憲法與刑法人權保障研究

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2012年黨的十八大召開以后，我國對人權問題更加重視，人權保障制度在我國獲得了長足發展與加強。我國人權保障法律問題的涵攝面廣闊，不僅在憲法這一國家根本大法中有著明確規定，而且在刑法、民法、行政法等諸多重要的部門法中均有所體現，因而必須運用一種跨部門法、綜合性的思維對人權保障法律問題進行全方位梳理論析。

一、憲法人權保障與刑法人權保障存在的缺陷

人權的實現和保障離不開憲法和憲政制度，人權保障是憲法的核心。人權與憲法相互依存、相互作用［1］。刑法由于其特殊的調整對象及調整方式，其在人權保障方面所處的特殊地位也為學界所廣泛認可。然而，總覽憲法學界、刑法學界學者關涉人權保障的理論研究成果，可以看到，它們更多地只是從自身學科的角度著眼分析論證人權問題的，而沒有從憲法與刑法聯結與互動的角度分析論證人權保障問題，由此使相關學科領域的研究成果不可避免地帶有這樣那樣的缺陷和不足。(一)憲法人權保障存在的缺陷。我國憲法解釋制度和違憲審查制度的缺無導致憲法中所規定的諸種人權無法得到真正的實現。憲法具有高度的抽象性與概括性，這是由其作為國家根本法的地位所決定的。憲法中所規定的人權的內涵、范圍及保障方式等在憲法運行實踐中往往需要有權機關對其進行解釋和說明，以此因應具體且變動著的社會現實。然而由于諸多因素的影響，我國現行憲法所確立的憲法解釋制度處于一種虛置化的狀態，難以發揮應有的作用，由此在較大程度上影響到了憲法中所規定的人權的實現。舍此而外，必須警醒的問題是，由于通說認為，憲法基本權利之規定，是完全針對國家而發，基本權利條款的本身，就富有純粹針對國家性質［2］。國家作為一個抽象的概念，具體表現為各種國家機關的形式，包括立法機關、行政機關、司法機關，因而人權所指向的義務主體是指立法、行政、司法等國家公權力機關，其作用的真正發揮在較大程度上依賴著違憲審查制度。然而，由于諸多因素的制約，我國目前的違憲審查制度形同虛設，難以真正發揮管控國家公權力的實際作用，由此也就不可避免地影響到了憲法中人權規定的真正貫徹落實。(二)刑法人權保障存在的缺陷。首先，脫離憲法的指引與制約，刑法的人權保障功能在刑法中的地位突顯不足。體現在我國現行刑法條文中并未有“人權”一詞的規定，即便在《刑法》第1條“立法宗旨”中有“懲罰犯罪，保護人民”的規定，但刑法文本中更多體現的是打擊犯罪的功能，而不是人權保障的功能。此外，刑事司法中也經常出現侵犯犯罪人人權的現象，譬如近幾年來河北聶樹斌案、內蒙古呼格吉勒圖案等死罪改判無罪的冤假錯案就經常被媒體報刊所關注與報道，此時的刑法似乎并未突顯其“犯罪人大憲章”的功能。其次，脫離憲法的指引與制約，刑法對其所規定的一些人權的保護力度不夠。刑法“對公眾權利的影響程度最高，因而必須具有更強的確定性，這樣才能明確人們行動自由的邊界”［3］。盡管在現行刑法中有關于公民基本權利保護條款的規范，例如我國《憲法》第35條規定我國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由，可是我國《刑法》僅僅規定了破壞選舉罪、報復陷害罪、破壞集會、游行、示威罪，而對言論自由權、出版自由權、結社自由權等基本人權的規定較少，保護力度不足。固然基于保護國家安全的考慮，應當對公民的言論自由權予以一定的限制，但是刑法也不能傷害、侵犯到憲法中所保障的公民言論自由權。最后，脫離憲法的指引與制約，刑法可能會出離憲法。如刑法中對于終身監禁刑的設置是一種自行增加刑罰種類的行為，它將終身監禁刑強加在貪污犯罪人身上，且僅限于貪污、賄賂犯罪，是一種差別性對待，對于其他社會危害性更加嚴重的犯罪人而言，難以體現憲法中的平等保障人權原則。

二、憲法與刑法聯結與互動狀態下保障人權之原因分析

