網絡造謠行為的刑法規制

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摘要:網絡技術的不斷進步帶來一系列負面問題，如網絡造謠的興起并愈演愈烈，它不僅攻擊特定個人，還攻擊國家政府機關，給社會秩序帶來了不利影響。針對當前的網絡造謠行為，民法、行政法已不足以應對，需要通過刑法予以規制。而刑法所規制的傳統網絡犯罪只是應對關于計算機信息系統之類的犯罪，對于網絡造謠不能有效解決。需要通過立法和司法解釋的進一步完善來應對網絡造謠問題，保護公民的合法權利，維護社會秩序的穩定。

關鍵詞:網絡造謠;網絡虛假信息;刑法規制;合法權利

2013年公安機關開展了打擊網絡造謠的活動。在這次活動中，北京警方以涉嫌尋釁滋事罪和非法經營罪對“秦火火”、“立二拆四”等人予以刑事拘留。通過這次打擊網絡造謠的活動，公眾對網絡造謠行為有了一次全新的了解，人們認識到在網絡上和傳播虛假言論是有可能觸犯刑法的。網絡對我們來說就是一把雙刃劍，一方面給人們帶來便利，另一方面也會給社會造成一些負面影響。其中，網絡謠言以其風險小、成本低、覆蓋面廣、傳播速度快等特征導致“謠言變得俯拾即是”并“給個人和機構帶來切實的損害……會危及個人的職業生涯、國家政策、公職人員的隱私權，有時甚至危害民主本身”［1］。基于此，刑法有必要對網絡造謠進行規制，并進一步完善刑事司法。

一、網絡造謠概述

(一)網絡造謠的概念

《國語•周語上》有“防民之口，甚于防川，川壅而潰，傷人必多，民亦如之”之語。在《史記•陳涉世家》中，陳勝、吳廣起義也是利用了社會謠言，于大澤鄉發動起義，沉重打擊了秦國的統治。最早出現“謠言”這個詞是在漢代。《后漢書•杜詩傳贊》載:“詩守南楚，民作謠言。”在這里，“謠言”是歌謠、贊頌的意思。在社會不斷發展的過程中，今天的謠言具有了新的含義:謠言是一種可借助多種渠道進行傳播并引起公眾興趣的帶有欺詐性和不真實性的信息。網絡造謠者都是利用網絡來傳達自己的思想，無中生有，捏造虛假信息，或對一些真實信息進行加工、刪減，改變了最初的事實真相，然后到網絡上來進行傳播。在這里我們可以將網絡造謠定義為:網絡造謠是一種以網絡為媒介進行傳播，捏造或傳播未經證實的信息侵犯他人合法權益和擾亂社會秩序的行為。

(二)網絡造謠的特點

1．網絡造謠的隱蔽性。網絡空間作為一個虛擬空間，是生人社會，而現實社會是熟人社會。現實社會的一些問題都會隨著人們在網上的交往而進入網絡社會中，甚至在網絡中異化。以虛擬化為主要特征的網絡空間，由于缺乏傳統的真實社會應有的約束機制，傳統的道德觀念和法律意識被不自覺地弱化［2］。網絡空間中，道德約束遠遠低于現實社會，網絡主體在這里會覺得肆意發表不當言論、捏造虛假信息不會受到道德的譴責，受到法律制裁的幾率更低。基于網絡空間的這種特性，再加上網絡管理者的管理不力，人們在網絡中的自我約束能力逐漸下降，于是可能會從一個善意的網絡主體變為一個放任隨性或惡意的網絡信息者。

2．網絡造謠的經濟性。從經濟學角度來說，任何行為都是考慮支出和收益的，同樣任何人也是趨利避害的。網絡造謠行為只是簡單地在網絡上捏造或散發信息，就可以攻擊到他人，還可以提升自己的知名度，得到粉絲關注。損害商業信譽和商品聲譽的的網絡造謠，很容易會擊垮一家公司，甚至對一個地區的某一行業造成巨大損失。如蒙牛相關人員策劃的“圣元奶粉疑致女嬰性早熟”事件就給伊利集團帶來了很大損失。

3．網絡造謠的虛偽性。謠言的本質特征在于其虛偽性，人們對其真偽難辨。網絡造謠者有時候會利用官方掩飾或沒有及時公布信息的時機，抓住公眾的好奇心和急于了解更多真相信息的心理，炮制網絡謠言，真中有假，假中有真，有些完全只是虛假信息披了一身看似真實的外衣。在更多時候，人們更愿意相信謠言，對于相關部門的辟謠反而持懷疑態度，因為謠言更符合人們的心理。在官方權威下降的情況下，再加上謠言的模糊性，人們不能分辨信息的真偽。

