歐盟法律的金融刑法

導(dǎo)語(yǔ)：歐盟法律的金融刑法一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文作者：王文華工作單位：北京外國(guó)語(yǔ)大學(xué)

在金融詐欺的犯罪化過(guò)程中，一個(gè)常常要面臨抉擇的難題就是在金融侵權(quán)行為、金融行政違法行為與金融犯罪行為之間作一定奪。顯然，有些國(guó)家的金融犯罪，在其他國(guó)家可能只屬于金融違法的范疇。例如，雖然各國(guó)對(duì)內(nèi)幕交易行為都通過(guò)立法進(jìn)行調(diào)整，但具體法律責(zé)任的設(shè)置不一，有些采用刑法加以規(guī)定，有些只追究其行政違法責(zé)任，例如新西蘭。①而法國(guó)早在1970年就已有專門的內(nèi)幕交易法。②英國(guó)“嚴(yán)重經(jīng)濟(jì)犯罪部”一位多年從事內(nèi)幕交易犯罪偵查的警察提出，他曾經(jīng)將內(nèi)幕交易視為最嚴(yán)重的犯罪，但在多年工作、反復(fù)思考以后，他的這一觀點(diǎn)發(fā)生了動(dòng)搖，他認(rèn)為，刑法確實(shí)具有“應(yīng)急”的作用，但制定這種“應(yīng)急法”時(shí)，必須同時(shí)考慮它對(duì)民商法可能會(huì)帶來(lái)的影響。③筆者認(rèn)為，內(nèi)幕交易和其他一些違反金融監(jiān)管的行為不是發(fā)生在真空中，監(jiān)管和其他一些行之有效的制度的設(shè)立和執(zhí)行，至關(guān)重要。例如對(duì)全球化背景下的電子交易，更主要的問(wèn)題是技術(shù)方面的。又如，信用卡惡意透支現(xiàn)象在我國(guó)發(fā)生頻繁，但是在歐洲國(guó)家的刑法中，幾乎沒有關(guān)于惡意透支的立法。這并不是因?yàn)闅W洲國(guó)家沒有信用卡犯罪的規(guī)定，相反，德國(guó)、俄羅斯、瑞士、意大利等國(guó)的刑法典、單行刑法或附屬刑法對(duì)信用卡犯罪的刑法規(guī)定，條文繁多，罪名、法定刑的規(guī)定一般都比較詳盡。其原因主要有三個(gè)方面：犯罪態(tài)勢(shì)、個(gè)人信用制度的約束，以及觀念的差異。例如德國(guó)即認(rèn)為即使是惡意透支，由于行為人是真實(shí)的持卡人，其透支是銀行允許的，是合法的，只是在數(shù)額、期限上超過(guò)了約定，屬于信用卡濫用行為，追究其民事責(zé)任足矣，無(wú)須動(dòng)用刑法。④但如果能證明其詐欺銀行的罪過(guò)心態(tài)，并給銀行造成損失，德國(guó)可以適用濫用信用卡罪，英國(guó)則適用詐騙罪的規(guī)定。更進(jìn)一步看，歐盟許多有關(guān)金融犯罪的指令，都授予成員國(guó)選擇設(shè)置不同的法律責(zé)任的權(quán)力。例如1991年10月1日生效的歐盟《反內(nèi)幕交易公約》明確規(guī)定對(duì)內(nèi)幕交易行為，各國(guó)應(yīng)當(dāng)“采取適當(dāng)法律措施進(jìn)行處罰”，各成員國(guó)有選擇權(quán)，可以采取民事、行政或刑事手段來(lái)規(guī)定其法律責(zé)任。⑤換言之，對(duì)內(nèi)幕交易行為，歐盟成員國(guó)也可以不設(shè)置刑事責(zé)任，不將它規(guī)定為犯罪。這當(dāng)然是歐盟成分考慮了各國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、法律制度的差異作出的不得已的抉擇。但它發(fā)給我們的信號(hào)是——內(nèi)幕交易等犯罪，在不同國(guó)家的刑法中，可以規(guī)定它，也可以根據(jù)情況不規(guī)定它，不將它犯罪化。那么，不同國(guó)家的刑法對(duì)金融犯罪（犯罪學(xué)上的）是否犯罪化，邊界究竟在哪里？是依據(jù)什么讓一個(gè)國(guó)家可以將它進(jìn)行犯罪化，另一個(gè)國(guó)家又是依據(jù)什么，可以讓這些行為人逍遙“刑法”之外？筆者認(rèn)為，其邊界，在于以下因素在不同國(guó)家，表現(xiàn)程度不同。

