中美貿易戰反制行為合法性分析

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摘要：美國公然違反WTO規則單方面對中國產品征收巨額關稅，其前所未有的規模與嚴重的損害后果使得中國有權根據《關稅與貿易總協定》（GATT）中國家安全例外的規定在適當限度內采取貿易反制措施，以此應對美國引發的國際關系中的緊急情況。即使中國無法成功援引安全例外條款，在繼續適用WTO規則引起制度失靈的情況下，退而求其次訴諸于一般國際法規則也具有合理之處。通過論證安全例外條款在中美貿易戰中的適用，分析中國依據WTO協議本身所能獲得的救濟途徑，并在此基礎上分析WTO法與國際法的關系，尋找一般國際法規則作為論證中美貿易戰中中方貿易反制行為合法性的依據。

關鍵詞：貿易反制；國家安全例外；制度失靈；一般國際法規則

從2018年3月開始，中美兩國之間可謂是貿易糾紛幾經波折、政府交涉進進退退。面對美國單邊施加的2500億美元巨額關稅，中國的貿易反制措施從2018年對美國價值同等金額商品加征同等稅率，發展到2019年按各自進口對方國家產品的比例同等力度提高關稅以示反擊。然而一些質疑中國反制行為缺乏法律基礎的聲音此起彼伏。2018年4月5日，加拿大《環球郵報》發表了一篇題為“WTOrulesarethefirstcasualtyintheChina-USshovingmatch”的文章評論中美貿易戰。該文的作者DavidParkinson沒有批評美國挑起貿易爭端，而是指責中國采取捍衛自身權益的方式完全繞過WTO爭端解決機制，忽視WTO作為全球貿易體制中的關鍵支柱作用[1]。無獨有偶，美國貿易代表RobertLighthizer于7月10日了一份關于根據美國《1974年貿易法》第301條采取行動的聲明，聲稱中國的反制措施沒有任何國際法依據或正當理由[2]。這樣的質疑并非沒有道理，《關于爭端解決規則與程序的諒解》（DSU）第23條“加強多邊體制”要求成員國不得單方面認定某項措施是否違反規則和擅自采取反措施，而應將貿易糾紛訴諸WTO爭端解決機構。因此在這樣的國際背景下，本文從WTO規則的例外情況入手，分析中國應當如何適用GATT第21條國家安全例外條款進行抗辯。如果中國能夠成功援引國家安全例外條款自然是在現行WTO多邊貿易框架內獲得救濟的最佳選擇，中國采取反措施可以不受DSU第23條以及關稅減讓、最惠國待遇等義務的限制。但是即使不能，2006年國際法委員會在關于國家責任的討論中提出制度失靈的觀點也極其具有啟發意義。當中美貿易戰的規模和后果已經使傳統的WTO救濟手段失效，或者說在WTO法律框架下中國可以獲得的救濟與中國在此過程中遭受的損失嚴重不成比例的情況下，一般國際法規則可以替代特別法更好地解決國際爭端。因此，本文又進一步論證了《維也納條約法公約》以及《國家對國際不法行為的責任條款草案》在這種情況下的適用。

一、國家安全例外條款的適用

援引GATT第21條進行抗辯必然會涉及兩個方面的問題，一方面是中方承擔的舉證責任，或者更形象地稱之為說服責任；另一方面是專家組的審查標準，也即爭端解決機構對于成員國法律或措施的尊重程度。無論哪一層面的問題，其考量的起點都是基于國家安全例外條款的歷史發展與司法實踐。（一）歷史發展。在起草《國際貿易組織憲章》的初期，國家安全例外條款在日內瓦草案中，其位置從只適用于第5章的第37條移至適用于整個憲章的第94條，目的在于明確成員國可以自由決定該條款的適用[3]。籌備委員會日內瓦會議的系列討論中明確指出有關重要安全利益的例外規定實際上是一個允許成員國基于國家主權對安全利益的保護與避免成員國出于商業目的以國家安全為借口采取措施之間的平衡問題[4]。