(三)網絡造謠的危害

1．侵犯個人合法權利。在進行網絡造謠時，出于個人報復、嫉妒或其他目的極易侵犯他人合法權利。如2009年12月的“艾滋女事件”，閆德利的男友蓄意誹謗閆德利，在網上后者感染艾滋病的信息，稱有279名性接觸者，還公布了279個電話號碼。該事件給當事人帶來了極大傷害，侵犯了閆德利的名譽權。盡管當事人之后到醫院做了體檢來證明自己沒有患艾滋病，但很難再消除之前網絡造謠所造成的影響。由于網絡造謠通常是文字性的，所以對個人合法權利的侵害在一定時間內具有持久性且不易恢復。

2．擾亂社會公共秩序。謠言可以讓一個人與人相互信任的穩定社會變為一個相互猜疑的混亂社會。人們在看到網絡謠言后會不斷傳播，使人與人之間產生信任危機，引發社會混亂。網絡空間雖是一個虛擬的空間，但網絡謠言已經對社會公共秩序構成實際的危害。謠言即使有一定的事實背景，也必定是對事實的歪曲反映，或煽動社會情緒，或將不良事件引向惡化，或無中生有，挑起公眾對某行業、某人物的信任危機。在我國已經發生的案例中，網絡謠言或是危害金融安全，或是擾亂社會秩序，都造成了嚴重后果［3］。

3．有損政府公信力。一些網絡造謠是專門針對政府機關進行的，尤其是在政府公布的信息不透明或不及時的情況下，網絡謠言就會伺機出現和蔓延。如在2011年的“7•23甬溫線特別重大鐵路交通事故”后，網絡上就有人造謠說在事故中遇難的中外乘客的賠償是區別對待的，并且相差懸殊，還稱一名意大利籍的遇難者家屬獲得賠償3000萬元。這條信息便是“秦火火”利用微博的，它引起廣大公眾的誤解，給當時鐵道部的善后工作帶來了不利的影響，也使公眾對政府產生了懷疑，傷害了民眾對政府的信任情感，造成政府的權威和公信力下降。

二、刑法對網絡造謠行為規制的機理分析

(一)刑法規制與言論自由的均衡

在對網絡造謠進行刑法規制的同時，我們不得不去面對一個問題:這樣是否會侵犯公民的言論自由。因為每一次刑法對社會生活的介入都需要考慮公民社會是否對刑法的規制產生排斥，也就是是否需要刑法去規制。我國《憲法》第35條規定了中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。言論自由作為公民的憲法性權利是受到法律保護的，但也不是無界限的，需要在符合法律規定的條件下行使，這樣才不會干涉他人權利的行使。在對網絡造謠案例的分析過程中發現，很多網絡謠言是不利于他人和社會的。在陳春彥基于60例典型網絡謠言案例的統計分析中，網絡謠言的“無利性”居高，是對網絡自由的傷害。網絡謠言制造動機中，“無利性”占40%，多于“利他性”和“利己性”。換言之，更多的網絡造謠者不實信息或虛假信息既不利他也不利己，屬于濫用網絡空間的自由［4］。雖然該調查不具有權威性，但是通過該調查的數據，我們還是可以看出，網絡造謠是對言論自由的濫用，并不是言論自由的正常表達。利用網絡詆毀他人、損害商業榮譽、顛覆國家政權都是法律禁止的行為，需要刑法去亮劍去打擊。刑法是一部打擊犯罪的法律，同樣是一部限制刑罰權的法律，在對網絡造謠進行懲罰的同時，切不可超越界限，利用手中的公權力去干涉言論自由。公民正當行使批評建議權應視為正當行使言論自由的權利，不能以維護他人權利和社會公共秩序的名義來打擊報復公民。因此，在打擊網絡造謠的過程中，我們不能突破犯罪圈，必須遵循刑法的規定，保護公民的正當言論自由，要保持打擊犯罪和維護言論自由的均衡。