一、不同法系國(guó)家的犯罪圈界定的差異

從犯罪發(fā)生的領(lǐng)域講，金融犯罪是全新的；但從其性質(zhì)講，它又離不開傳統(tǒng)刑法、侵權(quán)法；從各國(guó)的不同特點(diǎn)來(lái)看，它與本國(guó)所屬的法系、該國(guó)歷史上如何對(duì)待犯罪、刑罰、非刑罰處罰、法律救濟(jì)等問(wèn)題密切不可分割。歸納起來(lái)，各國(guó)分別從下列幾個(gè)角度認(rèn)識(shí)、解釋犯罪概念：一是倫理角度；二是刑法角度；三是刑法與社會(huì)角度；四是社會(huì)角度；五是犯罪的本質(zhì)、階級(jí)性的角度。在此我們僅取其刑法角度的犯罪圈為例，英美“道德•刑法”模式的刑事立法，“犯罪”的可譴責(zé)性就比之大陸法系要弱一些，“立法定性，司法定量”的特點(diǎn)使刑法的邊界更接近于道德的邊界，例如價(jià)值極小的盜竊，例如大量違規(guī)犯罪，有時(shí)也更接近于大陸法系的行政處罰。與英美法系不同的是，意大利、我國(guó)等大陸法系國(guó)家對(duì)犯罪的危害性、犯罪概念的定位更為抽象概括，定位也更高。馬克思指出：“立法者應(yīng)該把自己看做一個(gè)自然科學(xué)家，他不是在制造法律，不是在發(fā)明法律，他把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)在有意識(shí)的現(xiàn)行法律之中。”①立法者在劃定法定犯罪圈時(shí)，實(shí)際上不能不受諸如實(shí)際的不法行為態(tài)勢(shì)、民族文化傳統(tǒng)、政治組織方式、經(jīng)濟(jì)運(yùn)行體制、刑事司法能力、公眾的社會(huì)化的自覺程度以及對(duì)于不法行為的社會(huì)承受力和容忍度、社會(huì)文明程度等諸多因素的制約。這些制約因素直接決定了立法者對(duì)犯罪行為與道德違反行為、民事違法行為、行政不法行為的界限的主觀界定標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，在金融犯罪與金融違法行為之間，確實(shí)存在著“模糊地帶”。例如絕大多數(shù)金融犯罪需要以金融文書、票據(jù)、證券、信用卡、信用證等金融工具作載體，需要通過(guò)復(fù)雜的金融交易完成或掩蓋其犯罪行為，對(duì)這種犯罪的偵查與破獲，可以說(shuō)是一種金融活動(dòng)的“反向研究”，需要在大量的金融工具中識(shí)別出作為犯罪而使用的工具，需要在大量的金融交易中分離出具有犯罪性質(zhì)的一種或多種。雖然我們都認(rèn)為，公法能夠?yàn)樗椒ㄌ峁┯^念和制度上的支持，少了公法作基礎(chǔ)，很難想象私法的發(fā)達(dá)，但不可否認(rèn)的事實(shí)是，金融刑法首先是以民法、金融法為基礎(chǔ)的，這些金融犯罪，是“犯罪”，但首先是經(jīng)濟(jì)行為或民事行為，只是“嚴(yán)重違法的”經(jīng)濟(jì)行為或民事行為，即金融犯罪具有混合行為的性質(zhì)，金融刑法也具有混合法的特點(diǎn)。這給這類案件的偵查、起訴和定罪都帶來(lái)困難，相反，卻給被告人及其律師帶來(lái)契機(jī)——將本來(lái)已經(jīng)是混水的金融犯罪進(jìn)一步攪渾。美國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，白領(lǐng)犯罪“非驢非馬”，②我們認(rèn)為，金融犯罪典型地反映了這一特征。雖然金融犯罪具有其固有的不確定性，但我們不能因此掩蓋或削弱對(duì)危害性的認(rèn)識(shí)，對(duì)金融犯罪的打擊。刑事法要做的，是在這種不確定性中力圖找到相對(duì)確定的因素，作為金融犯罪的犯罪構(gòu)成要件加以明確。與那種將更過(guò)的行為進(jìn)行犯罪化相比，將已有的刑事立法作進(jìn)一步的明確，貫徹罪刑法定原則的要求，更為迫切。個(gè)人認(rèn)為，作為受大陸法系影響更大的國(guó)家，并鑒于我國(guó)刑法的歷史發(fā)展，以及金融犯罪成因的復(fù)雜性，我國(guó)金融刑法不宜將犯罪圈的邊界劃得太大。但刑罰的設(shè)置應(yīng)有足夠的威懾力——威懾力不是“重刑”的代名詞，更多地應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在刑罰的不可避免性和公正（罪刑相稱）等方面。我國(guó)在借鑒、移植別國(guó)金融刑法時(shí)，更要考慮不同法系刑法的傳統(tǒng)特點(diǎn)，例如犯罪圈大小確定標(biāo)準(zhǔn)的不同的因素，不可盲目照搬。

