市場經濟與土地權利獨立性研究論文

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土地是財富之母，人類社會一切物質財富幾乎無不來源于土地，土地制度根本目的在于有效利用土地，增進人類福祉。能否促進土地的利用，似乎可以說是衡量一切土地制度是否合理的唯一標準。（注：土地保護仍然是服從于土地利用的次級價值，而不是土地制度的最終目的，保護之所以必要乃是由于土地為人類根本利益所系，保護的目的是為了實現對土地的永久利用。）我國實行土地公有制度，作為土地所有人的國家和農業集體組織直接經營土地不可能保證土地的利用效率，新中國成立以后至改革開放以前的歷史已經充分證明了這一點。因此，在堅持土地公有的前提下，最大限度地發揮土地的利用效率，必須賦予土地所有權以外的其他權利人相對獨立的權利，惟有如此，才能保證土地資源通過市場實現配置優化，并在此基礎上充分提高土地的利用效率。

一、土地權利獨立性塑造之必要-兩個邏輯

在保證永久利用土地前提下最大限度發揮土地的利用價值，是一切土地制度所追求的終極目的。實現土地資源最有效利用，必須具備兩個基本前提：第一，土地資源的配置處于最優的狀態；第二，在土地資源配置最優狀態下，土地利用者能夠自主經營土地。然而，這兩個前提的實現都要以土地權利的獨立化為條件。

（一）土地資源配置與土地權利獨立化

人類社會最大的浪費莫過于土地不能充分發揮其利用價值。決定土地資源效用發揮最基本的因素是土地使用人的經營素質。因此，土地利用效率如何首先取決于土地資源的配置狀態。同樣一塊土地，由富有經營管理經驗的土地經營專家利用，其產生的效率可能是由外行使用時的幾倍、幾十倍、甚至成百上千倍。只有當土地能夠落入最善于利用該土地的人手中，才能最大限度地發揮其增進人類福利的效用。

實現土地資源配置優化，必須使得土地上各種利益的擁有者能夠根據市場規則轉移土地上的利益。市場之所以能夠發揮最佳的配置效果，其主要原因在于它考慮了土地利用者利用土地能力的差異。假設一個不善于利用土地的人，他擁有某種土地的財產權每年只能給他帶來100元的收益，如果他將土地上該項財產權轉讓給一個善于利用土地的人，或者授予后者對土地進行實際經營的權利能夠獲得200元的收益，他肯定愿意出讓或授予他人經營。同時，如果受讓人利用自己的經營方式，能夠從同一片土地上獲得在扣除各項成本和消耗后仍超過200元的收益，那么，他也會愿意受讓。這樣的交易對于土地權利的轉讓、授予者以及土地權利的受讓、被授予者來說，都是合算的。市場將通過這種利益機制促進不善于經營土地的人將土地或土地上的某種利益轉移給更善于利用土地的人。因此，在市場配置土地資源的情況下，必然存在一種趨勢：土地資源逐步向最善于利用土地者手中轉移。

土地資源配置的市場化是通過土地權利交易而實現的。因此，市場配置土地資源，首先要求土地的權利人能夠根據其對交易收益的計算自由地轉讓土地權利，要做到這一點，首先被轉讓對象必須具有獨立性。也就是說，被轉讓利益的范圍、被轉讓利益與該土地上的其他利益以及相鄰土地上的利益的關系必須明確。在土地權利本身不明確的情況下，除了會大量增加交易成本并可能因為其他人主張利益而使轉讓受阻外，由于雙方對交易的利益不能進行準確計算，交易的結果未必會對土地的利用有利。因為市場優化資源配置的作用是在交易者將自己作為經濟人對待而進行交易的條件下才能發揮，當交易者不能準確地計算其交易利益時，市場便可能發生不能優化資源配置的結果。也就是說，在土地權利不具有獨立性的情況下，即便通過市場對土地資源進行配置，其結果并不能肯定導致土地資源配置的優化。

