小議獨立董事規章的十點質疑

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在美國等西方發達國家，獨立董事對規范上市公司市場行為起到了很好的作用。但這種“洋產物”是否能適合中國的國情呢？旨在“改善公司法人治理結構，保護中小投資者利益”的中國獨立董事是否只是一個“花瓶董事”呢？我國引入獨立董事制度有無法律障礙？獨立董事制度正式引入一年多來其效用究竟如何？本文本意不在于責難或貶低獨立董事制度的作用，而只是從以下幾個方面提出對獨立董事制度在我國實施的一些質疑。

質疑之一：獨立性

獨立董事的最大特點在于其獨立性，我國引入獨立董事制度的原因是因為我國的上市公司股權高度集中、“一股獨大”的股權結構不合理，上市公司被當作“圈錢”的工具，“大股東”、“內部人”控制非常嚴重。如果一個獨立董事依附于大股東，無法保護中小投資者的利益，那么這樣的獨立董事又有什么用呢？表面上看，只要董事不參與經營管理，與公司或經營管理者沒有重要的業務或專業聯系就可以被認為是獨立的，“獨立”并非難事。而事實上，無論是獨立董事的推舉、任命，還是獨立董事的薪酬多寡，在一個“大股東控制”的企業里，無一不體現了大股東的意志。

首先，我們看一看獨立董事的產生。目前我國上市公司已有的獨立董事均由大股東推薦或由上市公司的董事會推薦并以簡單多數的選舉方式由股東會選舉產生。如果我們想用獨立董事制度來對目前是大股東俱樂部的董事會進行必要制約，從而保護中小股東的合法權益，目前實際上難以做到。其次，有獨立董事的董事會能否真正保護中小股東的合法權益呢？在現行《公司法》的制度下，董事會的所有決議均應是全體董事過半數以上通過，此種董事會決議制度并不能保證獨立董事能有效行事。不占董事會多數席位的獨立董事對董事會決議的影響是有限的，難以達到公眾所期望的作用。另外，由于獨立董事不參與企業經營管理，多是通過企業管理層的介紹及財務報表了解公司的情況，通過大股東控制的管理者的眼光來看企業，其獨立性何在？再者，支付獨立董事報酬也與獨立董事保持其獨立性存有矛盾。道理很簡單：獨立董事如從公司中獲取薪酬，其獨立性必遭質疑；如不獲取薪酬，又難免會造成獨立董事不情愿地去進行監督。

質疑之二：合法性

獨立董事制度不可無法可依。社會主義市場經濟首先是法制經濟，就獨立董事制度而言，它屬于“公司法”調節范圍。該部法律沒有規定公司包括上市公司必須建立獨立董事制，更沒有規定獨立董事應占到上市公司董事會成員三分之一以上。因此，中國證監會作出的必須設立獨立董事這一規定，則其與《公司法》相違背。獨立董事雖然能夠作為董事會成員參加會議，參與重大事項決策，但實際上他們根本沒有行使獨立權力的合法依據，更不能依照現行《公司法》去享受《指導意見》賦予的權力。如果考慮到《證券法》中“國務院證券監督管理機構依法對全國證券市場實行集中統一監督管理”，其中并沒有明確是中國證監會，且中國證監會在國務院組成機構中非行政單位，其是否有權出臺這樣一個法律性規定也是令人生疑的。退一步說，如果中國證監會有權出臺這一規定，則其對外的應是建立獨立董事制度的“規定”而不應是建立獨立董事制度的“指導意見”。而指導意見在我國法律體系中并無法律地位，不存在必須執行的問題。

基于以上原因，我國的獨立董事制度建設應具有權威性，所賦予獨立董事的權利與其承擔的義務應相當，獨立董事職責重大，在實踐中如何保證其職責的有效行使是我們應重點考慮的問題也是獨立董事制度能否真正有效的關鍵。我們可以通過制定《獨立董事法》強制要求上市公司依法建立獨立董事制度，并依法保證獨立董事正常履行職能，約束獨立董事行為，從而確保公司董事會中獨立董事的獨立性及獨立董事制度的合法性。另外，在《獨立董事法》的約束下，可考慮成立“獨立董事協會”，通過協會加強獨立董事制度建設，規范獨立董事執業行為。