二、金融經(jīng)濟(jì)、法律概念的變動(dòng)性

經(jīng)濟(jì)發(fā)展的變動(dòng)性，直接影響著法律概念的內(nèi)涵與外延的發(fā)展。而經(jīng)濟(jì)發(fā)展的變動(dòng)性，首先體現(xiàn)為金融經(jīng)濟(jì)的變動(dòng)性。①與此相適應(yīng)，金融刑法不僅較有關(guān)普通犯罪的刑法多變，甚至比其他經(jīng)濟(jì)犯罪也更為變動(dòng)不居。對(duì)那些原來(lái)不是犯罪的金融違法行為，刑法將其納入調(diào)整領(lǐng)域，自然引起人們關(guān)注，而對(duì)那些有些原先規(guī)定為犯罪，后來(lái)進(jìn)行了非犯罪化的金融不法行為，人們更顯得好奇。其實(shí)這兩種變化都很正常，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)行為在國(guó)家不同經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，危害性有所不同，最典型的莫如我國(guó)刑法對(duì)“投機(jī)倒把罪”的非犯罪化，以及加拿大1986年《競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)壟斷和兼并的非犯罪化，后者的原因是，政府的觀念在就經(jīng)濟(jì)人士的廣泛抗?fàn)幭赂淖儯J(rèn)為處在競(jìng)爭(zhēng)中的企業(yè)偶爾有違規(guī)的經(jīng)濟(jì)行為并不足為奇，政府既要抑制壟斷，又要保護(hù)穩(wěn)定、可預(yù)測(cè)的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，應(yīng)當(dāng)將經(jīng)濟(jì)繁榮定為反壟斷的主要目標(biāo)，不可以輕易給企業(yè)貼上犯罪的標(biāo)簽。②這對(duì)整個(gè)經(jīng)濟(jì)行業(yè)，對(duì)金融行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)，都是一個(gè)非常明確的風(fēng)向標(biāo)。故此，我們對(duì)法律概念、規(guī)則更應(yīng)當(dāng)從工具主義的意義上來(lái)理解，承認(rèn)法律的可爭(zhēng)論性、可修改性和可變化性。我國(guó)著名刑法學(xué)家高銘暄、陳興良教授曾經(jīng)指出，犯罪作為一種社會(huì)現(xiàn)象，是社會(huì)、心理和生理諸種因素互相作用的產(chǎn)物，其存在具有某種社會(huì)必然性。不僅如此，從功能分析的意義上說(shuō)，犯罪的存在還具有一定的合理性，它為社會(huì)提供一種張力，使社會(huì)在有序與無(wú)序、罪與非罪的交替嬗變中躍進(jìn)，“當(dāng)社會(huì)體制或者價(jià)值規(guī)范后于社會(huì)生活的時(shí)候，作為違反這種社會(huì)體制或者價(jià)值規(guī)范的所謂犯罪往往成為要求社會(huì)變革的先兆，以其獨(dú)特的形式影響社會(huì)的發(fā)展，最終引起犯罪觀念的變化，并將自身從法律規(guī)范意義上的犯罪桎梏中解脫出來(lái)，完成從罪到非罪的歷史性飛躍。”③著名刑法學(xué)家儲(chǔ)槐植教授則進(jìn)一步明確指出，犯罪具有排污和激勵(lì)兩項(xiàng)促進(jìn)功能，犯罪是一種社會(huì)代謝現(xiàn)象，并認(rèn)為微觀上犯罪本身有害社會(huì)與宏觀上犯罪伴生社會(huì)代謝、促進(jìn)社會(huì)發(fā)展形成了千古悖論。④法律概念的變動(dòng)性，除了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響之外，也有其自身的復(fù)雜因素。例如“詐欺”在許多國(guó)家都是一個(gè)“天然彈性的概念”（“inherentlypliableconcept”），有關(guān)詐欺的理論與規(guī)則是最具爭(zhēng)議，最混亂的領(lǐng)域。⑤詐欺在不同國(guó)家法律中含義有所差別，承擔(dān)法律責(zé)任的條件也不一樣。