（二）資源配置效益與土地權利的獨立性

在土地資源配置處于最佳的狀態下，土地利益的享有者必須能夠自由地按照自己的意愿，在其享有的土地利益范圍內決定土地利用的一切問題。如果他不能做到這一點，那么，土地資源配置即便是有效的，對于土地效用的發揮也不會有直接的積極作用。即便最善于經營土地的人獲得了土地的權利，但如果外部的干涉過多而使得他不能按照合理的方式對土地進行利用，土地產出便不會由于他獲得了土地而有所增加。要實現土地資源最有效利用，必須使土地權利人能夠按照自己的意志在其權利范圍內對土地進行利用。如果他是一個最善于利用土地的人，那么，只有按照他自己的方式利用土地，土地的效益才可能最大限度發揮。此時，任何來自外部的干涉對于土地的利用都會產生消極的影響。只有在土地利用者獲得了獨立的土地權利時，他才能在其權利范圍內完全按照自己的意志經營土地。

此外，土地權利獨立化也是保護土地資源的基本條件。土地權利不獨立，必然導致土地開發利用中相互爭奪利益和逃避義務的現象，導致土地利用者掠奪性開發、利用土地，忽視對土地資源的保護。

二、土地權利獨立性的內涵-兩個關系

土地權利的獨立性程度主要取決以下兩個方面關系的處理：（一）同一土地上不同權利享有者的相互關系；

（二）土地上的各種權利享有者與外部的關系，包括與管理者國家的關系。

在農業社會中，土地資源的利用極為有限。自給自足生活方式意味著人類的生活需求直接通過自己的勞動成果來滿足，利用土地從事農牧業經營，以獲取各種生活資料，是土地利用的一般內容。土地利用的單一化決定，所有人利用土地是土地利用的一般形式。因此，土地資源的配置主要是通過所有權轉移實現的。正因為如此，在所有的農業社會中，都存在極為嚴密的土地所有權制度。現代社會，隨著科技發展，人類利用土地資源的能力獲得空前提高，土地的利用也由原來的單一目的利用轉化為多目的的利用。土地多目的利用必然導致在同一土地上形成眾多不同的利益，土地效用是否能夠充分發揮，不僅取決于土地所有權人經營土地的能力，而且也取決于在土地上享有不同利益的其他人能否發揮其所控制的土地某一方面的利用價值。因此，土地資源配置的內容便不再僅僅是土地本身的歸屬問題，而更重要的是土地利用的各種利益的歸屬問題。在我國，由于實行土地公有，本質上就是土地所有權以外的其他權利（土地他物權）的歸屬和行使問題。土地上不同權利的相互關系處理是否使每一權利人的權利、義務范圍明確、具體、彼此獨立，是評價土地權利獨立性的基本尺度。

除此以外，土地權利的獨立性還表現在土地利益享有者與外部世界的關系上。在土地的外部關系中，有兩方面的關系應予以明確：一為土地權利人與一般非權利人之間的關系，其中包括土地權利人與相鄰土地權利人之間的關系以及土地權利人與其他非權利人之間的關系。二為土地權利人與國家的關系。此所謂國家，是指作為社會管理者的國家，而非所有權者的國家，國家作為土地所有權人與土地權利人之間的關系，屬于土地權利者內部關系。

獨立的土地權利在對以上兩方面關系的處理上應當符合以下要求：

（一）各種權利體現的利益獨立。土地權利的獨立性首先表現在該項權利所表彰的土地上的某種利益是獨立的。土地作為一種特殊的財產，人們可以以不

同的目的而進行多方面的利用。土地的這一特點決定人們在同一土地上可以享有不同的利益，當這些利益獲得法律的承認和認可時，便會形成各種不同的土地權利。土地的歸屬和總體支配的利益，在法律上便表現為土地所有權；對土地使用價值進行利用的利益，在法律上便表現為土地用益權；而對于土地價值的支配利益，則表現為土地擔保權。各種不同的土地權利實際上是土地上不同利益在法律上的表現。也正因為如此，土地上不同利益的獨立性程度決定著土地權利的獨立性程度。土地權利人是否擁有獨立的土地利益，土地上的利益是否為某一權利人認同，這是衡量土地權利獨立性的自然尺度。如果土地上的某種利益不可能獨立于其他利益而存在，反映這種利益的土地權利也就不可能具有獨立性。因此，一方面，土地上相對獨立的利益，都可能形成與此相對應的土地權利；另一方面，土地權利的獨立程度在很大程度上取決于土地的利益的獨立性程度。例如，基于土地相鄰關系而發生的對他人土地的利用利益，只能是一種附屬于土地相鄰關系而存在的利用權，這種權利只能是一種附屬于獨立的土地權利而存在的權利，不能獨立存在，更不能單獨地進行處分。獨立原則并不是要求對于這種不能獨立土地權利也要賦予其獨立的性格，而是要求當土地上的某種利益是一種獨立的利益時，就應當盡可能使體現這種利益的權利成為一種獨立的權利。

