刑法保護雙重犯罪原則

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一、引言

在國際法上國家的管轄權主要可以分為四種：依據國籍進行管轄的屬人管轄；依據領土行使的屬地管轄；以保護一國國民以及國家重大利益為目的行使的保護性管轄；以及為維護國際和平和人類共同利益而行使的普遍性管轄。其中保護性管轄權是針對外國人在外國實施的刑事犯罪行為對本國國家或者公民權益造成嚴重損害時行使管轄的權利。保護性管轄權作為一種國家刑事管轄權的域外延伸，在各國立法和執行中往往都被給予了一定的限制。我國于1997年開始實施的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第8條從立法角度對我國的保護性管轄權進行了限制，包括法定最低刑三年以上的刑期限制和按犯罪地法律不受處罰者除外的雙重犯罪原則限制。其中后者是基于尊重犯罪地國國家主權和法律權威的基礎上，各國在對保護性管轄權進行立法時普遍采用的一種限制，但許多國家在運用這一原則時，往往保留一定的空間，以對一些侵犯國家根本利益的犯罪行為進行有效的打擊。隨著政治經濟全球化進程的推進，跨國犯罪不斷呈現出復雜化、多元化的趨勢，計算機網絡技術的運用使得國家間的壁壘越來越薄弱，犯罪分子甚至能夠在一國境外利用網絡操控或者直接在網絡上實施刑事犯罪行為。諸如此類的跨國犯罪的新發展要求國家對其刑事法律法規進行及時的調整，以防止犯罪分子利用法律漏洞逃避制裁。我國現行《刑法》自1997年開始實施至今經歷了九次修訂，最后一次修訂于2015年8月，但九次修訂中并未涉及對刑事管轄權方面的調整。

二、雙重犯罪原則的國際適用現狀

雙重犯罪原則，又稱“相同原則”，在作為保護性管轄權的限制性原則時可以理解為犯罪行為只有在本國和犯罪地國法律中都構成犯罪，本國才可以行使管轄權。現代各國刑法中的雙重犯罪原則最早出現于1794年英美簽訂的《友好商業航行條約》（通稱《杰伊條約》），該條約第27條通過列舉法對兩國之間可以引渡的犯罪進行了規定。隨著理論和實踐的發展，雙重犯罪原則在國際刑法理論中已經較為成熟，也逐漸成為各國刑事立法以及雙邊引渡條約中的重要原則之一。但各國基于其不同的社會政治經濟條件、文化傳統和風俗習慣等，在刑事管轄權立法中對該原則的適用并不完全相同，通過對這些差異的解讀可以為我國刑法的調整，以及未來與其他國家簽訂雙邊引渡條約提供一些參考意見。（一）法國。法國自1994年開始實施的新《刑法》對于其效力的規定非常具體，對于屬地管轄、積極和消極屬人管轄、保護性管轄等都分別進行了規定。其中，對于外國人在外國所犯罪行侵犯了法國根本利益或受害人是法國公民的，新《刑法》詳細地列舉了包括偽造或變造國璽罪、偽造或變造法定貨幣、銀行證券或偽造或變造公文等罪行，以及侵犯外交、領事人員和外交、領事場所利益的犯罪。從對刑法效力的限制角度，首先，法國刑法嚴格遵循罪行法定原則，即法無明文規定不為罪的原則。其次，對在保護性管轄權中規定的重罪和輕罪采用的是和法國本國人相同的標準，其中輕罪必須是應當處以監禁的輕罪。雙重犯罪原則并沒有在保護性管轄中出現，而是在積極屬人管轄中進行了規定：“法國人在法國領土以外所犯的輕罪若按照犯罪地法律應當處罰的，適用法國刑法。”可以說，法國新《刑法》中有關地域效力的條文在其規定的范圍內可以對法國及其公民進行充分的保護，但法律沒有明文規定的罪行則為犯罪分子提供了可乘之機。同時，這部刑法效力的外延也存在一定的爭議，特別是第113-7條中有關消極屬人管轄的內容，除了對輕罪的刑罰限制了監禁以外，規定了對犯罪受害人是法國人的一切罪行都可以適用法國刑法。國際上普遍采用的雙重犯罪原則限制在這部刑法的保護性管轄中并沒有體現，也就無法防止其域外管轄權被濫用，甚至引起管轄權爭議。總體來說，法國《新刑法》中保護性管轄權的規定對我國刑事管轄權立法具有一定的參考價值。（二）美國。相對來說，美國聯邦刑法對于保護性管轄權的規定則較寬泛，只是作為屬地管轄的補充規定了外國人在外國領土上實行的侵害美國政府的犯罪活動。作為一個以司法判例為主要法律淵源的國家，美國并沒有制定獨立的刑法典，現行的美國刑法是1948年編入《美國聯邦法典》成為第18篇的犯罪及刑事訴訟程序部分。為避免繁雜，美國刑法采取的是概括式立法方法，并沒）有對管轄權進行詳細的分類，以屬地原則為主，輔以屬人原則和保護原則。值得注意的是，美國刑法在保護性管轄的規定中排除了消極屬人原則的內容，而該原則也沒有在屬人原則中得到體現，因此，美國公民在成為外國人在外國實施的犯罪行為的受害者時，美國刑法是缺乏對其進行保護的依據的。除此以外，和法國《新刑法》一樣，美國也沒有對其域外管轄權進行必要的限制。這種立法形式從立法功能的角度考慮有利于減少有罪不罰現象的出現和保護人權，但對于共存國際法時代，其他國家的主權尊嚴和權威的維護是不利的。由此可見，管轄權作為一個國家主權的外延，國家對于刑事管轄權立法的限制是非常必要的，特別是雙重犯罪原則上的限制，作為主權國家這一國際法主體不干涉他國內政，與他國和平共處的立法保證。（三）韓國。《韓國刑法典》第5條列舉了在韓國領域外適用韓國刑法的罪名，同時在第6條中對前一條的適用范圍進行了補充，及至前條七種罪名以外的所有犯罪行為，并且規定了其刑法保護的范圍包括國家及其公民，最后通過但書的形式規定了雙重犯罪原則的限制。相較前兩國的管轄權立法，韓國這種立法形式是比較完善也比較適合中國當前國情的。首先，從刑事立法的目的考慮，通過列舉式對可能侵犯國家重要利益的政治、經濟犯罪進行規定，符合刑法罪行法定原則的要求，同時，對保護國家利益的內容不需要做過多的限制，以防犯罪分子利用這種限制以及國家間引渡條約的不完善來逃避刑事責任。其次，對保護公民及其他利益的內容采用概括式的立法方法，其一是避免需要規定的內容過多過雜而影響立法的簡潔性，也避免了由于規定不全面而出現法律漏洞；其二是允許司法系統的自由裁量，避免有罪不罰現象，也是對犯罪分子起到一定的威懾作用。最后，為了防止保護性管轄權的濫用，和對犯罪行為地法律的尊嚴和權威予以必要的尊重，需要對保護性管轄權的執行附加一定的限制，即排除依據犯罪行為地法律不構成犯罪的犯罪行為的適用。

