工程造價司法鑒定探討

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摘要:律師在工程糾紛案件時，往往會主動或被動地面對“工程造價司法鑒定”這一問題。在工程造價司法鑒定的不同階段律師應有不同的工作重點。只有處理好司法鑒定機構的選擇、司法鑒定資料的質證、司法鑒定的程序和實施的監督、司法鑒定意見的質證等問題，才能保證司法鑒定意見的合法性和公平性，才能克服案件審理過程中普遍存在的“以鑒代審”和被動接受鑒定意見等問題。

關鍵詞:工程造價;司法鑒定;鑒定機構;鑒定人;鑒定資料

一、正確認識工程造價司法鑒定概念和作用

目前，隨著國家對建筑市場管理的不斷規范和管理水平的不斷提高，建設工程糾紛案件呈現逐年上升的態勢。由于建設工程類案件具有極強的專業性，所以在司法實踐中一般將其歸屬為復雜類案件。此類案件，要求律師不僅要具有較強的法學功底，還應具備較為雄厚的建設工程專業知識，否則，就很難勝任工程類案件的工作。由于建設工程類案件的復雜性，案件涉及的專業和規范較多，而且此類案件的標的額一般是通過工程造價專業人員依據《建筑工程預算定額》計算所得。對于不具有建設工程知識體系和工程造價專業知識的律師而言，想弄清晰理解標的額是十分困難的。目前，鑒于工程律師（是指系統掌握建設工程知識體系或具有某一工程類職業資格的律師）相對缺乏，能夠熟知建設工程知識的主審法官也相對較少。每當遇到建設工程類糾紛案件時，不管是從律師的角度，還是從法官的角度都想借助司法鑒定機構出具司法鑒定意見書的方式來幫助案件的審理，以此緩解自身對專業知識的缺乏的壓力。《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）第七十六條規定，當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，也可以委托具備資格的鑒定人進行鑒定。此條規定為律師和法官通過借助司法鑒定機構的技術力量出具涉案工程造價意見提供了法律依據。可以說，案件的當事人向法院就涉案標的（工程造價）申請司法鑒定是當事人的權利。法院認為無法對涉案標的準確認定時，也是可以依職權委托鑒定機構進行鑒定的，對于法院來講此舉是工作需要，是有法可依的。但對于工程律師來講，很多工程案件是不需要借助司法鑒定手段的就完全可以解決的。遺憾的是一般律師因不具備工程專業知識，無法處理工程造價專業性問題，再加上法官缺乏工程造價專業知識而擔心出現誤判，所以才不得不去花錢委托司法鑒定機構提出一個鑒定意見。目前在工程案件審理中，幾乎形成一種習慣——逢案必鑒定，“以鑒代判”成為常態。仔細分析，這種借著當事人對專業知識的不精通，憑著鑒定意見作為案件判決的主要依據的做法是值得商榷的。根據《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱“決定”）第一條“司法鑒定是指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動”，《民訴法》第七十八條當事人對鑒定意見有異議或者人民法院認為鑒定人有必要出庭的，鑒定人應當出庭作證。經人民法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見不得作為認定事實的根據；支付鑒定費用的當事人可以要求返還鑒定費用。從以上法條內容不難得出這樣的結論：實施司法鑒定活動的鑒定人是屬于證人，鑒定意見其實就是證人證言。只是此證人具有某一領域專門知識或技能而有別于一般證人罷了。但是這種證人證言即鑒定意見具有較強的專業性，該證言與案件事實吻合度能達到多少，當事人及其人乃至包括法官等非工程造價專業人員是很難做出判斷的。由于當事人和法官無法對這一特殊證人證言的合理性與科學性作出判斷，法官完全憑借鑒定意見對一個工程案件進行判決的做法實屬不妥。所以，理性認識建設工程造價的司法鑒定的含義，對于我們正確使用司法鑒定意見有著十分重要的意義。一份司法鑒定意見能否采信，要從鑒定人員資質、鑒定資料的合法性及完整性、鑒定程序的合法性、鑒定過程的合法性、鑒定方法的科學性及合理性等諸多方面進行綜合評定和鑒別。否則，不加甄別就直接采信司法鑒定意見極易造成審判結果的不公正，甚至會導致錯誤判決。