(二)“雙空間結合式”網絡造謠的刑法規制

網絡空間離不開現實社會的空間，無論網絡空間還是社會空間，其主體都是社會上實實在在的人。行為人在網絡和傳播信息的過程中，自然而然地會將現實社會中的一些事物規律和交流方式帶入網絡空間中。在通常意義下的網絡社會中，網絡就是簡單的應用工具，但隨著互聯網的不斷發展，網絡用戶的逐漸增加，網民的一部分生活延伸到網絡空間中，網絡空間就具有了公共屬性，隨之而來的也會將現實社會中的一些惡性行為帶入到網絡中，只不過轉化了形式，但仍然具有這些行為的本質。比如違法行為，仍然可以侵犯他人合法權益，造成嚴重的損害后果，甚至結合到網絡的一些隱匿性、虛偽性等缺陷，對網絡秩序和現實社會產生更大的破壞力。作為一種現實空間與網絡空間的結合體，我們需要分三個階段來分析這個結合空間中的網絡造謠行為。第一階段，我們必須掌握現實社會中因濫用言論自由而犯的罪行。貝卡利亞曾說過，衡量犯罪唯一和真正的標尺是對國家的傷害［5］。在人們的言行侵犯到他人和國家的利益時，我們需要對這些言論性罪名進行梳理，主要有煽動顛覆國家政權罪、損害商業信譽罪、損害商品聲譽罪、戰時造謠擾亂軍心罪等罪名。第二階段，網絡空間有與現實社會空間不一樣的特點，網絡空間最大的特點是虛擬性。虛假信息對現實社會造成的沖擊和危害更大，遠遠超出傳統社會中造謠行為的范圍，較長時間內不易消除影響。在該階段，必須把握好網絡空間的自身因素，只有這樣才能適用刑法。第三個階段，刑法介入網絡空間，對網絡造謠進行規制，一方面是將傳統社會中的罪名適用于網絡空間，將網絡中直接惡意指向個人或公共社會的行為納入到犯罪圈。另一方面，也要重點把握網絡自身具有的特點，結合造謠者主觀惡性和客觀上造成的后果，使犯罪分子承擔其相應的責任。“雙空間結合式”網絡造謠，本身就是現實社會空間中的造謠類犯罪被帶入網絡空間中的演變，具有現實社會中侮辱罪、誹謗罪等的本質屬性。網絡造謠又是通過網絡進行造謠，造成的社會危害性更嚴重，迫切需要正確定罪量刑。

三、刑法治理下的網絡造謠

針對網絡造謠愈演愈烈的情況，最高人民法院和最高人民檢察院頒布了《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)。該《解釋》為辦理當前的網絡造謠案件提供了法律依據，但仍有一些問題值得我們去思考。

(一)尋釁滋事罪中的空間認定

《解釋》第5條第2款規定:編造虛假信息，或者明知是編造的虛假信息，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布，起哄鬧事，造成公共秩序嚴重混亂的，依照《刑法》第293條第1款第4項的規定，以尋釁滋事罪定罪處罰。《刑法》該條款規定的是:在公共場所起哄鬧事的，造成公共秩序嚴重混亂的。而《解釋》規定的是在信息網絡上散布虛假信息，那么“網絡空間”是否等同于“公共場所”?徐昕教授認為，網絡謠言具有社會危害性，應予堅決打擊，但必須依法打擊。如果突破法律的明文規定，對可公訴的誹謗罪作擴大解釋，以尋釁滋事罪懲治網絡謠言，就是公權的肆意濫用，危害遠甚于謠言［6］。曲新久教授認為，按照日常用語的字面含義，“公共場所”是刑法第291條規定的“公共場所”，當然這本身也在發生變化———可以包含信息網絡空間意義的“公共場所”。所以，將刑法第293條第第1款第4項中的“公共場所”擴展解釋到信息網絡系統中的公共空間，是可以接受的［7］。公共場所本身就是個不斷發生變化的概念，在這個互聯網發達的時代，人們越來越熱衷于上網，或在網上聚集形成網絡空間，滿足人們活動的需要，將網絡空間認定為公共場所是可以接受的。同時，在立法時，立法者是不可能預測到網絡空間的，在這里我們需要作出符合客觀實際的司法解釋，網絡空間是可以被看作公共場所的。張明楷認為，解釋者的智慧表現在既遵守罪刑法定原則，不超出刑法用語可能具有的含義，又使解釋結論符合公平正義理念，適合司法需求。如果只是批判刑法而不解釋刑法，就必然不能提高解釋能力和水平［8］。在對網絡空間進行司法解釋的時候，不僅僅是滿足社會正義、司法需求，還要符合罪刑法定原則，不能超出公民的預測可能性。對于將網絡空間解釋為公共場所，還需要作出一定的限制，僅僅擾亂網絡空間秩序是不能構成犯罪的，必須是也在現實社會中造成社會公共秩序嚴重混亂，這樣才能符合尋釁滋事罪的構成要件。

