憲法訴訟制度構想畢業論文

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八二年憲法較以前三部憲法規定了更為詳細的憲法保障實施制度，

這是勿庸置疑的。然而，新憲法實施八周年以來，違憲事件絕非罕見。

憲法的保障機制不僅要有一系列社會的、組織的和法律的設施來維護

憲法的最高性和根本大法的地位，更重要和更實在的是要建立追究違

憲責任的機構和程序，也就是要通過憲法訴訟制度來保障憲法的實施。

本文試圖構筑中國的憲法訴訟制度的大體框架。

一、違憲事實的界定

違憲事實可分為違憲行為和違憲規范兩類。

根據憲法的有關規定，違憲行為可概括為一切國家機關和武裝力

量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織和公民違反憲法條文和憲

法原則，按照憲法訴訟程序應當追究違憲法律責任的行為。

違憲規范是指違反憲法條文和憲法原則的法律規范和其他具有普

遍約束力的規范性文件，按照憲法訴訟程序應當判決為無效的規范。

本文所說的違憲事實指的是狹義的違憲。（1）違憲行為有不少

同時違反了有關法律、法規，對此應具體分析。首先，既違反憲法又

違反有關部門法的，可以通過憲法訴訟程序以外的其它法律程序加以

解決的，則依法由有關機關負責追究和處理，不作為違憲事實對待。

如，非法侵入公民住宅，既違反了憲法第39條，又違反了治安管理處

罰條例第22條第（2）項或者刑法第144條，其違法行為引起的不是憲

法訴訟程序，而是行政程序或者刑事訴訟程序，由有關追究行政責任

或者刑事責任。其次，既違反憲法又違反有關部門法，但又沒有有效

的法律程序加以解決的，則可通過憲法訴訟程序加以解決。如公安機

關在行使偵查權時非法搜查公民住宅，若執法人員不構成犯罪的話，

就很難追究公安機關的法律責任了，因為公安機關行使偵查權的行為

是司法行為而不是行使行政權的具體行政行為，不能引起行政訴訟程

序，對此，只能通過憲法訴訟予以解決。又如中國法制報1987年7月7

日報導，呼和浩特市人大常委會違反憲法免去該市檢察長的職務，這

一違憲行為同時也違反了檢察院組織以法第23條的規定，對此都無法

通過刑事、行政、民事訴訟程序予以解決，只得通過憲法訴訟程序予

以解決。（2）違憲規范必須是在一定范圍內已經發生效力的規范性

文件（包括企業的規章制度等），否則不屬于能夠引起憲法訴訟的違

憲事實。如，憲法第116條規定：“自治區的自治條例，報全國人民

代表大會常務委員會批準后生效。”這是違憲的事前審查，即便條例

有違憲，也不能作為引起憲法訴訟的違憲事實，而由全國人大常委會

直接糾正或不予批準。此外，有些生效的規范性文件，法律規定由違

憲審查機構以外的機關直接處理的，也不能作為引起憲法訴訟的違憲

事實。如，憲法第90條規定：“各部、各委員會根據法律和國務院的

行政法規、決定、命令，在本部門的權限內，命令、指示和規章

。”如果規章違反法律、法規，則由國務院根據憲法第89條規定的權

限，予以改變或者撤銷。

綜上所述，違憲事實是指那些已經成就了的，并只能通過憲法訴

訟予以處理的違憲行為和違憲規范。

二、違憲案件的主管

違憲案件的主管包括兩個基本問題：一是由什么機構來受理違憲

案件；二是某一違憲案件由哪一個機構受理。前者是違憲審查機構的

設置問題，后者是違憲審查機構對案件的管轄問題。

（一）違憲審查機構的設置

1、外國模式和我國學者的建議。世界各國的違憲審查機構，基

本上可以分為三種（也有的分為四種，即把法國憲法委員會單列為一

種），一種是議會或權力機關，例如英國、瑞士、蘇聯等；一種是專

門機關，例如西德、奧地利、南斯拉夫等國的憲法法院、法國的憲法

委員會，意大利的憲法法庭；一種是普通司法機關，例如美國和日本

等。據統計，現在世界上有70多個國家實行司法審查制，近40個國家

實行專門機關審查制而立法機關審查制則為數不多，且大多屬議會至