例如美國(guó)詐欺市場(chǎng)理論，在其他國(guó)家就不一定適用。這對(duì)其刑事詐欺——詐騙的概念與法律責(zé)任同樣帶來(lái)影響。刑法中有關(guān)詐欺罪的概念一直處在不斷發(fā)展變化之中。用于非法財(cái)產(chǎn)的取得犯罪和欺騙政府的犯罪，將詐欺概念適用到商品交易領(lǐng)域是后來(lái)的事情。換言之，刑法最初只處罰侵犯他人所有權(quán)的詐欺行為，而處罰那些侵犯占有、使用和收益、處分等不完全的財(cái)產(chǎn)權(quán)的交易行為的詐欺，是后來(lái)發(fā)展的。值得一提的是，偽造類（forgeryandcounterfeiting）的金融犯罪，例如偽造貨幣、偽造金融憑證等，具有不同于上述兩種類型金融犯罪的特點(diǎn)。雖然都有詐欺的性質(zhì)，但是普通法與羅馬法對(duì)它的認(rèn)識(shí)完全不同——普通法上的詐欺最初不是犯罪，但是偽造貨幣或公文書的行為卻是犯罪行為。這種認(rèn)識(shí)與羅馬法也有所不同。原因何在？與羅馬法不同，早期英國(guó)普通法將偽造類的犯罪（centralcrimenfalsi）視為性質(zhì)更為嚴(yán)重的叛國(guó)罪（treason）的行為，而不只是玩弄雕蟲小技的詐欺行為，因?yàn)榘l(fā)行貨幣和官方文書一向是國(guó)家主權(quán)的體現(xiàn)，是政府獨(dú)有的權(quán)利，而偽造貨幣和官方文書威脅到國(guó)家主權(quán)，因此其性質(zhì)接近于叛國(guó)罪。從這種不以詐欺為基礎(chǔ)的理論出發(fā)，對(duì)早期英國(guó)法律將偽造貨幣和公文書行為犯罪化，而將通過(guò)虛假陳述取得他人財(cái)物的行為排除在外，并提出“買者當(dāng)心”的原則，就毫不奇怪了。但英國(guó)法后來(lái)的發(fā)展方向，卻是羅馬法那種更為廣義的、以詐欺為基礎(chǔ)的理論與實(shí)踐。英國(guó)在聯(lián)合市政投資公司訴加拿大皇家銀行信用證詐欺（UnitedCityMerchantsInvestmentsLtd.v.RoyalBankofCanada）一案①的判決中指出，刑事詐欺與侵權(quán)的詐欺標(biāo)準(zhǔn)非常接近，因?yàn)榍謾?quán)包含的三個(gè)要素——知道陳述的虛假、不相信其真實(shí)性、對(duì)其真實(shí)性采取輕率的方式對(duì)待，都存在于刑事詐欺中，只是程度不同。然而信用證民事詐欺的成立依然需要“實(shí)質(zhì)性的虛假陳述”（"Materialmisrepresentation"）才能構(gòu)成，因?yàn)榉ㄔ菏冀K在尋求這樣的平衡，既保障國(guó)際貿(mào)易中單證自治、自主原則，又要防止詐欺的發(fā)生。從促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的角度看，有關(guān)信用證詐欺的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以符合促進(jìn)其合理適用，發(fā)揮它的積極作用為目標(biāo)。但它與刑法中的虛假陳述的界限如何劃分呢？尤其是在刑法定性不定量的英美法系國(guó)家，這種界限越來(lái)越讓人感到困惑。總結(jié)美國(guó)、英國(guó)、加拿大、澳大利亞等英美法系國(guó)家有關(guān)信用證欺詐的立法規(guī)定，我們發(fā)現(xiàn)，從商業(yè)角度看，無(wú)非是為了促進(jìn)信用證適用的效益，從法律角度看，普通法中對(duì)欺詐犯罪成立的“過(guò)分的詐欺”標(biāo)準(zhǔn)失之過(guò)于嚴(yán)格，而推定的詐欺犯罪標(biāo)準(zhǔn)又過(guò)于寬泛，在實(shí)踐中會(huì)導(dǎo)致濫用，因此應(yīng)當(dāng)采取折中的做法。而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)具體每個(gè)不同的金融詐欺犯罪，其罪狀、犯罪構(gòu)成要素又有不同，因此因罪而異，該標(biāo)準(zhǔn)只是起到一個(gè)原則性的指導(dǎo)作用。