（二）權利人能夠按照自己的意志獨立行使權利。權利人行使土地權利的獨立性程度本質上屬于土地權利的界定問題，在很大程度上取決于立法者和權利授予者的安排。立法者完全可以通過有關土地權利的立法，要求土地的用益權人接受土地所有權或公共權力不同程度的約束。從歷史發展軌跡來看，土地所有權對于其他土地權利人行使權利的約束有逐步緩和的趨勢。我們只要將封建社會土地租佃權對于土地所有權依附程度與現代土地用益權對于土地所有權的依附程度進行對照，就不難得出這一結論。土地所有權與用益權制約關系的緩和，實際上是現代社會注重土地利用價值的結果。要充分利用土地，必須使土地的利用者獲得更大的自由和更多的利益。所有權對用益權的限制過甚，用益權人便不能完全按照自己的方式對土地進行使用，其結果必然是：不管用益權人如何善于利用土地，由于土地所有權的障礙，土地的利用效率仍然不可能充分提高。因為在所有權的嚴格控制下，土地用益權人將不得不屈服于土地所有者的意志對土地進行利用，其利用土地的能力便不可能淋漓盡致地發揮。

（三）不受其他權利人處分權利的影響。土地上某種權利的處分在何種程度上影響其他權利的存在，是衡量土地權利獨立程度的重要指標之一。同樣，對于這個問題，立法者和土地權利創設者的意志也發揮著決定性作用。例如，在德國，土地上的抵押權具有較強獨立性，土地權利人盡可對土地所有權或其他用益權進行處分，而土地上的抵押權不受影響。同時，抵押權作為對土地價值進行支配的一種獨立權利，其本身便可以獨立存在，并可以單獨作為交易的對象進行交易。而在法日等國，土地抵押權的獨立性程度則相對較差，抵押權只能作為債權的附屬權利而存在，隨債權的產生而發生，隨債權的變化而變化，消滅而消滅。在我國，抵押權與土地權利的關系也存在一些不應有的牽連。例如，根據擔保法的規定，抵押人轉移土地權利，必須通知抵押權人；如果沒有通知抵押權人，則其對土地權利的轉讓無效。抵押權的存在無疑對土地使用權人對權利的處分具有重大影響。這種影響的存在也就意味著抵押權、土地使用權的獨立性仍然是十分有限。

（四）土地權利的外部制約適度并確定。土地權利受其他外部限制主要表現在土地權利人利用土地受相鄰土地權利人、一般非權利人以及國家的制約程度。例如，相鄰土地權利人對于鄰地的利用范圍的大小以及該項權利的發生條件；非權利人不承擔任何責任的情況下合法利用或進入土地的條件。土地權利外部制約的最大來源是國家。這里所說的國家制約，是指國家作為公權的享有者或社會的管理者而對土地權利的制約。政府憑借其強大的權力完全可以消除土地權利任何程度的獨立性。對此，筆者不想進行詳細地論證，只要回顧一下在計劃經濟時代政府權利如何吞噬包括土地所有權在內的所有土地權利，便可以想象國家對土地權利的制約所可能產生的后果。包括土地權利在內的任何權利都不可能是不受約束的，外部約束在適度和確定的范圍內對于權利的獨立性并不會造成嚴重影響。如果非土地權利人或者國家可以隨意以這種或那種理由縮小土地權利的范圍，或阻止土地權利人行使權利，或對其行使權利附加條件，那么，這種土地權利就沒有獨立性可言。