人權保障是一個綜合性法律問題，一方面需要強調關涉憲法層面上的立場與價值取向，另一方面還需要強調由刑法等部門法來具體落實和體現憲法的價值理念，應當給予它們發揮各自作用且充分互動的空間，才能完整達致人權保障的目標。(一)法律體系的內在一致性決定了必須憲刑聯動保障人權。我國的社會主義法律體系是一個以憲法為核心，包含刑法、民法、行政法等十余部部門法在內的一個有機整體。該法律體系有其內在的一致性與統一性。其中，憲法位于法律體系這一金字塔的頂端，奠定并搭建了整個法律秩序，是各部門法制定的依據與基礎;各部門法都以憲法為引領，圍繞并遵從憲法精神和基本原則，對社會秩序加以更為細致的規范，且不得與憲法相沖突。尤其是十八屆四中全會提出的“依憲治國”再次重申了憲法對于部門法的統領作用，強調我國社會主義法律體系是有機統一的整體，需要維護國家的法制統一。具體到人權保障領域，也需要憲法與刑法的共同規制，憲法所蘊涵的控權思想和人權保障精神應當被貫穿于整個刑事立法之中。憲法與刑法之間能夠進行聯動的前提是兩者之間存在密切的聯系，主要體現為以下幾點。首先，兩者的價值訴求一致。憲法在其法律文本中明確對尊重和保障人權作出了規定。刑法在第1條中也明確規定立法宗旨是保護人民，兩者之間以人權保障為紐帶被緊密聯結起來了。盡管憲法規定的是一國之根本政治、經濟制度，而刑法是關于犯罪和刑罰的法律規范總和，表面看似不同，不過在我國統一的法律體系中，憲法與刑法之間存在共同的立法宗旨與價值訴求。憲法通過對一國國家機關的權力分配作出規定，劃清了國家公權力與個人私權利的界限，以防范公權力對人權的侵犯;刑法通過明確罪刑法定原則以及各類罪刑規范，對國家刑罰權等公權力進行規制，以避免司法機關肆意侵犯人權，目的亦是對公民基本權利的保障。憲法與刑法皆以對權利的規制為主要內容，以人權保障為核心理念，沒有人權的憲法或者沒有人權的刑法均會失去賴以存在的價值。其次，兩者所屬的法律體系一致。憲法與刑法均為人權法律體系網之重要組成部分。德國法諺云，法官適用一個法條，就是適用整個法律體系。對人權保障問題的思考需要將不同部門法的不同規定納入一個統一的范疇進行整體研究，將人權保障問題放置在整個法律秩序下進行研究。現在存在一種部門法脫離憲法的現象，譬如包括刑法在內的一些部門法，在制定、解釋、修改法律的時候，只考慮該部門法的價值傾向，卻從不考慮憲法的價值取向，甚至有意躲避憲法對刑法的“干預”，這種做法類似故步自封，是不可取的，部門法需要回歸至憲法。“人權的憲法保障不是孤立的，必須同加強各部門法對公民權利的保障機制相結合。以憲法為龍頭、以部門法為有機環節，才能建構我國人權法律保障的完整體系。”［4］(二)我國憲法適用體制的不完善決定了必須憲刑聯動保障人權。憲法的適用是指憲法在社會實踐中得到貫徹落實。憲法適用是憲法制定到憲法實現過程中的一個最重要的環節，是體現憲法精神、憲法效用的過程。“我國憲法適用的最重要的主體是全國人大及其常委會，最主要的適用方式是制定法律、決定重大問題和監督憲法實施。如果考慮到制定法律、決定重大問題屬于傳統的立法權的范圍，那么我們可以將我國最高國家權力機關適用憲法的職權分解為兩部分，即立法適用和監督適用。”［5］作為我國法律體系中的部門法之一，憲法規范如同其他部門法規范一樣也需要落于實處。不過從學理上而言，我國的憲法適用體制實際上是非常之不完善的。首先，我國憲法的監督適用機制包涵兩種，即憲法解釋與憲法監督，雖然它們規定于現行憲法中，不過迄今為止這兩種機制的實施程序法均未出臺，導致實踐中憲法解釋機制與憲法監督機制幾乎處于缺位狀況。就其他各國而言，憲法的適用其實還包括憲法司法適用機制和違憲審查機制，不過這兩種機制并未被我國憲法所采納，甚至目前在學術界廣泛使用的司法、司法制度等概念，就沒有明確的憲法依據［6］，因而監督適用、司法適用、違憲審查機制的統統缺位使得憲法對刑法的規范和制約功能無法有效發揮。在這些憲法適用機制缺位的狀況下，只有拓展剩下的唯一的立法適用路徑了，即通過完善、細化其他相關部門法的立法來貫徹落實憲法中的人權保障原則與人權保障規范。