物業管理權從委托到信托分析論文

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一､物業管理權的歸屬——業主

依據《物業管理條例》,物業管理是指業主通過選聘物業服務企業,由業主和物業服務企業按照物業服務合同約定,對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修､養護､管理,維護物業管理區域內的環境衛生和相關秩序的活動｡而按照《物權法》第八十二條:“物業服務企業或者其他管理人根據業主的委托管理建筑區劃內的建筑物及其附屬設施,并接受業主的監督｡”物業管理是在業主的委托和監督下,對建筑區劃內的建筑物及其附屬設施進行維護､保養､保修等管理｡可見,二者的物業管理范圍有所不同｡在《物業管理條例》中,依據我國國情,增加了“區域內的環境衛生和相關秩序”的管理,即保潔和保安管理｡但二者均強調了物業服務公司提供的專業物業服務是由業主委托,受業主監督,主要內容是建筑區劃內的建筑物及其附屬設施的管理｡從物業管理的定義中可看出,物業管理權應屬于業主｡

《物權法》第七十條:“業主對建筑物內的住宅､經營性用房等專有部分享有所有權,對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利｡”該規定標志著我國建筑物區分所有權制度的確立,也是國家首次以法律的形式肯定業主對物業的管理權｡當數個業主(即區分所有權人)共同擁有一個建筑物時,業主對建筑物專有部分享有所有權,對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利｡業主的建筑物區所有權由三部分構成:專有部分所有權､共有部分共有權和共同管理權｡其中,專有部分所有權是基礎權利,業主轉讓建筑物專有部分所有權的,其對共有部分的共有權和共同管理權一并轉讓｡業主既是物業管理的權利主體,也是物業管理的責任主體｡可見,業主的物業管理權屬于物權,是一種法定的權利｡物業服務企業根據業主的委托管理建筑物及其附屬設施,其管理權基于物業服務合同的授予,其管理行為應接受業主的監督,因此,物業服務企業獲得的是“物業管理權”的一種權限｡業主的物業管理權是絕對權利,物業服務公司行使物業管理權只是履行以業主為相對人的合同義務,如果沒有兌現承諾,就是違約;如果超越范圍,就是越權或侵權｡

建筑物區分所有權理論告訴我們:物權是物業管理權的基礎,物業管理作為業主自我管理不動產的權利,是業主實現其財產權的自發需求和重要手段｡在物業管理活動中,業主不能認為物業管理是物業服務企業強加的,物業服務企業也不能以“管理者”自居｡業主與物業服務企業雙方任何形式的錯位和越位,均是對雙方正常法律關系的扭曲,并最終無益于業主憲法權利(財產權)的保護｡

《物權法》第八十一條:“業主可以自行管理建筑物及其附屬設施,也可以委托物業服務企業或者其他管理人管理｡”“對建設單位聘請的物業服務企業或者其他管理人,業主有權依法更換｡”顯然,物業管理權屬于業主,且物業管理不一定非要請物業服務公司不可,它有三種途徑:自行管理,即自治｡委托給物業服務公司｡委托給其他管理人｡但此處未明確其他管理人的含義｡一般為了實現專業化管理,通常采用委托給物業服務公司管理的方式｡物業服務公司應明確,自己只是接受業主的委托,依據委托合同向業主提供物業服務,物業管理權本質上屬于業主,而自己是物業服務的提供者而不是管理者｡但實踐中,往往混淆物業管理主體和管理服務提供者的區別,物業服務公司既做管理者,又做服務者,身兼二職,矛盾突出｡

因此從本質上講,物業管理是業主通過合同的形式委托物業服務公司,對其物業進行管理和服務,物業服務公司是由業主聘請的專業服務公司,管理物業的權利屬于業主｡

二､從委托到信托的變遷分析

清楚了物業管理的本質,下一步便是設計一種好的制度來明晰和平衡物業管理各參與主體的責任､權利和義務｡

在物業管理委托合同中,只有兩個權利主體,委托人是業主大會(業主委員會),受托人是物業服務公司｡在我國,業主委員會沒有獨立的財產,不能獨立承擔民事責任,其參與訴訟活動的后果將歸于全體業主,民事責任最終也由全體業主共同承擔｡在《中國民事審判前沿》一書中,最高人民法院的審判意見為:依法成立的業主委員會在其職責范圍內,經業主代表大會授權,就物業管理有關的､涉及全體業主公共利益的事宜,以物業服務公司為被告向人民法院提起民事訴訟;與物業管理無關､個別的或部分業主的事宜,業主委員會無權向人民法院提起民事訴訟｡因此,在委托合同中,業主委員會作為有條件的民事訴訟主體,難以保障單個業主的個別事宜｡單個業主必須通過召開業主大會才能行使權利,而義務又由單個業主履行,使得業主權利義務不對等｡如物業管理費的繳納,根據《物業管理條例》,如果業主欠費,物業服務公司可以以“事實服務”､“欠費”輕易起訴單個的業主｡而業主就公共利益的物業管理問題要起訴物業服務公司,就必須召開業主大會,根據不同情況征得2/3或半數以上業主同意,才能由業主委員會提起訴訟｡通俗地說,業主必須聯合起來才能起訴物業服務公司｡這在實踐中聯合成本太高,業主權益難以保障,常常以拖欠物業管理費來抗衡｡物業服務公司收不到物業管理費,服務質量下降,形成一個惡性的循環｡單個業主的物業管理與物業服務公司產生分歧時,業主更是處于劣勢地位｡

