論刑法免予刑事處罰

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摘要:免予刑事處罰和免除處罰是不同的兩個概念。《刑法》第37條規(guī)定的非刑罰處理措施，只能適用于免予刑事處罰的犯罪分子，不能適用于免除處罰的犯罪分子。免予刑事處罰的適用，不需要具有法定的減輕處罰或免除處罰事由。

關(guān)鍵詞:免予刑事處罰;免除處罰;區(qū)別

我國刑法中的免予刑事處罰，規(guī)定在《刑法》第37條，該條規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。對于免予刑事處罰，我國刑法理論界對其研究較少，相關(guān)學(xué)術(shù)論文搜遍各大期刊網(wǎng)站，也只找到簡單的幾篇論文，研究很不深入。筆者研究發(fā)現(xiàn)，免予刑事處罰在司法適用中并不是沒有爭議，只是爭議沒有得到重視和關(guān)注。免予刑事處罰在司法適用中至少存在三大問題需要統(tǒng)一認(rèn)識，分別論述如下。

1免予刑事處罰和免除處罰的區(qū)別

我國刑法中，免除處罰的規(guī)定有16種情況，涉及16個刑法條文，免予刑事處罰的規(guī)定只有1種情況，涉及1個刑法條文即刑法第37條。對于免除處罰和免予刑事處罰，大多數(shù)刑法教科書，將兩個概念混同，將免予刑事處罰，看做免除處罰的情形之一。司法實務(wù)中也存在將兩者混用的情況，搜索裁判文書網(wǎng)，能找到一定數(shù)量的根據(jù)刑法第37條判決免除處罰的情況。對于兩者的區(qū)別，理論上少有關(guān)注。筆者認(rèn)為，兩者是完全不同的兩個概念，不能混同。其區(qū)別表現(xiàn)在以下幾個方面。1.1免除處罰和免予刑事處罰的邏輯前提不同根據(jù)《新華字典》，“免”的含義有三種，（1）去掉，除掉；（2）不被某種事物所涉及；（3）不可，不要。免除的“免”，是去掉，除掉的意思，“免”和“除”是同義反復(fù)，免除，即除掉，免除處罰，即除掉處罰。而免予的“免”，是不可，不要的意思，免予，即不要給予，免予刑事處罰，即不要給予刑事處罰。“免”字含義從差別，揭示了免除處罰和免予刑事處罰不同的邏輯前提。免除處罰的邏輯前提，是需要處罰，本來是需要給予刑罰處罰的。但由于某種特定事由，比如自首、立功等，而將本該施加于犯罪人的刑罰處罰免除。而免予刑事處罰的邏輯前提，是不需要判處刑罰。根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。1.2免除處罰和免予刑事處罰的理由不同刑法中免除處罰的理由有：（1）域外犯罪在外國已經(jīng)受過刑罰處罰的；（2）又聾又啞的人或者盲人犯罪；（3）預(yù)備犯；（4）從犯；（5）脅從犯；（6）中止犯；（7）防衛(wèi)過當(dāng)；（8）避險過當(dāng)；（9）自首；（10）立功；（11）行賄非國家工作人員的行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的；（12）拒不支付勞動報酬者在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔(dān)相應(yīng)賠償責(zé)任的；（13）非法種植罌粟或者其他原植物，在收獲前自動鏟除的；（14）貪污犯在提起公訴前如實供述自己罪行、真誠悔罪、積極退贓，避免、減少損害結(jié)果的發(fā)生的；（15）行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，對偵破重大案件起關(guān)鍵作用的，或者有重大立功表現(xiàn)的；（16）介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的。