其次，憲法規范一方面具備最高權威性、最高效力性，另一方面由于其所規范的均是國家重大制度與事項，因而也帶有更多的宏觀性與抽象性，這就需要通過其他相關部門法的立法與修法來加以細致化、具體化。憲法精神具有一種天然的向下擴張、向下流動的傳導力與驅動力，天然的需要與各個部門法相聯結。在各個部門法中，憲法尤其與刑法結合緊密，表現在近現代憲法的起源和發展通常是從確立刑事法治原則開始的;刑法的維護需要憲政基礎的支持與支撐，需要憲法的保駕護航，需要與憲法緊密聯結，生動反映憲法的變化，并以部門法的形式豐富著憲法的內涵。人權盡管已經在憲法中得以明確規定，但這并不等同于人權就實現了，侵犯人權的行為就能夠受到法律制裁了。一方面，人權的實現是反映在個案中的，需要各個部門法尤其是刑法的配合與協調;另一方面，社會轉型與社會發展中會出現新型人權問題，需要部門法尤其是刑法配合憲法加以解決。因而只有在憲法與刑法有效聯結與互動的狀態下，在刑法制定和修改時充分考慮人權保障精神，在刑法中不斷完善人權保障的條款才能更好地應對社會實踐中不斷出現的新的人權保障問題。(三)國際人權公約與國內刑法的銜接適用。需要憲刑聯動保障人權當今世界各國在加強人權保障方面積極溝通并建立聯系，簽署了包括《世界人權宣言》在內的許多國際人權文書以加強對人權的國際保護。我46國作為聯合國安理會五大常任理事國之一，也積極參與國際事務以融入世界潮流，迄今為止我國已經加入的國際人權公約達到25項，其中涵蓋聯合國九項核心人權公約中的七項，包括《消除一切形式種族歧視國際公約》《公民權利和政治權利國際公約》《經濟、社會和文化權利國際公約》等。我國以實際行動反映了政府加強人權保障力度的決心和勇氣，不過這些國際人權公約中亦有不少內容涉及刑事法律，因而在司法適用中必然會產生與我國國內刑法的銜接適用問題。對于與國際人權公約中的刑事規定相一致的地方，則直接適用我國國內刑事立法就可以保證我國對于國際公約履行義務的遵守;但是對于那些與國際人權公約中的刑事規定不相一致甚至是嚴重沖突的地方，我國又應如何承擔保證該部分條約規范在國內的履行責任呢?譬如突出的矛盾體現在《公民權利與政治權利國際公約》第6條第2款規定“判處死刑只能是作為對最嚴重的罪行的懲罰”;第4款規定“任何被判處死刑的人應有權要求赦免或減刑。對一切判處死刑的案件均得給予大赦、特赦或減刑”;第5款規定“對十八歲以下的人所犯的罪，不得判處死刑，對孕婦不得執行死刑”等，這些規定與我國目前的國內刑法關于死刑罪名與死刑刑罰的規定均存在沖突。對這一問題的解決比較棘手，因為國際公約在國內的適用問題在我國國內法律上并沒有明確、直接的規定。一方面，按照國際法上“條約必須信守”的一般原則，我國作為上述國際人權公約的締約國，須承擔保證公約在國內得以履行的義務。另一方面，國際人權公約與國內法存在不一致之處，是擇一適用，還是逐漸修改國內法條至統一適用，便成兩難選擇。從法學理論上而言，國際人權公約屬于我國的法律淵源之一，且我國作為聯合國成員須承擔履行加入的國際人權公約的義務。但是從國際人權公約在我國的適用實踐來看，目前未曾出現過司法審判中直接適用國際人權公約條款的情形。較為妥當合適的方式便是將這些已簽署的國際人權公約中諸多關涉刑事犯罪內容的條款在我國進行轉化適用，即通過轉化為相應的國內刑事法，將其中的人權條約的精神體現于國內刑事法的制定與修改中，而這一轉化過程只能是通過加強憲法與刑法之間的聯結與互動才能完成與實現。

三、憲法與刑法聯結與互動狀態下保障人權之路徑論析