三、刑罰與其他法律責(zé)任的輕重銜接問(wèn)題

為什么要將某些金融不法行為規(guī)定為犯罪？當(dāng)然是因?yàn)檫@類行為的嚴(yán)重的社會(huì)危害性，需要用更嚴(yán)厲的法律責(zé)任——刑事責(zé)任來(lái)處罰之。從總體上講，行政責(zé)任重于民事責(zé)任，刑事責(zé)任重于行政責(zé)任——但是否總是如此？例如，將行政責(zé)任中的吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照與刑事責(zé)任中的罰金相比，孰輕孰重？雖然它們性質(zhì)不同，可是我們并不能因此得出罰金就一定重于吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的結(jié)論，因?yàn)閺慕?jīng)濟(jì)效益角度看，吊銷執(zhí)照從某種程度上講，重于罰金（當(dāng)然高額罰金另當(dāng)別論）。在這種情況下，罰金的嚴(yán)厲性，更體現(xiàn)在它的刑事譴責(zé)的作用，在于它的刑事污點(diǎn)的宣告性。可是，對(duì)經(jīng)濟(jì)人而言，是單純的經(jīng)濟(jì)處罰威懾力大，還是經(jīng)濟(jì)信譽(yù)、個(gè)人名聲更要緊？筆者認(rèn)為，對(duì)金融犯罪進(jìn)行刑事立法時(shí)，要考慮金融刑法的設(shè)置對(duì)民商立法的協(xié)調(diào)配置帶來(lái)的影響。

四、經(jīng)濟(jì)制度、其他法律制度設(shè)置、執(zhí)行的完備程度

經(jīng)濟(jì)制度、其他法律制度設(shè)置、執(zhí)行的完備程度，直接影響著是否需要設(shè)置某一金融犯罪。例如金融違法犯罪的實(shí)施條件，有金融管理制度本身設(shè)計(jì)是否合理、有效的因素，也有這些制度是否得到執(zhí)行等因素，甚至純粹是技術(shù)因素，就拿信用卡詐騙罪來(lái)說(shuō)，信用卡密碼輸入，就比簽名對(duì)信用卡詐騙犯罪起著更大的遏制作用，而信用卡惡意透支就不單純是刑法要解決的問(wèn)題，因?yàn)槿绻薪∪膫€(gè)人信用制度，惡意透支的現(xiàn)象自然無(wú)生存空間，無(wú)處可逃；再如信用卡持卡人惡意破產(chǎn)、逃避信用卡債務(wù)的問(wèn)題，在規(guī)范了破產(chǎn)法以后，也可以得到較大程度的緩解，未必需要將這種行為犯罪化。在貨幣偽造犯罪問(wèn)題上，在現(xiàn)金日趨減少使用的國(guó)家，偽造、變?cè)熵泿诺姆缸锞蜎]有太大的利益可圖，因此，這些國(guó)家即使刑法有該罪名，其刑罰也沒有我國(guó)規(guī)定得嚴(yán)厲，因?yàn)槠浒l(fā)生的范圍、頻率都十分有限，其社會(huì)危害性也相對(duì)較弱。總之，某種金融違法行為可能危害很大，但原因可能很復(fù)雜。當(dāng)然，從犯罪原因論考察，任何犯罪，似乎都可以找出多種原因，即便如此，我們?nèi)匀槐仨毘姓J(rèn)，經(jīng)濟(jì)犯罪成因的復(fù)雜性，超過(guò)普通犯罪；在經(jīng)濟(jì)犯罪中，成因最為復(fù)雜的犯罪種類之一就是金融犯罪。在此我們回到了犯罪的特性問(wèn)題上——除了嚴(yán)重的社會(huì)危害性，還必須具有應(yīng)受（刑法）處罰性。問(wèn)題是，什么是金融犯罪的應(yīng)受處罰性？哪些行為只是金融違法行為，可以追究其行政的法律責(zé)任，哪些行為可以讓被害人通過(guò)民事訴訟追究其民事賠償責(zé)任，而那些規(guī)定為金融犯罪的行為，我們憑什么認(rèn)定行政、民事責(zé)任不足以起到威懾作用？

