中國勞動合同的不足與完善

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我國無固定期限勞動合同制度的不足

（一）勞動合同法第十四條第二款的立法意圖不明確《勞動合同法》第十四條第二款規定“用人單位與勞動者協商一致,可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續訂、訂立勞動合同的,除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同：一是勞動者在該用人單位工作滿十年的；二是用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的。”本條是關于訂立無固定期限勞動合同的法定條件。然而，令人遺憾的是，由于本條在表述上存在不嚴謹之處，從而引導人們在理解本條時產生歧義，以至于無法明確立法者的真實意圖所在。根據上述表述，特別是第一句：“用人單位與勞動者協商一致,可以訂立無固定期限勞動合同”，這一句給人的第一印象就是只有在勞動者和用人單位協商一致時，才可簽訂無固定期限勞動合同，如果勞動者和用人單位不能就簽訂無固定期限勞動合同達成一致協議，勞動者就無法實現簽訂無固定期限勞動合同的意愿。實踐中，很多用人單位，甚至法院也是這樣理解的。筆者認為簽訂無固定期限勞動合同的條件應為：第一，雙方存在事實勞動關系；第二，勞動者在單位連續工作十年以上；第三，勞動者提出要求訂立無固定期限勞動合同的。至于訂立無固定期限勞動合同是否必須雙方同意的問題，訂立無固定勞動期限合同選擇權在于勞動者。勞動者不提出或用人單位提出，勞動者予以否定的，用人單位不得強迫勞動者訂立無固定期限勞動合同。只要符合條件的勞動者提出訂立無固定期限勞動合同，用人單位沒有拒絕權。因此，本法律條款的精神在于防止用人單位恣意濫用用工權，保護已經連續工作十年以上的職工的合法權益。如果將此法條理解為訂立無固定期限勞動合同必須經過用人單位的同意，必然曲解此條，與勞動法的立法宗旨相悖。（二）勞動合同法第十四條第二款第三項的法律規定過于粗糙，缺乏明確性和可操作性關于訂立無固定期限勞動合同的條件，勞動合同法第十四條第二款第三項規定“：連續訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的”。圍繞該款第三項有待澄清在與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同后用人單位有無終止勞動合同的選擇權。之所以產生此問題，癥結在于本項中“續訂勞動合同”六個字。如果立法者的意圖是否定用人單位的上述選擇權，則“續訂勞動合同”六個字以及續訂前的逗號完全是畫蛇添足。因為一旦加上該六個字以及“續訂“前的逗號，就不能排除這樣一種理解，即本項通過兩個逗號間隔了三個并列的條件“連續訂立二次固定期限勞動合同”勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，雙方同意續訂勞動合同。換而言之，如果用人單位不同意續訂勞動合同，則本項的三個法定條件未完全具備,用人單位也就沒有義務與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。筆者認為上述理解是完全可以成立的，就法理而言合同是雙方的合意，合同期滿后，任何一方都有續訂與否的選擇權,這種選擇權是天經地義、毋庸置疑、也是不宜通過立法予以剝奪的。（三）我國無固定期限勞動合同的福利色彩濃厚，降低了合同簽訂率無固定期限勞動合同的一系列補充規定加重了它的福利色彩，使用人單位產生較強的抵觸，降低了無固定期限勞動合同在實踐中的簽訂率。比如《北京市勞動合同規定》第十五條規定“：有下列情形之一，勞動者要求訂立無固定期勞動合同的，用人單位應當訂立無固定期勞動合同：（1）全國勞動模范、先進工作者或者‘五一’獎章獲得者；（2）復員、轉業退伍軍人初次分配工作的；（3）建設征地農轉工人員初次分配工作的；（4）尚未實行勞動合同制度的用人單位初次實行勞動合同制度的，勞動者連續工齡滿十年，且距法定退休年齡十年以內的；（5）國家和本市規定的其他情形。”從上面的規定我們不難看出這些情形除了適用工作年限較長或年齡較大外，也多為一些特殊身份的人所享有，好似無固定期合同是一項特殊權利。因此，看出立法者的理念并不是站在一個全局就業和穩定全局的角度來考慮，只是一項優惠措施，沒有抓住無固定期勞動合同的本質，沒有深刻認識到無固定期勞動合同適用范圍擴大的方向。這樣過多的體現出福利性反而還會讓用人單位產生抵觸。（四）我國立法規定的“連續工作滿十年以上”的期限問題這里規定的十年引發了兩個問題:其一,十年的期限過長。勞動者在同一用人單位工作的時間越長，其“黃金年齡”越少，甚至完全喪失，對其以后到其他單位就業越困難。我國《勞動法》規定要“勞動者在同一用人單位連續工作十年以上”基本上使勞動者完全度過了“黃金年齡”。如果其它訂立條件不成熟，勞動者就無法與原單位簽訂無固定期限勞動合同，這樣勞動者就面臨重新就業，而由于其年齡優勢的喪失，精力的不濟，尤其在我國勞動力過剩的情況下，其就業機會就微乎其微，那么十年就成了很多勞動者的一道坎。另外，用人單位為了擺脫十年的期限限制，與勞動者簽訂合同時就可能不再簽訂十年以上的勞動合同，即使用人單位確實需要某一勞動者但考慮到以后的成本也可能只與勞動者簽訂最接近十年的勞動合同，這樣就徹底擺脫了這一規定對它的限制，把主動權掌握在自己手中。其二，十年的連續性問題，《勞動合同法》第十四條的規定：勞動者在同一用人單位連續工作十年以上或者連續兩次訂立無固定期限勞動合同的，除非勞動者異議，否則用人單位都應當與之訂立無固定期限勞動合同。這里的十年必須是連續不間斷的。立法必須對“連續”和“十年”的計算作出明確規定，避免法律被曲解，從而有效減少爭議的發生。