三、土地權利獨立性的塑造-兩種方式

土地權利的獨立性塑造以兩種方式進行：一是通過立法規定實現；二是通過契約實現。可以比較肯定地說，最初土地權利的界定是通過或者說主要是通過當事人之間的契約而完成的。這種土地權利的界定方式直到中世紀仍然發揮著重要作用。隨著社會發展，人們漸漸地發現，土地權利的這種界定方式不僅成本過高，而且也不能保證其結果的公正性。到近代社會，各國逐漸放棄了契約界定土地權利的方式，而采用了更有效、更公正的法律界定方式。近代各國普遍實行物權法定主義，正是土地權利界定方式轉換的標志。

立法方式塑造土地權利的獨立性，就是通過土地權利立法直接規定土地權利的形式，并明確各土地權利的相互關系以及土地權利的外部關系，使土地權利獲得獨立的特性。而契約方式對土地權利獨立性的塑造則是通過相關當事人的合意而實現的。立法和契約對土地權利的獨立性塑造，本質上都是土地權利界定的內容之一。因此，我們將其放在土地權利界定的框架內對這一問題進行討論。

以立法方式界定土地權利，顯然具有諸多的優越性。這主要表現在六個方面：

（一）立法安排可以賦予權利獨立性以法定效力。一當權利人獲得某種權利，它便可以直接依據法律規定而取得獨立的土地的利益，無須對權利進行重新界定。通過契約方式塑造權利的獨立性，則需要權利的授予人與被授予人之間就有關權利的內容、范圍、效力等涉及權利的獨立性問題進行協商談判。因此，通過立法安排，可以使某一類權利的獨立性在法律實施的范圍內全面實現。而契約塑造只能分別通過個別的談判實現。因此，立法安排實現權利獨立性的成本比通過契約安排的成本要低得多。

（二）立法安排有利于權利人對權利的了解和行使。立法安排使得同一類權利獲得相同的獨立性，從而可以避免土地權利獨立性程度出現千差萬別的現象，有利于權利人對權利的了解和行使。在立法安排的前提下，權利人知道立法怎樣規定，也就知道自己在什么范圍內享有權利。相反，通過契約方式則不可能達到這一效果。假設通過契約的方式界定土地使用權，那么，如果某人從10個不同的所有者（或土地所有者人）那里取得10塊土地的使用權，并通過不同的合同對權利的范圍進行了界定，此時，他必須同時了解10份土地使用權受讓合同，才能知道自己對10塊土地分別享有哪些權利。同樣，他甚至不得不采用10種不同的方式行使這些權利。這對于權利人來說，不能不說是一個繁重的負擔。

（三）立法安排有利于降低權利交易成本。立法安排使權利的獨立性獲得統一，從而使權利的交易節省大量的

交易成本。在契約安排的情況下，由于契約通常僅為當事人所了解，因此，出讓人是否有權處分自己的土地權利？其所處分的權利到底包含哪些利益？存在哪些負擔？受讓方都必須進行個別的查詢和調查，否則，他便不知道自己在購買什么。而對于這些情況的了解，必然要花費大量的人力和財力。

（四）立法安排有利于避免糾紛。立法安排使權利內容通過法律而穩定下來，從而為所有同類權利提供了一個公認的標準，有利于避免就土地權利而發生糾紛；即便發生糾紛，由于存在一個統一的標準，也能夠使糾紛獲得及時、完滿解決。

（五）立法安排更能獲得公正的結果。在契約安排情形下，當事人為了避免交易成本過巨，不可能就權利的獨立性問題進行極為縝密的考慮；而且，當事人的品行、智力、習性等都可能對契約內容的公正性產生一定的影響。而立法者在制定法律時則超脫于具體利益之外，并且，立法方式允許立法者進行縝密地論證和周全地考慮。因而，立法安排更能獲得公正的結果。

（六）立法安排更能保證權利獨立性穩定的存在。契約不可能永久地有效，而且，在契約的有效期間當事人隨時都可能根據法律或按照自己的意思對契約進行變更。因此，契約安排即便可能使某種土地權利具有較高的獨立性，也不可能保證這種獨立性能夠永久存在。