在1949年第3屆會議討論捷克斯洛伐克的控訴時，委員會特別指出，一方面，每個國家都必然在涉及其本國安全的問題上作最后的裁決，另一方面，每一締約方應謹慎行事，不采取可能破壞關貿總協定的任何步驟。在1982年理事會討論歐洲經濟共同體（EEC）及其成員國、加拿大和澳大利亞因非經濟原因對來自阿根廷的進口施行的貿易限制時，歐共體以及加拿大代表認為這種根據固有主權采取的行動屬于政治問題，關貿總協定沒有權利也沒有義務進行審查，因此援引例外條款的一方無需進行通知、提供理由以及得到批準。而阿根廷的觀點與此相反，其認為為了證明自己貿易限制措施的正當性，援引方必須采取合理步驟提供理由。最終，締約方全體于1982年11月29日第38屆會議通過的部長宣言第7（iii）段中規定，“各締約方各自并且共同承擔避免由于非經濟因素采取與總協定不一致的貿易限制措施”[5]。其中“各締約方共同”可以理解為締約方全體，也就是承認了國家安全例外是可以被裁決的。然而隨后關貿總協定時期發生的兩個相關的案件“尼加拉瓜訴美國貿易制裁案”和“前南斯拉夫訴歐共體經濟制裁案”均因為種種原因，爭端解決機構對于國家安全例外條款的解釋與適用沒有取得實質性的進展[6]。進入WTO時代以后，中國原材料案中專家組在解釋GATT第11條第2款a項的時候，將其與第21條進行對比，否定了將第11條“對于產品重要性的判斷應根據有關的特定國家”的表述理解為成員國可以自行決定某一產品對其是否至關重要。專家組給出的理由是，如果第11條同第21條一樣賦予了成員國一定的裁量權，那么其起草方式也應該同后者類似[7]。從這樣的表述可以看出專家組間接肯定了成員國對于國家安全例外享有的部分自決權。（二）司法實踐。從WTO司法實踐來看，爭端方的舉證責任通常與DSU第11條規定的專家組客觀評估的事項范圍相對應，需要援引國家安全例外進行抗辯的一方從案件事實、法律解釋以及法律的適用性三個角度證明其采取措施的出發點在于維護國家安全，以便說服專家組對該條款的適用。1.事實層面首先，在事實層面上，中美貿易戰的巨大規模涉及2500億美元，遠遠超過以往貿易戰的規模，即使短時期內美國征稅對中國經濟的影響程度或多或少取決于關稅對出口商品的傳導率以及價格需求彈性等因素的影響[8]，但是如若訴諸WTO傳統救濟渠道（從磋商、專家組程序、上訴機構程序到執行程序）必將在很長一段時間內（從實踐來看起碼兩年以上）自己承擔巨額損失，即使能夠勝訴，由于WTO提供的前瞻性的救濟措施也無法彌補中國在此過程中遭受的損失。2.法律解釋其次，對于條約的解釋通常是以約文的字面意思為起點探尋締約方締約時的意思表示，而約文通常被認為是締約方真實意思的體現。據此對GATT第21條b款①的解釋重點從三個關鍵詞入手，即“itconsiders”、“necessary”、“essential”。雖然參考國際法院之前的判例②，從法律表述來看，“itconsiders”與單獨“consider”之間的區別在于前者傾向于主觀判斷，后者傾向于客觀事實，但是本文認為二者之間如此小的區別卻導致完全不同的法律解釋可能是當時起草者難以預料的情況。從目的解釋的角度考慮，條約的模糊本來就是當時的締約方為了盡快達成協議以便降低關稅壁壘實現貿易自由化而故意留下的，不過從該項條款自美國提出開始一直延續至今從未修改的歷史事實可以推測，正常的貿易事項必然要讓位于重大國家安全事項應該是各締約方都普遍認同的問題。在DS512③案件中，專家組報告裁定，WTO成員總體上有權自行判斷其“基本國家安全利益”以及相關措施是否是保護該利益“所必須的”[9]，這種自由裁量權的必要之處本文認為體現于以下兩點：其一，唯有國家自身對于關乎其重大安全利益的事項最為熟悉，最容易提供合理可靠的證據與結合自身特別情況的專業分析；其二，雖然GATT第21條a款與b款是并列關系，但是也并不排除在援引后者的同時也會涉及前者中規定的披露與國家安全有關的信息。