我國無固定期限勞動合同制度的完善建議

（一）明確規定無固定期限勞動合同訂立條件不是任何法律規則都能導致法治，法治是良法之治。美國學者富勒指出“清晰性要求是合法性的一項基本要素”。他認為，如果立法機關制定一項“含糊和語無倫次的法律”，會使合法成為任何人都無法企及的目標。立法應當明確勞動合同法第十四條第二款第三項的規定,取消“續訂”二字,明確規定連續訂立兩次固定期限合同的,只要勞動者提出訂立無固定期限合同,用人單位就應當簽訂。如此規定,有利于減少不必要的爭議和困惑,符合其他市場經濟國家和地區的一般做法,使法律的規定能夠得以落實。從而提高法律的可操作性和實效性。（二）擴大我國無固定期限勞動合同適用范圍從各國的立法及實踐經驗看,對固定期限合同進行必要的限制,擴大無固定期限勞動合同并使之成為常態。將有固定期限勞動合同限制在一些特定性、臨時性、季節性的工作上，以此來穩定勞動關系。我國勞動合同法對固定期限合同的規定顯然還比較簡單、籠統,建議以下予以完善:立法應明確規定固定期限的最長期限。考慮到我國還不可能像其他國家和地區那樣在適用范圍上嚴格限制固定期限合同,在限制固定期限合同次數的基礎上,還應當限制其簽訂的最長期限,以避免用人單位只簽一次較長期限合同即終止合同。（三）明確連續和十年的計算針對目前有些用人單位利用中斷時間和簽訂次數以規避連續的做法，應當在立法上明確勞動者在同一用人單位工作超過一年，如果在一年內間斷用工的視為連續用工，以此堵塞用人單位規避法律的漏洞。十年如何計算也是實踐中較現實的問題,勞動合同法實施條例草案對此的規定比較恰當，即十年應從勞動關系建立之日起算，勞動者服從用人單位安排在公司發生合并、分立等情況下的工作時間應當累計計算。另外，十年的期限過長，在無固定期限合同實施一段時間后，在條件較成熟的情況下，應當適當將這一期限予以縮短。

本文作者：劉遠熙工作單位：商丘師范學院法學院