四、土地權利獨立性實現-六項原則

土地權利的內容主要是通過立法來規定的，立法者對于土地權利如何規定，對土地權利的獨立性起著決定作用。要強化土地權利的獨立性，我國土地權利立法應當著重貫徹以下六項基本原則：

（一）土地權利的法定化原則

土地權利的法定化是實現土地權利獨立的前提性要件，法定化的基本要求是土地權利類型法定和內容法定。通過契約方式對土地權利進行界定，雖然也可能使某一項具體土地權利取得獨立性，但由于契約關系的相對性和不穩定性，這種土地權利即便可能獨立，但也決不可能是普遍和穩定的。值得注意的是，土地權利的法定化，并不是說當事人對于權利存在和轉移都無能為力。實際上，當事人的意思在一定范圍內仍然對權利發生一定影響，只是在權利類別和權利內容上，當事人意思決定的范圍受到法律的嚴格限制。即便在實行最徹底的物權法定主義國家，仍然允許當事人對于土地權利的某些問題（如土地權利的存續期間、土地使用收益的分配、土地抵押權的實行方式、抵押權所及的標的物范圍等等）通過契約來確定。此外，法定性也不應當理解為當事人的約定在與法律規定相違背時不能產生任何效力。作為土地權利的產生方式之一，土地權利創設契約，在契約有效的范圍內，仍然可以發生契約債權的效力，只是這種效力僅存于契約當事人之間，而不能產生對世的效果。

我國目前土地權利并未實現徹底法定化。其中，較為突出的是農村土地承包經營權在很大程度上仍然是一種契約性的土地權利。這種狀況嚴重影響了土地承包關系的穩定，對農業經濟的發展極為不利。盡快實現農村土地承包經營權的法定化，無疑是擺在立法者面前的一項重要任務。

（二）土地權利明晰化原則

土地權利明晰是土地權利獨立的重要表現。根據土地權利明晰化原則，土地上各種權利的相互關系、土地權利人與非權利人的關系、土地權利人與國家的關系都應當明確、具體、確定。土地權利不明晰是我國目前土地權利立法存在的又一重大破綻。農村土地承包經營權尚未實現法定化，因而，土地權利的明晰化程度依賴于相關當事人的交易結果。盡管有些承包合同確定的承包經營權極為具體、明確，但是，就總體而言，承包經營權的明晰化程度仍然相當低。目前大量存在的承包合同糾紛大多是由于土地承包經營權關系不明晰而造成的。城市土地使用權雖然已經實現了法定化，但是，法律對土地使用權各方面關系的處理相當含混。作為土地使用權授予者的國家對于土地使用權的干預過多，且不能一視同仁。相同的土地使用權人（如同為出讓土地使用權的權利人）享有的權利往往有天壤之別。這對于土地使用權市場的發展和土地的開發和利用，無疑會帶來消極的影響。要理順土地權利關系，必須通過立法使各種土地權利更加明晰。

（三）土地所有權與土地管理權分離原則

在土地公有制度下，國家作為土地所有者可以對土地權利設定義務，同時，作為社會的管理者也可以對土地權利設定義務。在我國，土地公有包括國家所有和集體所有兩種形式，由于國有土地管理權與所有權行使不分，國家享有對于一切土地全面的管理權，農村集體組織雖在名義上是土地的所有權人，但實際上對于土地并沒有什么實質性的權利。鑒于農村集體土地所有權名存實亡的現狀，一些學者甚至提出實行土地的全面國有化、甚至私有化的主張。（注：王衛國：《中國土地權利研究》，中國政法大學出版社1998年版，第108—110頁。）筆者認為，集體土地所有權與國有土地所有權的一體化，可以通過所有權與管理權的分離而實現。根據所有權與國家管理權相分離原則，所有者取得對土地權行使的監督權和土地利用收益的分配權，國家作為社會的管理者對于一切土地取得基于公共利益而進行管理的權力。所有權作為一種最全面的私法上的權利，無論權利的客體是國有土地，還是集體土地，權利的內容都應保持一致。在土地所有權與國家管理權分離的前提下，可以使集體土地所有權與國家土地所有權保持統一，并使土地上其他權利人對于土地所有人承擔的義務一致。只是在現代市場經濟條件下，實行所有權與管理權分離后，應弱化所有權對于土地上其他權利的制約，以鼓勵土地的開發利用；同時，強化國家基于公共利益而對土地的管理，以保護公共利益。這樣不僅可以理順和明晰國有土地所有權與集體土地所有權、土地所有權與國家管理權、土地所有權與其他土地權利的關系，而且也可以照顧我國土地制度的現狀，并在使土地權利關系明確的基礎上提高土地權利的獨立性。