二、司法鑒定程序與原則

根據《司法鑒定程序規則》（以下簡稱《規則》）要求，整個司法鑒定活動必須嚴格遵守司法鑒定程序，否則，一旦違法了程序就有可能導致司法鑒定意見無效的嚴重后果。《規則》同時要求，司法鑒定機構及鑒定人從事司法鑒定工作時必須遵守的四項原則：（一）合法性原則。鑒定機構及鑒定人資格合法，二者身份必須符合《司法鑒定機構登記管理辦法》（以下簡稱《辦法》）具體要求；鑒定資料合法，鑒定工作所依據的資料必須是經過法庭質證后的證據；鑒定程序合法，鑒定程序包括從事鑒定活動的方式、步驟以及相關規則，程序必須符合《規則》及相關法律規定，否則，必然會影響鑒定意見效力；鑒定范圍合法，鑒定機構及鑒定人不得對約定的鑒定范圍任意擴大或縮小，否則，從根本上會導致鑒定意見無效；鑒定方法和鑒定標準合法。（二）獨立性原則。鑒定機構和鑒定人在實施鑒定工作時必須保持高度獨立性，不得受到任何外界力量的干擾，也不得將承接的鑒定業務轉包給他人實施。（三）公正性原則。鑒定人在實施具體鑒定工作時，不得私下接觸任何一方當事人，更不得以鑒定之名收受當事人的宴請和禮金，鑒定所用資料必須是從法院取得的且經過質證后的資料，任何一方當事人私下提供的資料不得用于鑒定工作。（四）客觀性原則。鑒定人必須保持中立，實事求是。對待所鑒定的問題必須保持客觀公正，不偏不倚。

