小議數(shù)字出版的刑法保證

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本文作者：單勇侯銀萍工作單位：浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院

隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的普及，互聯(lián)網(wǎng)在線閱讀、手機閱讀等新的閱讀方式和多元社會需求促成了出版產(chǎn)業(yè)的數(shù)字化轉(zhuǎn)型，數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)獲得蓬勃發(fā)展，電子書、電子雜志、數(shù)字化學(xué)術(shù)期刊、手機出版、博客、網(wǎng)絡(luò)游戲軟件等業(yè)務(wù)類型的數(shù)字出版物已成為人們生活方式的有機組成部分。與此同時，數(shù)字出版侵權(quán)盜版行為多有發(fā)生，利用數(shù)字出版技術(shù)和平臺制作、販賣、傳播淫穢物品等違法犯罪行為屢禁不止，這些違法犯罪嚴(yán)重妨礙了數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。如何科學(xué)界定侵犯數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)犯罪，合理利用刑事法律手段打擊相關(guān)犯罪、保護版權(quán)及強化網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管，成為當(dāng)下學(xué)術(shù)研討的熱點問題。

一、侵犯數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)犯罪的界定

“所謂數(shù)字出版，是指以互聯(lián)網(wǎng)為流通渠道，以數(shù)字內(nèi)容為流通介質(zhì)，以網(wǎng)上支付為主要交易手段的出版和發(fā)行方式。”[1]實際上，“只要是用二進制這種技術(shù)手段對出版的任何環(huán)節(jié)進行的操作，都是數(shù)字出版的一部分。它包括：原創(chuàng)作品的數(shù)字化、編輯加工的數(shù)字化、印刷復(fù)制的數(shù)字化、發(fā)行銷售的數(shù)字化和閱讀消費的數(shù)字化。”[2]根據(jù)產(chǎn)業(yè)周期理論，我國數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)自21世紀(jì)初萌芽至今，現(xiàn)已步入產(chǎn)業(yè)鏈條初步形成階段。手機報、網(wǎng)絡(luò)游戲、電子書、數(shù)字期刊等數(shù)字出版物構(gòu)成了數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的主要業(yè)務(wù)類型，這些數(shù)字出版物在深刻地影響和改變著人們的生活方式的同時，也成為新聞出版業(yè)重要的經(jīng)濟增長點。正所謂有利益的地方就有犯罪，“科學(xué)技術(shù)知識的下泄，使傳統(tǒng)的犯罪分子獲得了大量現(xiàn)代科技知識，導(dǎo)致其犯罪手段的現(xiàn)代化。”[3]在數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)大繁榮和大發(fā)展的同時，各種利用數(shù)字出版技術(shù)和平臺實施的違法犯罪活動十分猖獗，并嚴(yán)重危害了數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。在刑法理論上，我們將這種犯罪類型稱為侵犯數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)犯罪。具體來說，侵犯數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)犯罪是指，自然人或者單位違反刑法規(guī)定，利用數(shù)字出版技術(shù)和平臺，侵犯數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的發(fā)展秩序和他人權(quán)利，違法所得數(shù)額較大或有其他嚴(yán)重情節(jié)的行為。作為對特定犯罪類型的總結(jié)和歸納，該罪包括以下三種類型。第一，利用數(shù)字出版技術(shù)和平臺侵犯版權(quán)的犯罪。很多犯罪人出于營利目的，未經(jīng)版權(quán)人許可和授權(quán)非法使用數(shù)字出版物，利用電子設(shè)備和計算機技術(shù)對數(shù)字出版物進行篡改、復(fù)制、編輯、非法使用，并通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術(shù)、攝影、錄音錄像制品、計算機軟件等數(shù)字出版物，并通過網(wǎng)絡(luò)廣告招商及終端銷售等模式獲取犯罪收益或者具備其他嚴(yán)重情節(jié)。如“珊瑚蟲QQ案”、“番茄花園案”等。在“番茄花園案”中，洪磊等人通過修改WindowsXP系統(tǒng)，形成相關(guān)破解版軟件，并通過在盜版系統(tǒng)中內(nèi)置流氓軟件，收取200多萬元人民幣的廣告推廣費用。這些典型案件主要涉及侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、非法經(jīng)營罪等罪名。在“內(nèi)容為王”的數(shù)字出版時代，對數(shù)字出版物的非法使用，不僅侵犯了版權(quán)人的利益，而且在產(chǎn)業(yè)鏈的上游妨害了數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展。第二，利用數(shù)字出版技術(shù)和平臺制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪。除了網(wǎng)絡(luò)侵犯版權(quán)的犯罪居高不下，借助數(shù)字出版物在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)中制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪也屢禁不止。犯罪人往往出于牟利動機設(shè)立色情網(wǎng)站，以各種非法數(shù)字出版物形式制作、販賣、傳播具體描繪性行為或露骨宣揚色情的淫穢性電子書、視頻、影片、錄音、圖片及其他淫穢物品，這些色情網(wǎng)站往往采取技術(shù)手段屏蔽來自互聯(lián)網(wǎng)的訪問，或設(shè)置兩種不同內(nèi)容的網(wǎng)站頁面的方式欺騙網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管部門，并且大量的淫穢色情網(wǎng)站服務(wù)器已開始向國外轉(zhuǎn)移以逃避查處。這種犯罪具體涉及制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪及傳播淫穢物品罪等罪名。此類犯罪通過非法色情數(shù)字出版物為載體嚴(yán)重地破壞了數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的發(fā)展環(huán)境，尤其是對青少年的身心健康造成極大的損害。第三，利用數(shù)字出版技術(shù)和平臺實施的其他類型犯罪。除上述兩類犯罪外，侵犯數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)犯罪還包括利用數(shù)字出版技術(shù)和平臺實施的危害國家安全犯罪、網(wǎng)絡(luò)侵財犯罪、侵入和破壞計算機信息系統(tǒng)等犯罪。如犯罪人利用非法數(shù)字出版物在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)和通信系統(tǒng)中傳播煽動分裂國家和顛覆國家政權(quán)的犯罪；犯罪人利用數(shù)字出版平臺實施網(wǎng)絡(luò)詐騙等侵財犯罪；犯罪人實施侵犯數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)犯罪時，其方法或手段行為可能會同時觸犯侵入或破壞計算機信息系統(tǒng)的犯罪。可以說，上述行為均是利用數(shù)字出版物互動性強、社會滲透面廣、傳播便捷等特性而實施的犯罪。故此，在大力發(fā)展數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的過程中，必須重視對侵犯數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)犯罪的打擊、控制與預(yù)防。