上或權力機關至上的國家。專門機關違憲審查制在第二次世界大戰之

后，發展非常迅速。目前，這種狀況已經成為一種世界性共同趨勢。

我國學者曾建議：全國人大設立憲法法律委員會（中央憲法訴訟

機關）和各省、自治區、直轄市人民代表大會設立憲法法律委員會（

地方憲法訴訟機關），專門處理憲法訴訟案件。

2、筆者建議。必須指出：憲法訴訟不是憲法監督與保障的全部

內容，相反，憲法的監督和保障不僅是一個法律問題而且還是一個重

要的社會問題和政治問題。這是由憲法的性質和內容所決定的。相應

的，違憲審查機構與憲法的實施和保障機構，也可以不是同一的組織

機休，重要的是要立足本國國情。

根據我國的政體，尤其是現行的法律制度，結合世界發展趨勢，

筆者認為，通過修改憲法規定和全國人大依法授權，我國違憲審查機

構的設置，可以采取“兩軌多級制”，即權力機關審查制和司法機關

審查制，并逐步過渡到專門機關審查制。具體地說，就是在全國人大

和各省、自治區、直轄市人大設立違憲審查機構受理憲法訴訟案件，

同時中級以上的人民法院也受理部份憲法訴訟案件。其理由是：（1）

我國的人民代表大會制度實行合一原則，人民代表大會是國家的權力

機關，在國家機構體系中處于主導地位，其它國家機關都是由它組織，

向它負責，執行它所制定的法律。因此，在人民代表大會內設立相對

獨立的違憲審查機構，可與現有的憲政體制相一致。（2）由于權力

機關現有職能繁多，事務龐雜，人力有限，難以承受大量的憲法訴訟

案件。而人民法院作為向人大負責的國家審判機關，在機關性質、人

力業務素質等方面，都有與憲法訴訟相適應的基礎。（3）隨著政治

體制改革的進一步完善，各方面的關系進一步理順以及經驗的積累，

可考慮由兩軌審查逐步過渡到專門機關審查制。

（二）違憲案件的管轄

違憲案件可根據其性質來確定管轄。違憲行為中侵犯公民基本權

利（憲法第2章）的違憲案件，由法院管轄；除此之外的違憲行為和

違憲規范的違憲案件，均由人大違憲審查機構管轄。

法院管轄的違憲案件中，根據原告就被告的原則，由被告所在地

的中級人民法院受理一般的一審違憲案件，高級人民法院和最高人民

法院受理本轄區內重大復雜的違憲案件。事實上，大量的違憲案件是

侵犯公民基本權利的違憲行為，由法院來承擔，可減輕權力機關的負

擔，減少許多繁瑣事務，便于權力機關集中精力去處理那些政治性強

的、帶有全局性的、影響重大的違憲案件。

人大違憲審查機構管轄的違憲案件中，只涉及各省、自治區、直

轄市以內的違憲行為，由省人大違憲審查機構管轄；全國性的違憲行

為，則由全國人大違憲審查機構管轄。違憲規范的案件，則應由憲法

所規定的權限具體分工：全國人大違憲審查機構管轄：（1）全國人

大常委會不適當的決定；（2）國務院與憲法規定有抵觸的行政法規、

決定和命令；（3）違反憲法、法律和行政法規的省級人大制定的地

方性法規；（4）國務院對下級行政機關的不適當的命令、指示、決

定和規章不予改變或撤銷的不作為違憲行為。省級人大違憲審查機構

管轄：（1）同級和下級人大常委會不適當的決定；（2）同級和下級

人民政府不適當的決定、命令和規章；（3）下級人民代表大會不適

當的決議；（4）縣級以上地方各級人民政府對所屬工作部門和下級

人民政府不適當的決定、命令不予改變或撤銷不作為違憲行為。

違憲案件仍實行兩審終審制和合議制。為了保證人民法院正確行

使違憲審判權，切實實現人大對法院的監督，保障憲法的統一實施，

法院受理的違憲案件，由相應的人大違憲審查機構統一立案后，再移

送法院審理。法院在判決前，必須將處理意見報送相應的人大違憲審

查機構復核，經審查不同意的發回重審，同意的則發出“判決令”，

再由法院宣判。

人大違憲審查機構有權審理同級或下級違憲審查機構和法院管轄

的違憲案件，上級法院有權審理下級法院管轄的違憲案件。

三、憲法訴訟的當事人資格

憲法第5條規定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會