三、律師在工程造價司法鑒定活動各環節中的工作重點

（一）對申請司法鑒定的必要性作出準確判斷。建設工程糾紛案件多數都會牽扯到工程造價，而工程造價的確定是一項專業性極強，非造價專業人士無法勝任的一項工作。不懂工程造價的律師自然就想通過向法院申請對其進行司法鑒定。主審法官為了方便審判，自然也不會拒絕當事人的申請。其實，從工程律師的角度看，很多工程案件并不復雜，并不一定必須通過司法鑒定方式來處理。而且，司法鑒定不僅會加長了案件的審判時間，同時也會增加當事人的訴累，有時也并不一定能達到預期的效果。根據《民訴法》第七十六條的規定：“當事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認為需要鑒定的，應當委托具備資格的鑒定人進行鑒定。”對當事人而言，《民訴法》這一規定是賦予當事人一項申請法院對專門性問題鑒定的權利。對法院而言，法院多了一項為審判提供的技術支持的路徑。但最終究竟是否許可當事人的申請，法院對專門性問題“認為”是否有必要，這都要取決于法院的自由裁量權。這個自由裁量權往往是和主審法官的建設工程專業水平高低息息相關的。作為建設工程案件的專業律師，在案件中應該充分發揮其“專業性”，對所案件（不管是原告還是被告）應該進行科學分析，對是否需要司法鑒定作出準確判斷。對于爭議焦點事實明確，計算方法科學合理，計算結果合法正確的案件，不必向法院申請或主張司法鑒定，以此可以縮短審判時間和減少委托人的訴累。對于必須通過司法鑒定才能解決的爭議焦點，律師也應根據案情實際情況，及時向法院明示需要進行司法界定的準確范圍，以防對方借機擴大鑒定范圍。（二）律師在選擇司法鑒定機構時的工作重點。對于一些確實復雜的建設工程類案件，不借助司法鑒定這一手段就無法解決爭議焦點。此時，作為律師首先就應該代表委托人和對方當事人一起協商選定有資質的司法鑒定單位。根據《辦法》第二條規定：“司法鑒定機構是司法鑒定人的執業機構，應當具備本辦法規定的條件，經省級司法行政機關審核登記，取得《司法鑒定許可證》，在登記的司法鑒定業務范圍內，開展司法鑒定活動”。《辦法》第五條規定：“全國實行統一的司法鑒定機構及司法鑒定人審核登記、名冊編制和名冊公告制度”。從《辦法》規定可知，只有取得《司法鑒定許可證》的單位方可承接司法鑒定業務，只有被全國登記在冊的人員才允許從事具體司法鑒定工作。目前，多數省高院及市中院聯合設立司法鑒定機構庫。對于需要進行建設工程司法鑒定的案件，當事人可以通過電腦隨機從法院的鑒定機構庫中隨機選擇工程造價鑒定機構。律師代表當事人對隨機選定的鑒定機構進行簽字確認。至此，律師的工作并沒有結束。律師更重要的工作是應對已經選擇的單位以及具體實施鑒定人員的情況進行必要的調研。根據《辦法》的規定，對于本省范圍內鑒定單位和鑒定人員，由省級司法行政機關負責編制名冊，報司法部備案，每年公告一次。司法部負責匯總各省級司法行政機關編制的司法鑒定人和司法鑒定機構名冊，在全國范圍內每五年公告一次。由于目前我國對司法鑒定機構及鑒定人員的管理相對松散，極易造成司法鑒定機構有名無實以及鑒定機構私自轉讓鑒定業務的情況發生。所以，選定鑒定機構后，律師要對被選定的鑒定機構的資質情況、業內口碑等情況進行調研。為進一步監督鑒定工作合法開展提供必要的準備。（三）明示司法鑒定準確范圍對鑒定資料進行質證。不管律師是代表原告還是被告，不管司法鑒定是原告提出還是被告提出（或者是法院依職權提出），律師接下來的工作就是積極主動做好工程造價鑒定的配合工作。決定司法鑒定意見準確與否的因素一般包括主觀和客觀兩大類，其中具體實施司法鑒定工作的鑒定人的專業技術素養是主觀因素中的核心內容。另一類因素就是對鑒定范圍的準確界定和鑒定資料的合法使用，這一因素又稱之為客觀因素。作為案件的律師在鑒定工作開始前，要根據案件具體訴求向法院明確提出鑒定工作所對應的正確范圍，并應竭盡全力搜集和整理對自己有利的證據。以此保證鑒定范圍的合理性和鑒定資料的真實、關聯和合法性。在《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋（2004）14號）第二十二條“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。”第二十三條“當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。”這兩個法條對司法鑒定范圍也作出了明確的規定，其目的就是防止當事人超范圍使用司法鑒定這一手段，從而保護施工合同簽訂的本意。同時也是對目前普遍存在“以鑒代判”的錯誤做法的糾正。