(二)網絡造謠中的共同犯罪

網絡造謠中的共同犯罪包括兩種形式。第一種是組織者組織或指使網絡水軍散布謠言，損害他人名譽、起哄鬧事。另一種是明知是虛假信息而進行散布，對網絡造謠起著幫助的作用。我國《刑法》第25條規定:“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處;應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。”根據《解釋》，我們可以發現，這里的主犯主要是網絡造謠的組織者或指使者，即在網絡造謠共同犯罪中起主要作用的主犯，區別于組織和領導犯罪集團進行犯罪活動的犯罪分子。從司法實踐的實際情況來看，組織犯作為共同犯罪的種類之一，并非為犯罪集團所獨有，在一般性結伙犯罪當中，也有可能出現組織犯所實施的組織、策劃、指使等方面的行為。如果僅以共同犯罪活動中出現了組織行為人認定該種犯罪活動是犯罪集團，難免會出現認定上的錯誤［9］。作為網絡造謠的組織者，主要是組織、指使他人在網絡上散布謠言。在這里主要是一些專門的“掛羊頭賣狗肉”式的網絡公關公司的主要負責人，這些公司主要是為了組織網絡水軍在網絡上捏造或散布虛假信息。根據《解釋》，應將主犯，即組織、指使者的行為認定為侮辱罪、誹謗罪或尋釁滋事罪。網絡造謠的共同犯罪的從犯包括被組織者和轉發者，被組織者主要是網絡水軍，又稱網絡推手。他們主要是通過在網絡上虛假信息對他人人身進行攻擊、貶低對方人格，或進行赤裸裸的謾罵和侮辱。轉發者，這里涉及到一個幫助犯的問題。分兩種情況。第一種是和捏造虛假信息者有共謀，對捏造虛假的損害他人名譽的事實是知情的，如事先許諾如果原創者捏造，就必定轉發、散布，或在原創者捏造出虛假信息之后答應幫忙轉發，這樣也是有意識聯絡的，有事中通謀的故意。第二種是單純的明知是虛假的損害他人名譽的信息進行轉發、散布，這樣沒有主觀意識的聯絡，只是單純客觀上的幫助行為，不構成幫助犯。但是在情節惡劣的情況下，亦可以單獨構成犯罪。網絡犯罪中，那些被組織者即網絡水軍對謠言傳播起了極大的加速作用，在形成整體的共同犯罪的過程當中，發揮的作用不一定小于首要分子，尤其是對信息進行加工并散發出去，主觀惡性也是具備的，會預見到造謠行為導致的后果。當造謠行為的結果顯現于現實社會中，對被害人的合法權利和社會秩序的破壞是極其嚴重的。因此，被組織者也是有責的，尤其是積極參與者，是應當承擔刑事責任的。但是，由于網絡共同犯罪主體具有不確定性，網絡水軍人數較多，具有很大的流動性，目前的網絡還沒有實現真正的實名制，所以，對于一些積極的參與者進行追責還有困難。這也是目前司法實踐中遇到的新問題，有待進一步解決。

(三)網絡造謠中的罪刑

我國《刑法》第5條規定:刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。從該條文我們可以看出，罪行大小決定法定刑的輕重配置，法定刑的輕重應當與犯罪分子所犯罪行相適應［10］。這里應注意以下兩個方面。罪行與罪名不當的情形。我國《刑法》第291條規定了編造爆炸威脅、生化威脅、放射威脅等恐怖信息，或者明知是編造的恐怖信息而故意傳播，嚴重擾亂社會秩序的構成編造、故意傳播虛假恐怖信息罪。在該罪中，散布的虛假恐怖信息僅限于爆炸、生化、放射等與其具有同“質”的恐怖信息當中，是具有一定的局限性的。當在網絡上出現等“量”的但不等“質”的虛假網絡造謠信息時，刑法的規制就顯得無力。對于這樣的信息與爆炸類等虛假信息造成的社會危害是等“量”的，同樣可以造成人們的恐慌，如編造將要發生地震的虛假信息，也會嚴重擾亂社會秩序。但是這不符合“虛假恐怖信息”，只因不同“質”。這樣，就只能根據《解釋》的規定，依據尋釁滋事罪來進行定罪處罰。這就造成罪行與罪名不當的情形，不符合罪刑均衡原則。因此，需要對編造、故意傳播虛假恐怖信息罪進行合理的司法解釋，將具有同等危害的恐怖信息納入到該罪的調整范圍之內。罪責與刑罰不當的情形。我國《刑法》第221條規定了捏造并散布虛假事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。在網絡上捏造虛假信息針對特定的企業和商品，進行惡意造謠和誹謗，給企業造成重大損失的，根據我國刑法的規定，就構成損害商業信譽、商品聲譽罪。這樣的造謠在網絡上傳播速度極快，對企業造成的影響幾乎每次都是全國性的。而之前傳統的捏造虛假信息，借助于人與人之間的言論傳播，在沒有“平民式媒介”傳播的情況下，造成損害基本上都是地區性的，造成全國性的影響更是少數。當下，對于網絡造謠攻擊企業和商品，造成嚴重損失的或有其他嚴重情節，構成犯罪的，其法定刑為二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。這與網絡造謠造成的社會危害性是不對稱的。較輕的犯罪，應以較輕的刑罰加以阻止;較重的犯罪應以較重的刑罰加以阻止，從而形成犯罪與刑罰之間的實質性的對應關系［11］。那么，對于損害商業信譽、商品聲譽罪，應當結合當前網絡發展帶來的新特點，進行相應的刑罰設置。

