法律中對于轉(zhuǎn)基因食品人體試驗做出專門規(guī)定。

四、轉(zhuǎn)基因食品人體試驗的立法展望

轉(zhuǎn)基因食品人體試驗的受試者一般是健康人群，試驗的目的不是為了治療或者檢測，而是為了驗證某一轉(zhuǎn)基因食品的安全性以及營養(yǎng)價值，這類試驗不同于傳統(tǒng)的人體試驗，因此有必要在立法中專門對其進行規(guī)制。

（一）以保障人的尊嚴為核心人格尊嚴，即指人作為人、人作為權(quán)利義務(wù)主體的尊貴莊嚴的身份和地位。人格尊嚴不受侵犯，就是指人作為人的尊貴莊嚴的主體身份和地位不受侵犯［10］。尊重受試者的人格尊嚴是轉(zhuǎn)基因食品人體試驗具有正當性的根本要求，而保障受試者的知情同意權(quán)則是保障其人格尊嚴的體現(xiàn)。知情同意是對人的自主性的尊重，本質(zhì)上是把受試者作為一個理性的不受任何外在強勢驅(qū)迫的個體，任何試驗必須要求受試者自愿且有表示同意的能力，這是能否做出自主決定的前提［11］。受試者作為一個獨立的主體，有權(quán)自主決定是否參與人體試驗。而明確告知受試者試驗內(nèi)容，是保障其做出正確抉擇的前提。美國大法官卡多索認為：“每個成年人以及具有自主意識者，具有權(quán)利去決定處置他自己的身體。”美國的《貝爾蒙特報告》宣示了人體試驗的三大倫理原則。這些原則包括：對人的尊重、善意的對待與公平正義。對人的尊重方面有三大訴求，即對人性基本的尊重、人權(quán)的維護及對受試者福祉的關(guān)心［12］。芬蘭《人體試驗法》第3條規(guī)定：“所有人體試驗必須尊重人的尊嚴的不可侵犯性，必須經(jīng)過倫理委員會的審查。”我國未來在轉(zhuǎn)基因食品人體試驗立法時，可以借鑒這些國家人體試驗的立法經(jīng)驗，將保護受試者的人格尊嚴作為一項基本原則。以受試者的人格尊嚴作為核心，就是要在立法文本中體現(xiàn)出對受試者的主體地位的尊重，尊重受試者的自我決定權(quán)利，要關(guān)注受試者的利益，受試者的個人利益和健康應(yīng)該永遠被放在科學(xué)利益之上。

（二）保障受試者的生命健康權(quán)在轉(zhuǎn)基因食品人體試驗中，涉及發(fā)起人（通常為醫(yī)藥公司）、研究者（醫(yī)院、研究機構(gòu)等）、受試者三方的利益，而受試者作為弱勢的一方，由于其知識的限制，對于試驗的內(nèi)容往往難以充分了解，利益容易受到侵害。因此，有必要對受試者的各項實體權(quán)利作出明確規(guī)定，明確發(fā)起人、研究者對于受試者的權(quán)益所負有的義務(wù)。在轉(zhuǎn)基因食品人體試驗中，由于轉(zhuǎn)基因食品的未知的安全性，受試者可能會承擔(dān)極大的風(fēng)險，因此迫切需要立法對受試者的生命健康予以保障。首先，應(yīng)當明確規(guī)定立法的目的是為了保障受試者的生命權(quán)、健康權(quán)以及其他權(quán)益。我國臺灣地區(qū)《醫(yī)療法》第8條規(guī)定：“人體試驗之施行應(yīng)尊重受試者之自主意愿，并保障其健康權(quán)益與隱私權(quán)。”其次，對于未成年人、智力障礙者、孕婦、嬰兒等參與人體試驗，原則上應(yīng)要求試驗結(jié)果對于受試者的健康具有產(chǎn)生真實和直接利益的可能。例如，《奧維多公約》附加議定書第15條（對無同意能力人的保護）規(guī)定：“以無同意能力人作為對象的試驗必須滿足下列條件：試驗結(jié)果對于受試者的健康具有產(chǎn)生真實和直接利益的可能性。”再次，要從程序上體現(xiàn)對于生命健康的保障。例如，在人體試驗之前要經(jīng)過化學(xué)毒理分析和動物試驗的檢測，只有在前兩項數(shù)據(jù)的結(jié)果表明不存在重大危險性時，才可以進一步進行后續(xù)的人體試驗。而倫理委員會對于研究者所提交報告中的各項內(nèi)容的審查可以進一步保障受試者生命健康。最后，對于受試者健康權(quán)受到侵害的，應(yīng)該在法律中規(guī)定研究者和發(fā)起人的賠償責(zé)任。