既然前款不要求當事國披露與國家安全有關的信息，那么裁決者在無法獲知全部信息的情況下，有可能會難以做出公正的裁判。因此，從專家組的審查標準來講，專家組對于締約國提供的借以論證其國家安全利益存在以及受到威脅或損害的證據、論證應當給予某種程度的尊重。但是，國家安全例外條款從誕生時起，其適用又必須受到“善意履行條約義務”這項國際法基本原則的限制，從文本解釋優先的角度出發，“necessary”、“essential”是兩個必須要滿足的條件。隨著時代的發展，對于何為一國“essential”（基本的、必需的）的安全利益已經開始比傳統的國家安全涵蓋了更多的內容，不僅中國提出的總體國家安全觀中包含經濟安全④，美國也以國家經濟安全為由向其他國家采取“232措施”征收鋼鐵和鋁稅⑤，由此可見，中國采取反制措施所保護的經濟安全被納入國家基本安全的概率很高。WTO爭端解決機構對于“necessary”（必要的）的解釋也從泰國香煙案、中國出版物案、韓國牛肉案、巴西翻新輪胎案等諸多案例中不斷成熟，可以總結為三個方面：其一，涉案措施是否能夠實現保護國家基本安全利益的目的以及實現程度；其二，是否存在對他國影響更小的替代措施；其三，涉案措施實施的目的與其產生的結果之間是否成比例[10]。在中美貿易戰中，中國選擇對美國加征關稅的措施采取同等力度的反擊，用盡量對他國造成影響最小的等同手段盡力彌補美國造成的經濟損失以保護自己經濟安全的行為起碼可以初步證明符合必要性的條件。3.法律適用最后，在GATT第21條b款的適用性上，中美貿易戰很明顯不屬于該款項下（i）和（ii）兩種情形，中國必然會主張美國加征巨額關稅對于中國造成的損害程度足以構成（iii）中規定的由美國引起的其他國際關系中的危急情況，但是由于該條款產生于二戰后，從“otheremergencyininternationalrelations”與“intimeofwar”之間由“or”連接構成的并列關系來看，該條款在起草時更多是為了避免類似于戰爭造成的危機情況而言適用，因此很難從其談判史中找到適用于當下情形的依據。除此之外，GATT時期對該條款適用的接受度也不容樂觀，瑞典政府曾在1975年11月以國內生產減少造成的對于國家安全政策中經濟防御這一重要組成部分造成了嚴重威脅為由，對特定鞋產品采取全球進口配額措施，雖然其自身認為符合第21條精神的要求，但是卻遭到很多他國代表懷疑其正當性，最終在1977年7月1日停止實施該措施[11]。在DS512案件中，專家組對于其他國際關系中緊張情況的解釋也只是遵從于歷史解釋，認為該種情形應當與前兩款中體現出的國防、軍事相關利益等同，國家間的政治、經濟差異不應當考慮在內[12]。這樣的解釋先例對于中國在中美貿易戰中援引國家安全例外十分不利，不過筆者認為專家組這樣的裁決很有可能只是為了較為方便地解決俄羅斯語烏克蘭之間的問題，畢竟專家組特意強調其要在2014年2月烏克蘭政府發生變化后烏克蘭與俄羅斯之間關系嚴重惡化的背景之下分析當前案件，考慮到了俄羅斯對克里米爾吞并造成的后果，但是卻未能考慮到其在該案中做出的解釋對后案產生的影響，尤其是對中美經貿摩擦而言。此可見很，難參考之前的司法實踐，GATT第21條b款究竟會在此次中美之間的貿易爭端中如何適用，很大程度上取決于專家組對于將發展解釋適用于當前爭端的態度。4.小結總體來說，美國依據其國內法試圖在世界貿易組織爭端解決機制之外解決貿易爭端，其做法不僅對中國商品造成極其嚴重的影響，也是一種公然無視WTO多邊精神與基本原則的行為，嚴重損害了多邊貿易體系。因此，如果能夠成功援引國家安全例外條款進行抗辯，那么中國對于美國也就沒有必要履行最惠國待遇和關稅減讓的義務，同時采取適當反措施也具有合法依據。如果不能成功援引，中國還可以退而求其次，訴諸于一般國際法規則。

二、WTO制度失靈與一般國際法的適用