在南通某施工企業訴徐州某房地產開發有限公司工程進度款一案中，本人作為被告方的人，原告的訴求是要求被告支付工程進度款2700萬元。在起訴前，原被告雙方已經委托一家造價師事務所就原告所主張進度款的工程內容進行審計。但因為原告對該事務所審計的結果不“滿意”,于是就向徐州市中級人民法院提起訴訟并申請工程造價司法鑒定。被告方當庭就本次爭議范圍（僅僅是工程進度款）向法院做了強調，同時提出在爭議范圍內原告存在諸多分項工程并未達到合格標準等證據一并向法院提交，雙方并對該范圍界定及鑒定所需證據進行了質證，質證時被告多次強調，不合格的工程是不具備支付工程款的條件。遺憾的是，鑒定機構并未根據已質證范圍和證據實施鑒定。當初步鑒定意見出具后，讓被告方十分吃驚的是鑒定機構誤將“工程進度款”這一爭議事實作為“竣工結算款”進行鑒定。而且，對于被告方提出的諸多不合格分項工程的證據，也并未在鑒定報告中進行說明，而是一并計算到鑒定意見中。為此，被告方對鑒定初步意見上存在的諸多問題當庭進行質證，要求更正。接下來，被告方對鑒定人及鑒定工作的實施情況展開詳細調研，結果更是讓被告方感到意外。實際鑒定人并不具備鑒定資格，而且其中一名鑒定人員連工程造價審核資格都不具備(江蘇省造價人員分初級預算員、中級預算員、高級預算員、造價師。初級預算員只能編制預算文件，不能從事工程造價的審核工作。實際進行該工程造價鑒定的人員一名只具有初級預算員資格，另一名也只具有中級預算員資格，二者均不具備鑒定人資格)。鑒定報告上簽字蓋章的鑒定員，壓根就不是此項鑒定的具體實施人。面對如此的情況，被告方直接向法庭主張此鑒定意見無效，要求重新鑒定。此案例給我們一個提示：當法院委托司法鑒定機構對工程造價進行司法鑒定時，作為律師并不能將訴訟案件結果完全寄托于司法鑒定意見上。在此階段，律師的工作重心是圍繞司法鑒定活動繼續展開工作，搜集整理有利委托人的證據，對司法鑒定具體范圍向法院進行強調，加強對鑒定工作的監督，認真對司法鑒定意見進行審核。只有如此才能盡到一名律師應盡的責任和義務。（四）律師在司法鑒定工作實施階段的工作重心是監督。鑒定人不屬于司法工作人員，而是一種特殊的證人，有的國家的法律將鑒定人稱為“專家證人”。作為證人，其出具的鑒定意見理應將其歸為證人證言，該證人證言（鑒定意見）同樣會受到證人的水平高低及外界因素所干擾。為保證鑒定意見的可信度，《規則》第二條對司法鑒定程序作了嚴格要求。司法鑒定機構和鑒定人必須嚴格遵守，一旦違反程序，不僅會直接導致鑒定意見無法使用，甚至會因此影響判決的效力。因為鑒定程序違法而被提起上訴，被上一級法院發回重審的案件是屢見不鮮的。在鑒定期間，律師應根據《規則》要求，加強對鑒定程序的合法性進行監督；根據《辦法》要求，了解司法鑒定活動是否有掛靠、借用他人資質以及轉讓鑒定業務等違法行為存在。一旦發現存在以上問題，可以及時向司法行政管理部門及法院進行反映。只有保證鑒定程序時合法的，才能提高鑒定意見的可信度。（五）對最終的鑒定意見進行審核和質證司法鑒定機構完成鑒定工作后，會及時向法院提交鑒定意見。此時，律師的主要工作是對鑒定意見進行審核和質證。律師對鑒定意見審核的重點是：鑒定程序是否合法、鑒定方法是否科學、鑒定內容是否存在錯項或漏項等內容。對于鑒定意見存在錯誤或遺漏，律師可以向法院提出，要求鑒定單位進行補充鑒定或重新鑒定；對于鑒定程序和方法存在錯誤，可以向法院提出要求重新鑒定。如果發現在鑒定過程中鑒定人存在違法違規行為，也可以一并向法庭提出，要求法院另行委托鑒定機構重新鑒定。對司法鑒定意見的審查和質證是律師在案件庭審過程中最后一次對“司法鑒定意見”發表意見的機會，如果律師不能把握此次機會，或者因為過分相信鑒定意見而省去對其的審查和質證，一旦鑒定意見存在瑕疵必將會給當事人造成重大經濟損失。所以，律師對鑒定意見的審查和質證是必須認真對待的和不可省略的一項重要工作。

四、建議

工程造價司法鑒定工作專業性相對較強，作為非工程專業律師是無法就其專業性發表意見的，但我們可以借助工程造價專業人士的幫助，指出鑒定意見存在瑕疵或錯誤。作為工程專業律師，應充分發揮自身的“專業性”，不僅要從司法鑒定的程序上進一步做好監督和質證，更應該從工程專業角度去審核鑒定意見的準確性、科學性和合理性。作為律師，我們不應忽略任何一項可能損害委托人合法權益的工作死角，應該分析和總結在工程造價司法鑒定工作中每個不同環節的工作重點，并制定對應的工作方法，才能最大程度維護委托人正當權益。

參考文獻：

[1]馬驍．論我國民事司法鑒定意見的審查．華僑大學．2013．

[2]周麗霞、邊青青．工程造價司法鑒定是“法律+鑒定=公正嗎?”．中國司法鑒定．2007(2)．

作者:閆中軍 李瑋 單位:江蘇永倫律師事務所