要解決業主權利義務不對等的問題,必須明晰和平衡物業管理各參與主體的責任､權利和義務,變物業管理權委托關系為信托關系｡

信托式物業管理可定義為:業主大會把屬于全體業主的物業管理權委托給物業服務公司,物業服務公司按照信托式物業服務合同,對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修､養護､管理,維護物業管理區域內的環境衛生和相關秩序的活動｡它是基于《信托法》建立的一種業主大會､業主與物業服務公司之間的“契約模式”,并非現行物業管理的委托合同關系｡

在物業管理信托合同中,增加了一個權利主體,即單個業主,更為重要的是,每個業主作為權利主體的受益人都享有和業主大會同樣的物業管理監督權｡根據《信托法》原則,每一個受益人都享有委托人的權利,單個業主覺得物業服務公司服務不好,便可以行使業主大會的權利提出訴訟,如勝訴,全體業主受益｡

物業管理權從委托到信托的變遷可用如下示意圖表示:

從上圖可看出:物業管理權從委托到信托,三方當事人間的關系變得更加立體化｡業主和業主大會(業主委員會)相互監督,一起負責物業管理費的歸集｡物業管理權以信托的方式托給物業服務公司,物業服務公司按信托合同提供物業服務,獲取物業服務報酬,同時接受業主和業主大會(業主委員會)監督｡

(二)留置權與動產質押的區別｡從歷史發展中我們看出,“以占有一定物為前提”是留置權的本質內容之一｡之所以還要分析留置與其他擔保方式的異同,主要是從此種分析中更能看清留置權制度除“占有一定物”以外,還有哪些獨特的本質內容,體現何種價值取向｡從前面分析的留置的共識性的本質內容看,留置權是基于對標的物的占有而發生的擔保物權｡與其他擔保方式特別是基于占有標的物而設定的動產質權最為接近｡再者留置權和動產質權都是通過留置一定物以擔保債權的受償｡因此,留置和其他擔保方式尤其是動產質押存在許多類似點,但畢竟他們是各自獨立發生效果的擔保物權｡因此,他們還有許多區別｡

首先,取得占有物的時間和價值取向不同｡關于取得占有物時間,留置制度中留置權人取得占有物的時間比質押權人取得質押物的時間要早｡并且,留置的發生和存在以主債權人事先占有留置物為必要,而質押卻一般是臨時才轉移質押物的占有｡留置和質押在價值取向上的不同主要表現在:留置制度中的主債權人盡管事先占有了他人的物,但他不是想著日后留置該物為目的,實際上主債權人起初占有該他人之物時根本不想留置該物｡后來留置該物也是為了自力救濟的緣故｡因為留置主債務人的物比讓主債務人清償主債務會更加麻煩｡退一步說,即使他想留置該物,則能否產生留置的權利,他也決定不了｡留置權利的產生不在于留置權人,而在于相對人(主債務人)是否違約｡因為只有相對人(主債務人)違背誠信原則或違約了,主債權人才有留置該占有物的權利,留置權才得以產生｡而動產質押則不同,自主債務人轉移占有物給主債權人(質權人)占有的那一刻起質權就產生了｡而質權人之所以占有質物,就是奔著質權來的｡從占有物的角度上看,動產質權人占有他人之物是為了擔保債權,而留置權人的占有則比它復雜,起初的占有與擔保債權無關或說與留置無關｡只有當債務人違約了,其繼續占有才是為了擔保的目的,即在相對人突然違約的情況下,“饑不擇食”地將手頭的占有物用來作為主債權實現的擔保物,是一種事后擔保｡因此,也可以說,留置權制度的價值取向決定留置物的產生｡