世界貿易組織的成員國想要在一般國際法規則之中尋求自身行為的正當性依據時，就不得不面臨這樣一個問題：WTO法律體系與一般國際法究竟是什么關系。（一）自足的制度與一般法。雖然對于WTO法律體系是否是一個自給自足的制度依舊存在爭論，但是主流觀點多是根據國際法院在1980年德黑蘭外交和領事人質案中的解釋，以及參考國際法委員會在國家責任草案起草過程中的進一步闡述總結出的標準，主張既然WTO法律體系對于成員國的貿易爭端具有強制管轄權、具有獨立的爭端解決機構與適用法、擁有自己的執行體系以及最為重要的反對成員國采取單邊措施解決爭端的特點，那么WTO法律體系應當被認為屬于一個自給自足的制度，從而在很大程度上排除成員國獲得一般法的救濟[13]。但不容忽視的是，上訴機構早在美國汽油案中就認為，對于WTO規則的解釋不能脫離國際公法，并且認定《維也納條約法公約》就屬于“國際公法的習慣解釋規則”的組成部分，從此使得該公約成為WTO最為常用的解釋規則[14]。在國際貿易領域，WTO協定相比于一般國際法規范而言屬于該領域的特別法。“特別法優先于一般法”原則作為解決法律沖突的一項基本規則同樣適用于國際法領域，其背后的法理在于特別法中的制度規范更加清晰和具體，從而更加準確有效地使受其調整的問題得到有效公正的解決。特別領域的多邊條約同樣具有這樣的優點，并且這樣的優點也是其成員國愿意讓渡部分權利受其調整的原因之一，同時這也意味著特別法可以用來適用、澄清、更新或修改，以及擱置一般法的適用。但是，特別法不會完全壓制相關一般法的適用，因為一般法通常會為特別法的解釋和適用指示方向。參考國際法委員會的研究，一般國際法規則對于WTO法律體系這種特別制度可以起到“填補特別制度的空白”和“在特別制度失靈時替代使用”兩種作用[15]。盡管有學者認為，WTO解決爭端所依據的涵蓋協定中并沒有關于締約方“重大違約”的規定，因此，此時適用一般國際法規則可以起到填補空白的作用。但實際上，本文更認同從DSU第23條的法律表述來看，WTO爭端解決機制并沒有區分一般違約和重大違約全部要求締約國通過多邊機制解決爭端，故不能稱之為制度空白[16]。當一個制度所提供的所有救濟方法完全無法實現其建立目的的時候，或者說制度內的爭端解決機制運作已經無法有效規制違反制度的行為時，可以推定制度失靈情況的出現。此時，一般法可以代替特別法更好的解決爭端[17]。（二）制度失靈的界定。如何界定制度失靈，本文認為，可以運用國際法中作為基本原則存在的比例原則進行考量。通常來講，一個運行有效的制度中規定的懲罰措施與違反制度的成員所承擔的責任成比例，或者說，一個運行有效的制度中提供的救濟措施也可以向受其他成員違約影響的成員提供成比例的救濟。但是在中美貿易戰的情況下，中國很有可能面臨的就是首次WTO爭端解決機制制度失靈的情況，訴諸一般國際法規則可能才能為中國提供符合比例原則的救濟[18]。1.承受損害規模巨大首先，在對一個國家小規模或者偶爾違反世貿組織規則的情況下，訴諸WTO爭端解決程序不會造成太大問題，因為受害國可以承受訴訟期間遭受的損失。然而，面對美國公然違反世貿組織規則征收前所未有的巨額單邊關稅（涉及2500億美元），中國無法承擔按照正常程序完成WTO爭端解決程序的費用。除此之外，由于WTO爭端解決機制面向未來的救濟特點，WTO提供救濟的目的是為了恢復雙方權利和義務的平衡，其對于在爭端解決程序進行過程中成員國所遭受的損失不會提供任何補救辦法。因此，中國不能對美國采取的單方面措施無動于衷，一味等待起碼需要耗時兩年多的裁決結果。2.等待授權耗時過長再者，由于DSU第23條也對成員國采取反制措施的限制，中國要想對美國采取合法的反制措施，必須事先獲得WTO爭端解決機構的授權才能進行報復。