（四）土地權利物權化原則

土地權利是否為一種物權，取決于有關該項土地權利的立法是否完成了這一土地權利物權化的過程。我一貫認為，某項權利并非天然就是物權，是否具有物權性質，主要看有關該權利的立法是否將它作為一種物權來進行安排。（注：參見拙著《抵押權制度研究》，法律出版社1998年版，第79—80頁。）例如，我國擔保法規定的抵押權是否均為物權，是值得懷疑的。未經登記的抵押合同的債權人所享有的權利與一般的債權并無實質性差別，很難說它就是一種物權。農村土地承包經營權主要通過當事人之間的承包經營合同決定權利的內容，不具有對世的效力，也不能說就是一種物權。作為物權，必須具備幾個基本的特性，這就是：權利的法定性（權利類型與基本內容的法定）、對物的直接支配性、排他性、對世的對抗性和追及性。不具有這幾個作為物權的基本特性，就不是真正意義上的物權。由此看來，我國不少學術著作中所謂的物權。事實上并不是真正的物權。土地權利的物權化，就是要通過法律賦予一些基本的土地權利以物權的效力，使它們成為真正意義上的物權。只有在土地權利物權化的基礎上，才能統一塑造土地權利的獨立性格。

（五）土地權利變動的公示原則

土地權利

若要成為一種獨立的權利，必須全面貫徹權利變動的公示原則。根據公示原則的要求，某種權利要取得對世的效力，對抗第三人，必須對權利狀況和權利的變動過程進行公開表彰。通常的公示方法是登記和占有，但由于土地權利的多重性和占有原因的多重性，因此，占有不能作為土地權利變動的公示方法。土地權利的公示只能通過登記而實現。為了保證土地權利的獨立性，對于土地權利應統一采用登記成立要件原則。惟有如此，才能確保在維護土地權利獨立性的同時，不會造成對社會交易安全的破壞。

（六）權利變動公示公信原則

土地權利的獨立化，目的在于通過對土地權利獨立性的賦予而使土地權利能夠在不同的主體之間轉移，實現對土地資源的充分利用。公信力原則賦予登記的權利推定效力，信賴登記而受讓權利的人能夠依登記之記載而獲得其所期待的權利。物權立法如果賦予土地權利登記的公信力，土地權利交易者便盡可信賴登記而進行交易，不必顧忌任何第三人主張權利而使自己的期待利益不能實現，因此，登記的公信力為土地權利交易安全提供了最徹底的保護。立法對于土地權利的界定，只能抽象地從一般意義上對不同的土地權利人之間的關系以及土地權利人與外部世界關系的角度進行。但是，每一具體的土地權利人的權利客體、范圍（如土地的位置、面積）以及土地權利上的負擔（土地上是否設定有他人的用益物權或擔保物權）等等，不可能通過立法來規定。土地權利登記正好可以彌補立法的這種缺陷，使每一塊土地上的權利在具體層面上進一步確定化。如果承認登記的公信力，土地權利的轉移完全按照登記的記載發生權利變動的效果，信賴登記而受讓土地權利的人無須對土地的權利狀況進行各種費神耗財的調查，也無須費盡腦汁去防范土地交易中的各種欺詐，土地交易會因此而變得既經濟便利，又安全可靠。以促進土地權利轉讓、實現土地資源優化配置為的目的土地權利獨立化立法，才會因此而發揮淋漓盡致的作用。盡管公信力的賦予可能對土地財產的靜態安全產生一定消極影響，但這種消極影響可以通過土地權利登記制度的完善而減少到最低限度。相對于動態的安全（交易安全）而言，適當犧牲靜態的財產安全，是符合效益原則的。