其次,留置與抵押､質押的作用也不盡相同｡留置的目的在于促使債權盡早得以實現,使因一方違約而打破的雙方之間的“公平狀態”重新恢復,從而體現“效率”｡留置權人的權利來自法律的直接規定可以保證這種“效率”｡而抵押和質押則是通過雙方當事人協商達成共識,自愿使雙方之間原始的“公平狀態”形成一種新的排列組合｡如雙方可以協商用質押抵押制度進行融資,但雙方權利義務都在平等協商､都有充分自由選擇的基礎上產生,并無哪方惡意和占主導的問題｡而留置不同,留置權人(主債權人)一方對留置權是否產生不能摻有絲毫的故意,如惡意挑撥行為誘使對方不如期履行自己的債務等｡否則,留置制度或說法律制度“懲罰惡人及惡行”的精神就得不到體現｡正因為如此,留置權應在追求恢復公平體現“效率”的前提下,承擔一個懲罰惡人及惡行的責任,或說防止惡人及惡行｡在“效率”和“公平”間達成一個平衡｡所以,留置權的本質內容要體現保護債權人而不利于債務人｡

綜上分析,留置權的本質內容表現在兩個方面:一是以占有一定物為前提｡二是留置該占有物擔保主債權實現,在被逼無奈的情況下才可變價優先受償｡

由于在留置權人實現變價受償前,留置權消滅的決定權完全掌握在債務人的手里,因此,要賦予債權人更多的有利地位,以便使之能與惡意債務人相抗衡｡既體現“公平”,又富有“效率”,更好地為民事活動的有序進行保駕護航｡

二､留置權的價值取向決定留置權是一種特殊的法定擔保物權

留置和動產質押雖然同為擔保物權,但動產質押為約定擔保物權｡質押設定時雙方當事人所處地位平等,都有充分的自由決定是否參加預期擬定的法律關系｡而留置為法定擔保物權,因為留置權人是在不由自主中就被帶入了留置的法律關系中｡在留置權產生過程中,留置權人始終是被動的,不能自由選擇的｡而質權人是可以選擇的｡更主要的還有保管擔保物的問題｡對于質權人而言,他可以選擇方便保管的物作為擔保物,對于自己不方便保管的物有拒絕作為質押物的自由｡而留置權人卻根本沒有這種自由｡因為留置權人一般無法選擇自己方便保管的物作為留置物｡在現實生活中,我們常常看到主債權人“饑不擇食”地扣押手頭僅有的占有物,根本不會考慮日后保管的問題｡也常常沒有條件讓留置權人做別的選擇｡因此,法律必須賦予他一系列權利來與惡意主債務人相抗衡｡而且,不能因為留置權和質權同屬擔保物權,就讓留置權人的權利僅僅等同于質權人的權利｡筆者認為留置權人的權利應該大于質權人的權利｡否則,不足以維持留置權人(主債權人)和主債務人之間的權利義務的平衡｡對于留置權人的權利,有人總結成留置權的兩次效力｡留置的第一次效力是留置權人占有留置物不返還;留置的第二次效力是留置權人對留置物最終變價優先受償｡但是,筆者認為,對于留置權人權利的法律保護,僅僅這樣界定還不夠｡因為第一次效力發生和第二次效力發生之間還有一段時間差,法律規定為留置期間｡那么,在留置期間里肯定是留置權人保管留置物｡保管留置物就會發生保管費用,雖然法律規定保管留置物的費用可以作為實現債權的費用日后得以清償｡但是當留置物價值低于主債權時該保管費如何得到清償?留置物留置期間留置權人能否使用留置物優先實現保管費?這些問題表明留置權不是像質權那樣雙方約定而產生的擔保物權,而是一種基于法律直接規定而產生的法定擔保物權｡既是法定擔保物權就應該賦予權利人更充分的權利,否則,規定法定擔保物權的立法目的就落了空｡現行的擔保法僅賦予留置權人和質權人等量的權利,但因留置權人的處境天然地不如質權人,質權人可以選擇要不要質權,但留置權人的處境是無權選擇｡因此,我們認為留置權人除擁有質權人那樣的權利外,還可以在留置期間使用留置物｡至少對于非消耗型的留置物如修理的車輛､電腦､家用電器等等可以保管時使用｡這樣,可使其保管留置物的費用及時實現｡

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[摘要]物業管理對改善居家環境､營建和諧社區､提高生活質量和維護社會穩定具有重要意義｡但是,當前物業管理中業主､業主大會或業主委員會與物業服務公司之間矛盾重重,糾紛不斷｡要弄清問題的根源,必須明確什么是物業管理､物業管理權屬于誰這個基本問題,并在此基礎上找到他們之間責任､權利和義務的平衡點,才有可能理順三者的關系｡《物權法》明確了各個主體的責､權､利,在解決物業管理糾紛中具有重要的制度價值和實用價值,但作為一種制度創新,它還需要在理論上不斷完善,在實踐中不斷檢驗｡

[關鍵詞]物業管理;委托;信托