由上文可知，無論是單一的憲法人權保障還是單一的刑法人權保障均無法靠一己之力完成人權全面保障之重任，在憲法與部門法之間構建起一個良好的聯結與互動機制尤為必要。即不僅憲法需要給予刑法以指引，而且刑法更須自覺具體反映憲法的訴求，并內化為刑法自身的價值訴求;不僅刑法需要依據憲法進行完善，而且憲法也要提煉刑法的要求進行完善。這種聯動機制的建構主要可通過以下幾種路徑來實現。(一)憲法之于刑法的聯動。在不同的社會發展時期，憲法所承擔的社會功能是不同的，從新中國剛成立后所致力于的維護政治統治和社會穩定的功能到改革開放后的促進社會變革和發展的功能，再到2004年后的確認和保障人權的功能，我國憲法角色歷經一系列的功能變遷，憲法條文也隨著時展而不斷修訂，發生變化。就憲法之于刑法的聯動而言，憲法不應僅僅保持高高在上的身姿，也需要緊密聯結刑法，吸收、提煉刑法中關涉人權保障原則共性的內容，并體現在憲法的修改中。首先，在憲法中明確規定罪刑法定原則，即提升該刑法帝王原則至憲法中，使其成為憲法的基本原則之一。從罪刑法定原則產生的歷史淵源來看，罪刑法定原則最早就是確立于1215年的英國《大憲章》中。從發展趨勢來看，世界絕大多數國家的憲法中均有關涉刑法基本原則的規定。這是因為在憲法中規定刑法基本原則有助于增進人們對罪刑法定原則的認識，強化罪刑法定之理念，也能夠在憲法層面上對國家刑罰權的行使起到更有力、更有效的制約作用。其次，在憲法中明確規定保障公民生命權的生命權條款，為減少死刑適用提供憲法支撐。世界范圍內的刑罰輕緩化、廢止死刑運動之所以能在其他各國實行效果較好，與其國內憲法中生命權條款的支撐分不開。“在憲法上規定了生命權的國家和地區大多廢除了死刑，即使尚未廢除死刑，也往往限制死刑的適用。”［7］我國為融入這一世界潮流，體現對人權的尊重，盡管也作出了許多努力，從2011年《刑法修正案(八)》到2015年《刑法修正案(九)》共取消了二十余種犯罪的死刑可以看出我國正在有計劃地逐步縮減死刑罪名，但不可否認的是我國目前仍然是世界上死刑罪名最多的國家，其中一個非常重要的原因便是我國憲法中未明確規定生命權條款。最后，在憲法中明確人權的范圍，將人權種類體系化。關于人權的種類盡管存在不同的劃分方式，不過憲法保護公民的生命、健康、安全等人權，也保護公民的財產權，這是人權理論界的共識。在我國2004年的憲法修正案中，盡管將財產權增加規定在了憲法中，但卻并未將財產權放置于“公民的基本權利和義務”一章，僅是在憲法第一章總綱第13條中規定“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”。若將財產權明確列在第二章“公民的基本權利和義務”一章中，會更有助于明確基本人權的體系化分類，并與《刑法》中單列出的“侵犯財產罪”一章相呼應。(二)刑法基本原則之于憲法的聯動。刑法中的保障人權是指在刑法中將憲法相關規范加以具體化，在刑法修改時，將憲法中與刑法有關的內容，如對公民人身權、財產權保障等這些憲法規定在刑法典中得以具體體現，刑法典更加不能背棄憲法所確立的人權保障這一根本價值理念，而是須確立符合憲法精神、符合國際人權公約精神的現代刑法理念。憲法為刑法提供價值和正當性。刑法的基本功能是保護法益，法益概念的核心是人的基本權利。刑法中所保護的法益均是來自于憲法的規定。刑法接受憲法價值的引導與制約、約束，首先體現在刑法基本原則須反映憲法主旨，須接受合憲性審查。刑法基本原則之于憲法的聯動具體表現為修改《刑法》第3條關于罪刑法定原則的規定，我國《刑法》第3條是罪刑法定原則的闡述:“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。”該條款的前半段被稱為積極的罪刑法定原則，即它是從積極方面要求國家機關正確運用刑罰權，懲罰犯罪，保護人民。該條款的后半段被稱為消極的罪刑法定原則，即它是從消極方面限制刑罰權的適用，防止國家濫用刑罰權侵犯人權。這種對罪刑法定原則正反兩方面貌似十分全面的規定其實并未反映出罪刑法定原則的真正內涵。罪刑法定原則的真正內涵并不是對于國家秩序的維護，而是偏重于人權保障訴求，它突顯的是與國家公權力的對抗，與憲法中對國家公權力的制約精神才是相符的。因而從實質上而言，我國刑法中關于罪刑法定原則的表述應刪去第3條的前半段文字，僅保留其后半段文字。(三)刑法罪刑規范之于憲法的聯動。