（三）以機構(gòu)審查為保障為了充分保障受試者的人權(quán)，需要有專門的機構(gòu)對于人體試驗的研究者進行監(jiān)督。《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》第5條和第6條對于設(shè)立倫理委員會進行了規(guī)定。由于倫理委員會與研究機構(gòu)往往有著利益關(guān)聯(lián)，因而僅僅依靠倫理委員會，難以達到保護受試者權(quán)益的目的。鑒于此，可以參照臺灣地區(qū)對人體試驗的規(guī)定，臺灣《人體研究法》、《人體試驗管理辦法》、《臺灣人體試驗管理辦法》中規(guī)定了倫理委員會和衛(wèi)生行政主管部門對于人體試驗的雙審制度，即倫理委員會的審查和衛(wèi)生行政主管部門的許可制度相結(jié)合。1．倫理委員會的審查倫理委員會是對于人體試驗中所涉及的倫理問題進行審查的機構(gòu)，按照其組成的不同可以分為機構(gòu)內(nèi)部設(shè)置的倫理委員會和主管機關(guān)設(shè)置的倫理委員會。美國是典型的機構(gòu)內(nèi)設(shè)置的倫理委員會模式。其倫理委員會不是由聯(lián)邦政府或者州政府的藥品管理局設(shè)置，而是設(shè)立于醫(yī)療機構(gòu)或者研究機構(gòu)的內(nèi)部。我國的倫理委員會的設(shè)置是介于兩者之間的一種模式，既有衛(wèi)生部設(shè)置的醫(yī)學(xué)倫理專家委員會，又有醫(yī)療科研機構(gòu)內(nèi)部設(shè)置的倫理委員會。在未來的轉(zhuǎn)基因食品人體試驗立法中，有必要對于倫理委員會的審查權(quán)限進行明確的規(guī)定，以更好地保護受試者的人權(quán)。倫理委員會應(yīng)該就以下事項進行審查：（1）轉(zhuǎn)基因食品人體試驗之前進行的化學(xué)毒理檢測以及動物試驗數(shù)據(jù)報告；（2）受試者的生理病理特征資料是否有不適宜參與試驗的因素；（3）受試者的知情同意書是否完整；（4）研究者是否具備相應(yīng)的資質(zhì)；（5）是否有保護受試者之必要管理措施；（6）對于受試者的損害賠償和救濟的相關(guān)規(guī)定。2．衛(wèi)生行政主管部門的許可制度內(nèi)設(shè)型倫理委員會的組成人員多為該研究機構(gòu)的成員，所以這種監(jiān)督模式存在著很大的不足。為了克服這種弊端，有必要借鑒我國臺灣地區(qū)的做法，設(shè)立倫理委員會與行政許可的雙審制度，以更好地保護受試者的人權(quán)。一項涉及人的生命權(quán)和健康權(quán)的申請完全依靠自律組織的審查就可以開展，國家在研究開展之后才介入，這種方式是違背國家職責(zé)的［13］。《臺灣人體試驗管理辦法》第3條規(guī)定：“醫(yī)療機構(gòu)進行試驗，應(yīng)擬定計劃書，向中央主管機關(guān)申請批準。”臺灣地區(qū)《醫(yī)療法》第五十六條規(guī)定：“教學(xué)醫(yī)院經(jīng)擬定計劃，報請中央衛(wèi)生主管機關(guān)核準，或經(jīng)中央衛(wèi)生主管機關(guān)委托者，得施行人體試驗。”在經(jīng)過倫理委員會的初步審查之后，國家衛(wèi)生行政機關(guān)再對其進行進一步的審查，其一可以防止內(nèi)設(shè)型倫理委員會存在的監(jiān)督不力、審查流于形式的問題，其二可以避免因大量未經(jīng)初審的人體試驗申請直接提交衛(wèi)生行政部門而導(dǎo)致的效率低下問題。

五、結(jié)語