然而從美國單方面對中國商品征收關稅開始，到中美之間經歷磋商（60天）、專家組審理（6個月）、上訴機構審理（90天）、被訴方合理期限的確定程序（從實踐來看多為專家組或上訴機構報告通過后的90天內由DSU第21.3條規定仲裁員確定，確定的合理期限通常不會超過15個月）、遵守復審程序（90天），再到補償談判難以達成的情況下，很有可能還要經歷報復異議程序，也就是說中國起碼需要幾年的時間才能獲得這種授權。如前所述，中國不能等待這么長時間而無所作為。3.難以獲得義務豁免此外，中國也很難通過世貿組織部長會議獲得對美國相關義務的豁免。根據《關于建立世界貿易組織的馬拉喀什協定》第9條，在特殊情況下，中國需要先向貨物貿易理事會請求豁免，該過程不超過90天，然后由理事會向兩年一次的部長會議提交報告，屆時才能由締約方全體決定是否對中國進行豁免，而這種豁免決定應則需要四分之三的成員同意。從這樣一系列的程序規定可以看出不僅中國獲得這種豁免所需要的時間長，獲得豁免的可能性也很低。4.小結通過上述的分析可以看出，WTO提供的幾種爭端解決途徑均難以為中國提供有效的救濟。在這種情況下，WTO的制度失靈使得中國不得不訴諸于一般國際法規則。從有效解釋原則和相互協調原則的角度出發，一國加入一個特別協議，并不意味著其放棄了訴諸于一般法律規則救濟的權利[19]，而是希望通過更加精確的約定使得其加入后能夠得到相比加入一般國際法規則更加穩定可靠的承諾[20]。因此，當特別協議無法保護成員國的利益時，與之相關的一般法律規范應當一并生效，成員國同時履行各協議項下的義務，這樣才能使得對于不法行為的規制與不法行為造成的損害本身符合比例原則的要求。

三、重大違約與國家責任

《維也納條約法公約》（簡稱《公約》）第60條“條約因違約而終止或停止施行”的規定和《國家責任條款草案》（簡稱《草案》）第22條“對一國際不法行為采取的反措施”都可以作為中國對美征稅的一般國際法依據。本文對于援引二者的區別分析如下。（一）前提條件不同。對于公約而言，違約方必須構成重大違約，即在廢棄條約而此種廢棄不為條約所允許或者違反條約規定而此項規定為達成條約目的或宗旨所必需這兩種情況下，受其違約特別影響的成員國才可以援引違約為理由暫停施行條約義務；而草案并不區分被違背的國際義務的特性，一國的每一不法行為均會引起其國家責任。在中美貿易戰中，美國只針對中國的商品征收巨額關稅，公然且嚴重違背了GATT第1條要求締約國非歧視性地給予其他成員國最惠國待遇和第2條通過“關稅減讓”打破成員國之間貿易壁壘的規定，而這兩項規定可以說是GATT規則的核心條款。美國違背關稅減讓承諾加征巨額關稅的行為使中得國遭受巨大的經濟損失，其程度不是簡單“違約”二字即可一筆帶過，而是嚴重阻礙多邊貿易體制下消除貿易壁壘、促進貿易自由化等目的與宗旨的實現[21]，足以構成“重大違約”，無論是公約還是草案均滿足在中美貿易戰中的適用條件。（二）后果不同。重大違約的后果對于受違約行為特別影響的某一成員國而言只能是暫停履行條約義務，即在中美貿易戰的情況下，中國不必對美國給予最惠國待遇、進行減讓以及不必受制于DSU第23條的限制，但是對于中國采取反措施的合法性無法依據公約直接獲得，只能證明其不違反WTO規則。而草案中第25條“危機情況”的規定，解除了一國不履行對另一國責任的不法性。并且中國可以通過證明采取的措施符合草案第2章關于反措施的規定的目的、程度、條件等要求，將草案作為采取反措施的合法性依據。據此可以看出，草案實際上可以起到對公約的補充作用。《國家責任條款》的官方評述為“危機情況”的適用明確了兩項限制條件，即必須是以“唯一手段”保護“基本利益”[22]。首先，對于“唯一手段”而言，盡管中國政府已經通過要求磋商和啟動爭端解決程序與美國進行反復交涉，直到2018年10月3日，美國才接受了中國的磋商請求，不過正如本文之前的分析，如果要走完漫長的WTO爭端解決程序，一味等待遙遠的公平判決對中國來說將是一個巨大的損失。