綜合考量上述16個免除處罰理由，筆者認(rèn)為，免除處罰的規(guī)定有以下幾個特點：（1）免除處罰，理由單一，只需要一個法定的特定事由，即可免除對犯罪人的處罰；（2）免除處罰，往往不是因為犯罪人的犯罪情節(jié)輕微，從犯罪情節(jié)考量，犯罪人往往是需要給予刑罰處罰的，之所以可以或應(yīng)當(dāng)免除處罰，或者是從人道角度的考慮，或者是從罪刑均衡角度的考慮，或者是對犯罪人的獎勵或鼓勵措施。上述（1）、（2）事由，是從人道角度考慮，做出的免除處罰規(guī)定，考慮到在國外已被處罰，考慮到辨認(rèn)能力控制能力低于正常人，從情感上道義上人道上，做出的寬免規(guī)定，這種免除，和犯罪人的犯罪情節(jié)無關(guān)。上述（3）、（4）、（5）事由，涉及到犯罪情節(jié)，但更多是從罪刑均衡角度的考慮，以犯罪預(yù)備為例，犯罪有預(yù)備、未遂、既遂，犯罪還有重罪和輕罪之分，對于輕罪的既遂，處罰本就不重，對于其預(yù)備形態(tài)，理應(yīng)做出可以免除處罰的規(guī)定，是刑法的預(yù)先設(shè)定，和犯罪人的具體犯罪預(yù)備情節(jié)關(guān)系不大。上述（6）到（16）事由，是鼓勵犯罪人中止犯罪，鼓勵正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險，獎勵自首立功，獎勵認(rèn)罪悔罪，是鼓勵獎勵措施，不涉及犯罪人的具體犯罪情節(jié)。免予刑事處罰的理由，根據(jù)《刑法》第37條的規(guī)定，是犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰，該理由是基于案件情節(jié)的考慮，是對案件情節(jié)的綜合考慮綜合判斷，考慮的事實涉及犯罪主體、犯罪人主觀惡性、犯罪客觀危害等諸多方面。只有單一事實，不能認(rèn)定為犯罪情節(jié)輕微，不能根據(jù)刑法第37條免予刑事處罰。1.3免除處罰和免予刑事處罰的法律性質(zhì)不同、輕重不同免除處罰是法定量刑情節(jié)，必須有刑法的明確規(guī)定，才可以免除處罰，法官不可以在犯罪人沒有法定免除處罰事由的情況下，免除對犯罪人的處罰。而免予刑事處罰，是酌定量刑情節(jié)，法官享有酌定裁量權(quán)，法官可以綜合全案情況，決定對犯罪人是否需要判處刑罰。免除處罰和免予刑事處罰雖然最終結(jié)果都是不給予刑事處罰，但仍然存在輕重的差別。從刑法第十三條（犯罪情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪），到刑法第37條（犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰），再到刑法其他16個條文所規(guī)定的免除處罰，再到其他眾多刑法條文定罪并給予刑罰處罰的規(guī)定，可以清晰地體現(xiàn)出層層遞進的邏輯關(guān)系。從不成立犯罪，到成立犯罪但不需要判處刑罰，再到成立犯罪需要刑罰處罰但免除處罰，再到成立犯罪并給予處罰，刑法將紛繁復(fù)雜的犯罪現(xiàn)象，分類處理，根據(jù)社會危害性的大小，區(qū)別對待。因此，從邏輯上，免予刑事處罰是比免除處罰更輕的對犯罪的處理措施。