三、雙重犯罪原則在我國適用的必要性

雙重犯罪原則作為一種限制性原則，在管轄權立法中表現為一種對國家主權外延的限制。對保護性管轄權的適用進行相應的限制，是對他國國家主權、法律權威的一種尊重。中國作為當今國際社會的重要成員，在國內立法中應當嚴格遵守和平共處五項原則，在不干涉他國內政，充分尊重他國政治、經濟、文化條件等基礎上，最大限度的保護本國國家及其公民的合法權益。隨著經濟全球化和技術水平的進步，跨國犯罪的復雜性相較以往已經發生了質的變化。2015年5月美國對國際足聯腐敗的刑事偵查就引起過廣泛的關注，這起案件涉及包括美國在內的數個美洲國家，最終涉案人員在瑞士被逮捕并通過與美國之間的引渡條約引渡到美國受審，涉案金額高達一億美金，而美國花費了長達三年的時間對案件進行調查。類似于這樣的案件并不少見，有些甚至可以對國家造成重大的政治、經濟利益損失，而犯罪分子巧妙利用本國刑法中存在的漏洞和并不完善的雙邊引渡條約體系，長時間的在他國逃避刑罰，這也是我國在對刑法進行修正時不可忽視的問題。我國刑事立法遵循罪刑法定原則，因此法律未規定的不為罪、不處罰，這對我國的刑事立法提出了較高的要求。雙重犯罪原則可以對刑事管轄權進行有效的限制，但如果概括地將可能對國家利益和公民利益造成嚴重損害的犯罪行為一律適用這一原則，則效果可能適得其反。我國在適用這一原則作為保護性管轄權的限制原則時可以適當參考韓國、日本等國的立法方式，將涉及國家重大利益的犯罪在立法中明確規定出來，而不需要進行過多限制，一方面是立法功能中對原則性問題表達的不容讓渡的強硬立場，另一方面，也是為司法實踐中管轄權的執行提供具體的而不是模糊的法律依據。相反，對于我國保護性管轄中有關消極屬人管轄的內容，由于采取列舉法明顯有悖于立法簡潔性的要求，但如果參考美國的立法方式直接排除這方面的內容，則會造成立法的缺失，無法在本國公民遭受到外國犯罪分子侵害時進行有效的保護，特別是如網絡犯罪、恐怖主義犯罪等問題上，本國公民可能成為直接或間接犯罪受害人時，需要本國刑法能夠成為打擊犯罪、保護公民權益的法律依據。因此，對于這方面的內容則適于采用概括的形式，明確管轄權保護的主體是本國國民的合法權益，而對可能產生損害后果的犯罪行為包括進一個適當的范圍之內。這個范圍在管轄權立法中就體現為限制性的原則，如我國《刑法》第8條規定的刑期要求和雙重犯罪原則的適用。

四、對我國刑法中保護性管轄權的立法建議

首先，我國《刑法》第8條中有關外國人在中國領域以外對中國國家犯罪的內容應當修改為：外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家犯以下罪的，無條件適用本法：1．危害國家安全罪；2．危害公共安全罪；3．破壞社會主義市場經濟秩序罪；4．破壞金融管理秩序罪；5．擾亂市場秩序罪；6．擾亂公共秩序罪；7．危害國防利益罪。其次，第8條中有關我國公民作為犯罪受害人的內容應當修改為：外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國公民犯罪的，按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的，適用本法，但是按照犯罪地的法律不構成犯罪、免于起訴或者免受處罰的除外。

作者:於典 單位:安徽大學法學院