二、數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)刑法保障的現(xiàn)狀

數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展往往需要多重、嚴(yán)密、完整的法律保障體系。針對一般民事侵權(quán)和行政違法行為，需要借助《民法》《行政法》的保障。針對具有嚴(yán)重社會危害性、觸犯《刑法》的行為，則需要借助刑事法予以懲處。當(dāng)前，盡管借助刑事法律手段每年都查處了大量的侵犯數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的大案、要案和典型案件，但利用數(shù)字出版技術(shù)和平臺實施的相關(guān)違法犯罪仍層出不窮，整體犯罪態(tài)勢依然嚴(yán)峻。具體來說，數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)刑法保障的現(xiàn)狀包括以下三方面：首先《，中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）對各種侵犯數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)犯罪的行為類型規(guī)制不足，尤其是在立法設(shè)計上尚未做到與《民法》、《行政法》的協(xié)調(diào)保護、有機銜接。由于刑法是《民法》《行政法》等其他部門法的保障法，故當(dāng)某些行為其嚴(yán)重程度已經(jīng)超出其他部門法的懲處上限時，就需要借助刑事法律手段加以處遇。現(xiàn)行的《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》《專利法》《計算機軟件保護條例》、《反不正當(dāng)競爭法》都規(guī)定了有關(guān)侵權(quán)行為涉及構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。對此，刑法應(yīng)從協(xié)調(diào)保護、有機銜接的角度將上述達到一定嚴(yán)重程度的侵權(quán)行為規(guī)定為犯罪，但現(xiàn)行《刑法》在此領(lǐng)域顯然還存在不少遺憾。《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）規(guī)定了十幾種侵犯版權(quán)的行為；而根據(jù)《刑法》217條規(guī)定《，刑法》僅懲處如下四種侵犯版權(quán)的行為：未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的；出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制發(fā)行其制作的錄音錄像的；制作、出售假冒他人署名的美術(shù)作品的。如《著作權(quán)法》規(guī)定了侵犯復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、廣播權(quán)、匯編權(quán)等行為應(yīng)構(gòu)成犯罪；《刑法》中僅規(guī)定了侵犯復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)的犯罪行為類型。再如《著作權(quán)法》還規(guī)定了侵犯表演者的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)，侵犯廣播、電視的播放權(quán)，故意避開或者破壞著作權(quán)保護措施，故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等行為應(yīng)構(gòu)成犯罪。但《刑法》并未予以規(guī)定。其次，由于我國目前尚未出臺專門的數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)保護法，導(dǎo)致《刑法》對很多新型侵權(quán)數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)行為的認(rèn)定困難、《刑法》適用易出現(xiàn)爭議。目前數(shù)字版權(quán)在我國主要還是依據(jù)《著作權(quán)法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》等進行保護，沒有專門立法。有關(guān)的數(shù)字版權(quán)保護法律條文只是在新修訂的《著作權(quán)法》中增加了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，2000年頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》、2002年頒布的《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》、2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》對侵權(quán)范圍規(guī)定不夠明確細致，對數(shù)字出版物的合理使用范圍界定模糊。由于立法的滯后性，很多新型網(wǎng)絡(luò)侵犯數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的行為一時無法在現(xiàn)行刑法中找到明確的規(guī)定。盡管現(xiàn)行刑法及相關(guān)司法解釋對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪做了較為詳盡的規(guī)定，但由于數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)是在近五年內(nèi)興起與發(fā)展的，在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)場域內(nèi)不斷衍生出諸如P2P軟件侵權(quán)、缺乏使用許可的電子書、網(wǎng)絡(luò)游戲中的“私服”和“外掛”、破解版的計算機軟件等制作、復(fù)制、傳播非法數(shù)字出版物的行為，這些新型網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為嚴(yán)重危害了數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。囿于立法的滯后性，很多新型網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件無法找到明確的法律規(guī)定，如運用P2P軟件下載且同時上傳侵犯數(shù)字出版物的行為在何種情況下可認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪。最后，在刑事司法實踐中，依托高科技、利用新興產(chǎn)業(yè)實施的侵犯數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)犯罪的證據(jù)認(rèn)定困難重重。由于數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)是依托互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)和計算機技術(shù)而蓬勃發(fā)展的，計算機二進制技術(shù)和虛擬空間給某些新型利用數(shù)字出版技術(shù)和平臺實施犯罪的認(rèn)定帶來難題。