五、余論

筆者認(rèn)為，在對(duì)金融違法行為犯罪化的應(yīng)受刑法處罰性時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)具備以下因素：第一，從刑罰的目的考慮，這類行為必須適用更嚴(yán)厲的處罰——刑罰，例如自由刑，來(lái)達(dá)到其行為與法律責(zé)任的對(duì)應(yīng)性、相稱性；第二，從社會(huì)影響、社會(huì)效果考慮，必須通過(guò)刑法的適用，給這類行為通過(guò)貼上犯罪的標(biāo)簽以強(qiáng)烈的社會(huì)譴責(zé)；第三，從被害人角度考慮，違法者的行為已經(jīng)超出了對(duì)這些被害人的若干個(gè)人的經(jīng)濟(jì)損失，還危害了金融管理秩序，嚴(yán)重?fù)p害了金融市場(chǎng)的目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)——公開透明、公正、公平，嚴(yán)重妨害金融交易中至關(guān)重要的信賴原則的實(shí)現(xiàn)。這是因?yàn)椋绻J(rèn)為保護(hù)投資者民事賠償?shù)膶?shí)現(xiàn)，保障其挽回?fù)p失的權(quán)利高于一切，那就應(yīng)當(dāng)慎重適用刑法手段，因?yàn)楫?dāng)前除了美國(guó)等少數(shù)國(guó)家以外，同時(shí)追究金融違法行為的刑事、民事責(zé)任的，在多數(shù)情況下反而顧此失彼——投資者的賠償損失訴求的實(shí)現(xiàn)，還不及單純通過(guò)民事訴訟，特別是集團(tuán)訴訟(classaction)更迅速、全面地得到賠償。例如金融詐騙犯罪、證券期貨犯罪等都有直接的或間接的被害人，無(wú)論給違法者多么嚴(yán)厲的處罰，投資者彌補(bǔ)損失的要求總在那里，這個(gè)問(wèn)題是重刑所無(wú)法替代解決的。這里存在著一個(gè)悖論——重大金融犯罪，給被害人造成的損失往往越大，此時(shí)政府沒有選擇——必須通過(guò)公訴而不是私訴來(lái)追究其法律責(zé)任，被害人沒有選擇——對(duì)金融犯罪行為，被害人不能為了得到賠償而使該程序先行，即使在有些國(guó)家不是“先刑后民”，兩種訴訟的進(jìn)行也還存在著法律目標(biāo)上的差異，反而消耗了其原本集中的解決賠償問(wèn)題的資源。換言之，刑事訴訟的啟動(dòng)，對(duì)金融犯罪關(guān)聯(lián)的民事訴訟的進(jìn)行，并非總是起著促進(jìn)、保障的作用。因此，對(duì)存在被害人的金融違法行為，只能從兩方面去盡可能保障被害人的權(quán)益——一是，除非必要，不輕易進(jìn)行犯罪化；如果刑法將其納入，只能從刑事訴訟角度進(jìn)行完善——這個(gè)問(wèn)題在金融犯罪的刑事訴訟問(wèn)題部分將作具體討論。第四，必須是這類行為無(wú)法從完善改革金融管理制度、交易制度、其他法律制度方面得到有效改觀，換言之，必須是窮盡其他制度救濟(jì)、法律救濟(jì)時(shí)的“最后手段”動(dòng)用刑法。對(duì)此，當(dāng)代美國(guó)法律哲學(xué)家范恩博格(JoelFeinberg)提出了刑法自由主義主張說(shuō)，用傷害原則和冒犯原則窮盡了犯罪化的底線。當(dāng)然，對(duì)這些因素的考察，還需要做大量的定量分析的工作，因?yàn)槟骋环N或幾種金融犯罪的發(fā)生，到底主要是哪種因素作用，或主要作用的結(jié)果，不可簡(jiǎn)單斷言。