因此，中國對美國同等價值的商品征收相同稅率以及依照各自進口對方國家產品的比例等同力度提高關稅可以說是在盡量不損害第三國利益的情況下精準采取與損害程度相當的反措施，應當被視為唯一有效的解決方案。其次，中國采取貿易反制措施不僅保護了本國的基本經濟安全，也對美國造成的整個WTO多邊貿易體制不利影響起到一種抑制作用。畢竟世界各國的經濟發展實際上是一個整體，中國在其中又起著舉足輕重的重要作用，中國及眾多出口商們所遭受的巨大損失也難免不會波及到其他國家，因此中國在合理限度內采取相應的貿易反制手段也同時維護國際社會的整體利益。（三）小結。從法律適用的角度來看，美國對中國2500億美元產品加征25%關稅的行為，悍然違反了WTO規則，屬于“重大違約”，中國有權暫停履行其承擔的部分WTO義務。同時美國措施對中國造成嚴重迫切的危險，中國針對同等金額的美國產品加征同等稅率的關稅可以說是維護“基本利益”的“唯一辦法”，中國措施并不違法。因此，中國可以選擇援引公約或者草案作為論證中美貿易戰中貿易反制行為合法性的依據。中美貿易戰可以說是目前為止對WTO法律制度最大的挑戰，其中也涉及“國際法碎片化”現象無法避免的問題：由于國際法的不成體系，一項措施不符合一套規則卻可能符合另一套規則。本文旨在國際法框架下中論證中國反制行為的合法性，基于“特別法優先”的法理，首先分析WTO法律體系作為國際貿易領域特別制度中的例外規定，借鑒參考從GATT第21條起草時期到現在WTO時代DS512案件中專家組報告中的觀點，對“國家安全例外”條款在中美貿易戰中的適用進行分析。原則上國家應當對涉及自身安全事項擁有一定的自由裁量權，但這種裁量權也并非沒有限制，為了保證對條約的善意履行，其也應承擔相應舉證責任，接受專家組的客觀審查。其次，本文也通過梳理一般法與特別法的關系，在肯定WTO制度作為自足的制度有其積極的意義同時，也深刻意識到隨著時代的發展一個永遠滴水不漏的制度是不可能存在的，當制度失靈的情況發生時，一般法通常能代替特別法更好解決爭端。再次，國家間的多邊貿易體制從GATT時代以權利為導向逐步發展到WTO時代以規則為導向，但是WTO規則的模糊性也意味著除了依靠爭端解決機構在適用法律過程中對法律解釋作出發展，WTO規則的適用也越來越受被各國普遍接受體現于各大法系中的一般法律原則指引[23]。因此本文通過比例原則論證自己的觀點，一方面面對極端嚴重危害制度本身的不法行為時，即使是原本自足制度中的規則也會面臨因為其對受害國提供的救濟或者對違約國施加的懲治不成比例而無法有效規制不法行為的問題，此時訴諸一般國際法規則才能有利于維持制度的存在。另一方面，比例原則也是一個國家采取反措施的重要限制因素，要求反措施必須與所受損害相當，以此在防止濫用權利方面發揮著不可或缺的作用，其在《國家責任條款草案》第51條中也有所體現。最后，本文簡要分析《維也納條約法公約》和《國家責任條款草案》在此次糾紛中作為一般國際法規則的適用以及二者的區別，雖然前者是條約領域的特別法，但是后者似乎能更加全面地為中美貿易戰中中國反制行為提供合法性依據。不可否認，每一個制度、每一條規則都在實踐的應用中不斷接受考驗，也在此過程中不斷的發展與完善，只不過由于國際社會中并沒有凌駕于所有國家的立法以及司法機構，解決國際法中規則與制度中的問題顯得更加困難，但是規則與制度的合理性來自于各成員國在長期實踐中對它的適用、檢驗進而接受。換言之，其生命的延續，取決于其合理性是否能夠經歷長期實踐的砥礪。通常那些經受住時間考驗的規則都是在各個案例中不斷被發展，顧及諸多因素，匯集數人智慧，變得愈發合理，權威與效力也隨之升高。從積極的角度考慮，中美貿易戰對于WTO制度甚至是國際法的發展與推動實屬難得的機會。

作者:楊雨馨 單位:南開大學