四、網絡造謠刑法規制的完善

(一)寬嚴相濟刑事政策下的網絡造謠

中國現階段強調實行寬嚴相濟的刑事政策。該政策的實質是對刑事犯罪區別對待，既要有力地打擊和震懾犯罪，維護法制的嚴肅性，又要盡可能減少社會對抗，化消極因素為積極因素，實現法律效果和社會效果的統一［12］。刑法對網絡造謠的規制要在寬嚴相濟刑事政策指導之下進行。首先，要在不侵犯公民言論自由的前提下進行，不能濫用公權力打擊公民的正當批評和監督，要對真正侵犯到公民和社會利益的情況進行刑事治理。其次，在網絡造謠造成現實的嚴重危害后果后，刑法才能介入。當造謠行為僅僅停留在網絡上，對網絡空間秩序造成混亂時，刑法要保持自己的克制，遵循實質危害性原則。最后，要保障人權，以行為人為本，要考慮行為人的主觀惡性。網絡造謠在發展過程中會有異化，造成的危害也許遠遠超出行為人的預料，這時就需要結合造謠者的人身危險性和一些輕緩的量刑情節，進行合理的刑罰，更好地預防犯罪，實現刑罰的目的。

(二)網絡造謠犯罪的刑事立法完善

法律具有滯后性，刑法也不例外。立法者在制定刑法時，不可能預見到除了社會的現實空間之外，還具有網絡空間，同時對于網絡的一些特點也不可能預見到。對于網絡造謠這類新的事件，必須于法有據，否則會造成司法處理上的困境。對于一些不能解決的刑事問題，要窮盡于現有的法律和司法解釋，當出現不能應對的情況時，才開始進行司法解釋，但不能超出公民的預測范圍之外，要符合刑法的謙抑性原則，不可以把相似的網絡造謠行為歸入到刑法的治理當中，不能進行類推解釋，可以根據社會的實際情況作出擴大解釋，保證不侵犯公民的自由，這符合罪刑法定原則。如《解釋》將網絡空間納入到公共場所的范圍之內，就是一種合理的擴大解釋。對于司法解釋不能解釋的法律條文，我們不能苛求司法解釋去作進一步的解釋，否則會突破罪刑法定原則的限制，成為類推解釋，超出公民預測的可能性，反過來使刑法條文變得不正義，破壞了刑法的明確性。因此，對于當前的網絡造謠問題，需要立法和司法解釋不斷完善。

(三)網絡造謠犯罪的刑事司法完善

在處理網絡造謠問題上，由于要將傳統的犯罪適用到網絡犯罪當中，而網絡又具有自身的特性和缺陷，這就造成司法實踐中，處理現實社會犯罪的刑事法律規定適用到網絡造謠犯罪中會出現不合理的情況。比如，網絡造謠中涉及到侮辱、誹謗罪的案件，是屬于自訴案件的，之前由于考慮到現實社會中，行為人和被害人在一般情況下都是相熟的，為了照顧被害人的名譽，防止擴大影響，規定了侮辱、誹謗罪是親告罪，必須親自到法院起訴，法院才予以受理。但是，在網絡造謠中會出現無法找到被告人的情形。因為網絡具有虛擬性和匿名性，在很多情況下，是無法找到行為人的，一些證據也是被害人無法獲取的，這就對被害人進行起訴造成了困難。鑒于此種情形，就需要對司法進行完善，在被害人不能找到明確行為人的情況下，提供一定的證據，申請偵查部門進行取證和查明行為人，然后進行立案。這樣就保護了公民的名譽權、隱私權和訴權，便于當事人尋求民事、刑事救濟。

作者:李永升 李瑜 單位:西南政法大學

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