團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律

的行為，必須予以追究。”“任何組織或者個人都不得有超越憲法和

法律的特權。”彭真同志在六屆人大第一次會議閉幕式上說：“凡是

藐視憲法和法律，不管是什么機關，不管是什么干部都要嚴肅地批評

和糾正，直至給以必要的法律制裁。”據此，憲法訴訟的原告和被告

可以是一切組織和公民，這樣限定是符合我國憲法規定的精神和內容

的。

對違憲規范提起訟的，由制定規范的組織當被告這是比較容易判

斷的。而有些違憲行為，究竟是組織的行為，還是個人的行為，是比

較難判斷的，這給原、被告的主體資格的確定帶來困難。例如，河南

長葛縣委個別領導人非法撤換該縣法院院長，對此是長葛縣委的違憲

行為，還是縣委個別領導人的違憲行為？另一方面，違憲行為的被侵

權人是縣法院還是該院長？筆者的意見是，前者應認定為縣委和個別

領導人共同的違憲行為，因為個別領導人如果不在縣委里擔任某顯要

職務，那么這一違憲行為就無從發生。但從另一方面來說，個別領導

人的違憲行為，并不能代表縣委的違憲行為（如果有以縣委的名義發

文，則另當別論），如果只以縣委作為被告，就有使真正的違憲主體

沾了便宜，也容易使公眾產生領導可以免責的錯覺。為了使憲法產生

應有的社會效果，可以通過憲法訴訟法來規定，這種情況由縣委和個

別領導作為共同被告（形式意義上的被告和實質意義上的被告），使

違憲法律責任直接落實在真正的違憲主體上，從而產生強烈的社會效

果。后者只能以該院長作為原告，因為違憲行為所指的對象不是縣法

院，該院長才是直接被侵權人；如果原告是縣法院的話，就難以防止

新任“院長”壓制起訴的情況發生。公民作為憲法訴訟的被告比較罕

見，因為公民個人不享有某種社會公權力，不具有利用職權實施違憲

行為的特征，同時公民的違憲行為大多也是其他違法行為，如公民剝

奪子女受教育的權利，由無需通過憲法訴訟予以解決，可適用義務教

育法予以調整。但公民成為違憲主體必須通過憲法訴訟予以解決的情

況還是可能存在的，如父母強行干預子女的宗教信仰自由、通信自由

和通信秘密等。

因違憲行為而提起的憲法訴訟，確定原告以違憲行為的直接侵權

人為原則。因違憲規范而提起的憲法訴訟，建議由國家的法律監督機

關──檢察院提起公訴，因為規范性文件具有普遍的約束力，具體的

被侵權人難以確定，這樣就可能使違憲規范得不到及時糾正，甚至會

出現無人起訴的情況。當然，違憲行為源于違憲規范的，并且二者都

成為訴訟標的時則不必由檢察院另外提起公訴。

憲法訴訟可以有第三人，但只局限于因違憲行為而提起的訴訟，

并且第三人是與被訴的違憲行為有直接利害關系的組織或者公民。如

上例中的縣法院。

四、違憲法律責任

使違憲者承擔相應的違憲法律責任，是憲法訴訟的必然法律后果，

否則，訴訟就沒有意義。設定違憲法律責任應掌握既對違憲者起到懲

戒作用，又是對公眾教育的原則，達到提高全社會的憲法意識和防止

或減少違憲事實發生的目的。

對違憲規范除了判決無效外，難以使制定組織承擔制裁性的法律

責任。但對于全社會具有普遍約束力的規范被判決為違憲時，可責令

判定組織公開登報判決結果。由于違憲規范所造成的損害難于計算，

并且受害人也不易確定，因而可不考慮賠償損失的問題。

對于違憲行為除了判決其違憲（無效）之外，還可設定如下違憲

法律責任：（1）警告，適用輕微違憲者；（2）責令停止侵權；（3）

責令賠禮道歉、消除影響，適用精神損害；（4）罰款；（5）拘留，

適用侵犯公民人身自由權利者；（6）剝奪政治權力；（7）罷免，只

能由人大違憲審查機構作出，并且是對那些由同級或下級人大任命其

職務的人；（8）法律建議書，適用由人大任免以外的人；（9）賠償

損失，原則上只適用公民的基本權利受侵犯并造成了實際損害為限，

對自負盈虧的組織受損害可考慮適當賠償，但從嚴掌握；對其他組織

的賠償，一般意義不大，可暫不考慮；（10）驅逐出境，適用不享有

外交豁免權的外國人。