2免予刑事處罰后的非刑罰處理措施的適用范圍

根據(jù)刑法第37條的規(guī)定，對于免予刑事處罰的犯罪人，可以根據(jù)案件的不同情況，予以訓(xùn)誡或者責(zé)令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。這些非刑罰處理措施，毫無疑問可以適用于免予刑事處罰的人。但司法實務(wù)中，很多具有法定免除處罰情節(jié)的犯罪分子，法院也引用刑法第37條，判決適用非刑罰處理措施。筆者認(rèn)為這種做法是錯誤的。刑法第37條規(guī)定的非刑罰處理措施，只能適用于根據(jù)37條免予刑事處罰的犯罪分子，不能適用于根據(jù)法定免除處罰情節(jié)免除處罰的犯罪分子。其理由。第一，刑法第37條的適用對象，只規(guī)定了免予刑事處罰的犯罪人，沒有規(guī)定適用于免除處罰的犯罪人；第二，“免予刑事處罰”的法律表述中有“刑事”二字，免予的是刑事處罰，非刑事處罰沒有被免予，因此，還可以給予行政處罰或者行政處分。而且，如前所述，免予刑事處罰，是酌定情節(jié)，法官可以酌情決定不給予重的刑罰處罰，但可以酌情決定給予輕的行政處罰，這并不矛盾。而“免除處罰”的法律表述中，沒有“刑事”二字，意味著是免除所有處罰，而不是僅僅免除刑事處罰。免除處罰，應(yīng)該是舉重以明輕，重的刑罰能夠免除，輕的行政處罰或者行政處分，自然也在免除之列。3免予刑事處罰的適用條件關(guān)于刑法第37條免予刑事處罰的適用條件，目前有三種不同的觀點。第一種觀點認(rèn)為，該條可以獨立適用，沒有法定的減輕處罰或免除處罰事由，僅僅根據(jù)刑法第37條的規(guī)定，僅僅根據(jù)數(shù)個酌定從輕情節(jié)，就可以對犯罪人免予刑事處罰。第二種觀點認(rèn)為，該條不是獨立的免除刑罰事由，而是對刑法中具體的免除處罰情節(jié)的概括性規(guī)定。也就是說，犯罪嫌疑人必須同時具有法定的免除處罰情節(jié)，才能根據(jù)刑法第37條的規(guī)定為其免除處罰。第三種觀點認(rèn)為，《刑法》第37條不能做為免予刑事處罰的獨立依據(jù)，犯罪人必須具有法定的減輕處罰情節(jié)，并且所犯罪行的法定最低刑為管制的，才可以根據(jù)刑法第37條免予刑事處罰。第一種觀點是我國刑法理論界和實務(wù)界對免予刑事處罰的普遍認(rèn)識。后兩種觀點雖然不是主流，但其觀點和理由有一定的迷惑性，在刑法理論界和刑事司法實務(wù)界有一定的市場，影響著法律的統(tǒng)一適用，對其錯誤須保持警惕。第二種觀點，認(rèn)為刑法第37條并沒有創(chuàng)設(shè)新的處罰規(guī)定，而只是對刑法中規(guī)定的免除處罰情節(jié)的概括性規(guī)定，必須具有法定的免除處罰情節(jié)，才能同時引用刑法第37條適用非刑罰處罰措施。該觀點將免予刑事處罰和免除處罰等同，其錯誤是顯而易見的。前文已論述免予刑事處罰和免除處罰的區(qū)別，對該種觀點的錯誤之處，在此不重復(fù)論述。第三種觀點給免予刑事處罰的適用，人為設(shè)定具有減輕處罰情節(jié)和所犯罪行的法定最低刑為管制兩個條件，其理由，主要是擔(dān)心法官的自由裁量權(quán)過大，防止免予刑事處罰被濫用。免予刑事處罰是法官的自由裁量權(quán)，其權(quán)力的行使沒有任何程序上的限制。而同樣為法官自由裁量權(quán)的酌定減輕處罰，卻有嚴(yán)格的程序限制，需要層層上報至最高人民法院核準(zhǔn)。所以，該觀點認(rèn)為，如果沒有法定的減輕處罰情節(jié)，僅僅有數(shù)個酌定從輕情節(jié)，法官就可以酌定免予刑事處罰，而且不需要任何機關(guān)核準(zhǔn)，那法官的權(quán)力就太大了。筆者認(rèn)為，該擔(dān)心有一定的道理，但人為為免予刑事處罰設(shè)定具體的適用條件，沒有法律依據(jù)。根據(jù)刑法第37條的規(guī)定，免予刑事處罰的條件，就是犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰。該規(guī)定的法律用語是模糊的，沒有規(guī)定必須滿足哪些具體條件才能免予刑事處罰，而只要求犯罪情節(jié)輕微，而是否屬于犯罪情節(jié)輕微，由法官根據(jù)案情酌情判斷。因此，將免予刑事處罰的條件，限制為具有法定減輕處罰情節(jié)且所犯罪行的法定最低刑為管制，沒有法律依據(jù)。至于不設(shè)定具體適用條件是否會導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)過大，不能成為否定該條的理由，也不能成為為免予刑事處罰設(shè)定具體條件的理由。設(shè)定具體的免予刑事處罰條件，將犧牲該條法律的魅力，因為并不是所有的東西都適宜做出非常具體的規(guī)定，犯罪情形千差萬別，犯罪情節(jié)輕微的情形也因案而已，只宜發(fā)揮法官的主觀能動性酌情判斷，不宜也無法做出具體規(guī)定。

參考文獻

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[3]王婷.刑法第三十七條免予刑事處罰不能獨立適用[N].檢察日報,2009-11-3(3).

作者:楊向華 單位:湖南警察學(xué)院