三、數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)刑法保障的改善

2010年，新聞出版總署出臺的《關(guān)于加快我國數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)發(fā)展的若干意見》，對數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的總體目標(biāo)、主要任務(wù)及保障措施做出了部署和規(guī)劃，依靠刑法手段打擊數(shù)字出版侵權(quán)盜版等犯罪，這構(gòu)成了數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)保障措施的有機組成部分。《刑法》是加強版權(quán)保護、強化網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管、促進數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展的堅強后盾。結(jié)合《刑法》對數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)保障的現(xiàn)狀及問題，刑法保障的完善對策主要包括以下三方面。1.制定數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)保護法，完善刑事立法，擴大數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的刑法保護范圍“先進技術(shù)是經(jīng)濟增長的一個來源，但它只是一個潛在的必要條件，本身不是充分條件。如果技術(shù)要得到高效和廣泛的利用，如果它自己的進步要受這種利用的刺激，必須做出制度上的調(diào)整，以實現(xiàn)正確利用人類知識中先進部分產(chǎn)生的創(chuàng)新。”[4]因此，為在制度層面推動數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，有必要制定專門的《數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)保護法》，對互聯(lián)網(wǎng)文學(xué)出版、手機媒體出版、互聯(lián)網(wǎng)游戲監(jiān)管、數(shù)據(jù)庫出版等數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)基本問題進行明確的界定和規(guī)范。在此基礎(chǔ)上，通過刑法修正案等形式，完善侵犯數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)犯罪的具體行為類型和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。2.完善刑事司法，推動《刑法》與《民法》《行政法》在保障數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)上的協(xié)調(diào)保護、有機銜接在司法上，實現(xiàn)侵犯數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)案件的刑事處遇與行政查處有機對接。“做好專門偵查機關(guān)與版權(quán)保護行政部門之間的相互配合與銜接，保證各自工作的獨立性，切實提高案件查辦水平，慎用刑事司法權(quán)。”[5]貫徹對侵犯數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)案件的高壓打擊政策，需要行政查處與刑事處遇保持穩(wěn)固的信息交流、聯(lián)合執(zhí)法、提前介入等工作機制，需要相關(guān)行政執(zhí)法機構(gòu)源源不斷地將各種符合移送標(biāo)準(zhǔn)的案件移送至偵查機關(guān)，需要各相關(guān)機構(gòu)之間密切協(xié)作、充分配合。司法機構(gòu)可以提前介入行政案件的查處，進而提高下一步刑事案件處遇的合法性與合理性。行政執(zhí)法機構(gòu)也能夠利用自身的專業(yè)優(yōu)勢為司法機構(gòu)的案件審理提供必要的專業(yè)參考意見，特別是對于專業(yè)性較強的網(wǎng)絡(luò)侵犯數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)及牽涉非法數(shù)字出版物的案件，行政執(zhí)法機構(gòu)的專業(yè)意見對于案件正確適用刑法定罪量刑至關(guān)重要。3.完善證據(jù)制度，提高侵犯數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)犯罪的治理績效我國《刑法》對犯罪的規(guī)定是既定性又定量的，侵犯數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的犯罪往往是數(shù)額犯或情節(jié)犯，很多侵犯版權(quán)的行為首要是民事侵權(quán)或行政違法行為，在涉案數(shù)額或犯罪情節(jié)上達到一定程度才構(gòu)成刑事犯罪。故此，在前期查處侵犯數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)的民事侵權(quán)和行政違法行為中，科學(xué)的證據(jù)認(rèn)定制度構(gòu)成了打擊該類犯罪的關(guān)鍵因素。2011年1月10日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部制定的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》中，就辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件中行政執(zhí)法部門收集、調(diào)取證據(jù)的效力問題做了明確規(guī)定，意見指出行政執(zhí)法部門所收集、調(diào)取、制作的物證、書證、視聽資料、檢驗報告、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄，經(jīng)公安機關(guān)、人民檢察院審查，人民法院庭審質(zhì)證確認(rèn)，可以作為刑事證據(jù)使用。對此，應(yīng)進一步完善和健全司法機關(guān)與行政機關(guān)之間的聯(lián)合辦案機制。在證據(jù)查處和認(rèn)定上，做到充分溝通和協(xié)調(diào)，進而提高打擊侵犯數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)犯罪的績效。