憲法作為國家根本法，對刑事立法具有普遍的指導作用，刑法在修改時應當回應憲法人權保障條款，將憲法規定的尊重和保障人權原則具體化。可以說，“在任何一個民主國家里，刑事法律都最能表現人文關懷，體現人道精神。”［8］法律規定的重要功能之一就是調整利益關系，使人們各得其所［9］。除刑法條款須繼續加強明確化、細致化以外，刑法條文中的罪名設置與刑罰結構體系皆須與憲法人權保障原則相銜接，作出調整并加以完善。在刑法罪名設置的調整方面，首先需要作出改變的便是死刑罪名。目前我國刑法中關涉死刑的罪刑條款過多、范圍過大，這種做法與刑法本身的謙抑性原則和世界范圍內的輕刑化趨勢不相符，亦與人權保障精神相悖。雖然我國新近的刑法修正案中也在逐步減少死刑，不過我國目前的刑法中仍包含大量非暴力性犯罪、財產型犯罪的死刑罪名。“非暴力財產刑犯罪輕刑化，是崇尚生命價值的現代刑法觀的客觀反映，也符合世界各國對此類犯罪的基本共識。”［10］因而我國今后刑法中關于死刑罪名調整的修改應繼續沿著縮小非暴力財產刑犯罪的死刑適用范圍之方向前行。其次，我國刑法中的其他一些罪名，如聚眾淫亂罪、擾亂國家機關工作秩序罪等罪名的設置與憲法中的人權保障精神相悖。刑法中對生命健康權的罪名、免受酷刑及人道待遇的保護、人身自由權的保護、人格名譽權的保護與憲法規定亦存在不符的地方。最后，我國加入的國際人權公約中有不少關涉刑事法律的內容，最有效的對于該部分條文的履行方式莫過于將這些國際人權公約中的相關罪名吸納進我國的刑法，以積極方式加以適用。譬如《禁止酷刑公約》中的一些罪名如反酷刑罪等，可以在我國刑法修訂時加以規定。在刑罰體系設置方面，刑法也同樣需要作出調整。立憲主義的宗旨是對國家公權力濫用的控制。國家刑罰權力作為國家公權力中最權威的一項權力，必須受控于立憲主義。刑罰是一種國家合法地剝奪公民自由、財產甚至生命的最嚴厲的強制措施，最大限度體現了國家的權力，并且不容易被監督，所以刑罰本身就成為人權原則能否實現的關鍵的一部分［11］。隨著歷史的發展，刑罰結構從最初的以死刑、肉刑為中心到以自由刑為主體，再到如今的提高非監禁刑的適用范圍，刑罰結構的發展不斷朝著輕緩化、人道化方向調整，體現了對憲法中尊重和保障人權原則的積極捍衛。因而在刑罰調整方面具體還需要做到以下幾點。首先，盡可能減少死刑適用。死刑意味著強制性剝奪犯罪人的生命權，是一種對犯罪人的人權予以最嚴厲剝奪的刑罰手段。在全球輕刑化趨勢和世界人權運動的號召與推動下，各國對以生命權為基本的人權愈加關注，由于死刑是對犯罪人生命權的剝奪，因此決不可輕易適用，應充分敬畏生命、尊重和保護人權，減少死刑適用范圍。在現階段我國還不太可能完全廢止死刑的情況下，從嚴控制死刑的適用，對死刑的適用秉持慎之又慎的態度，確保“可殺可不殺”的堅決不殺，能夠“少殺”的絕不多殺。其次，我國現行《刑法》第54條關于剝奪政治權利刑罰的具體規定與《憲法》第35條關于我國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威自由權的規定不相符。因為憲法中規定的各類自由權可能存在不同的屬性，比如言論自由就包括政治性言論自由和非政治性言論自由，因此，即使刑法剝奪死刑犯的政治權利具有憲法依據，這種籠統的規定也會因其對公民言論自由的過度限制而失去合憲性基礎［12］。最后，完善我國的社區矯正機制。社區矯正是非監禁刑的一種重要的刑罰執行方式，于2011年首次納入我國《刑法》中。社區矯正體現了刑法的謙抑性，符合國際上的輕刑化發展趨勢，其入刑亦是對刑罰人道精神、人權保障原則的立法體現。只是目前關于社區矯正機制僅在《刑法》《刑事訴訟法》中原則性提出，尤其是對于未成年犯罪人，在社區矯正中缺乏這方面的完備規定［13］，立法上仍有待進一步充實與完善。綜上，對于我國的人權保障問題須進行部門法交叉研究，在憲法與刑法聯結與互動的狀態下共同促進人權保障事業的發展與完善。

作者:張晗 單位:復旦大學法學院