而在我國目前實踐中，對于獨立董事制度的立法和規范仍然相對滯后，甚至未曾啟動。現有企業正在試行的獨立董事都是“摸著石頭過河”，因而從嚴格的意義上講，獨立董事目前仍處于無法可依，無規可循的境地。

質疑之三：利益性

獨立董事發揮作用的動力來源無外乎兩點：一是聲譽機制；二是薪酬機制。聲譽機制將激勵獨立董事去監督執行董事和經理人員，從而在某種程度上避免獨立董事與執行董事之間的“合謀”。除了獨立董事的聲譽可以激勵其為上市公司作出更好的服務以外，上市公司的股東也應該采取一些更切實際和實在的激勵措施以促使獨立董事更加積極認真的投入工作，這就是獨立董事在上市公司中的報酬和持股問題。

對獨立董事該不該從上市公司拿錢，該拿多少錢一直有爭議。國際上有關獨立董事薪水問題有兩種觀點：一種觀點認為不應該拿錢，因為只有這樣獨立董事才能保持獨立性；另一種觀點是應該拿，因為只有這樣才能調動其積極性。現在來看，兩者都不無道理，但現實中更多的是選擇后者。獨立董事的取酬問題簡單化來看一般與公司業績無關，因為他們并不負責上市公司的日常經營管理，也不是上市公司的員工，《指導意見》規定，上市公司應當給予獨立董事適當的津貼，津貼的標準應當由董事會制訂議案，股東大會審議通過并在公司年報中進行披露。但指導意見中并沒有規定津貼的上下限。同時，作為由上市公司大股東提名，經股東大會選舉決定產生的獨立董事，一旦拿了過高的津貼，免不了讓人懷疑其是否還能保持客觀獨立。而如果給獨立董事的津貼與其付出不相符，獨立董事也不可能接受。考慮到獨立董事的作用在于監督和制衡上市公司的經營管理層，那么薪酬結構顯然在調動其積極性的過程中扮演了重要角色。因而對于股東來說，為了使獨立董事的工作獨立而負責任，就應當付給他們相當于專業人員報酬，以酬報他們對公司的貢獻。這就需要上市公司依據自己的實際情況加以界定，除了實際的固定貨幣報酬以外，為了使獨立董事的利益與股東利益保持一致，還可考慮提供股票期權激勵。而從目前我國上市公司實踐情況來看，這一問題顯然并沒有解決好。

質疑之四：效用性

根據中國證監會《指導意見》規定：上市公司董事會成員中應當有三分之一以上為獨立董事，其中至少包括一名會計專業人員。其實除了會計專業人員之外，擔任獨立董事的其他人員也一般應是某一領域的專業人員，如法律、財務、管理、投資、金融、技術等等，他們可以利用自己的專長，為企業提供來自企業外部的、建設性的意見，他們并非要多高的威望和名氣，只要能憑借自己的專業知識和高度負責的態度參與到公司的高層管理中去，就是稱職的董事。此外，注重獨立董事的專業背景和結構搭配也很重要，這樣才有利于搭建一個強大的專業知識平臺。在獨立董事制度實行較早、效果也較好的西方國家，出任獨立董事之職的人大多數為有豐富企業管理經驗的在職或退役企業家以及有過多年執業經歷的注冊會計師和律師，純粹的學者只占很少的比重。我們再來看看目前我國獨立董事的構成。據統計，截至2001年底，公告聘請或擬聘請獨董中博士學歷占總人數的28%，另有24名中國工程院院士、中科院院士出任獨立董事之職，經濟學家是獨立董事最熱門的人選，共有131人，技術類專業的專家也頗受歡迎，共有135人，而會計專業的人約只有60人。可見從獨立董事的構成來看，還遠沒有達到證監會的要求。我國上市公司目前聘請的獨立董事的職業傾向和知識結構是否能實現改善上市公司治理的目的，很值得我們的懷疑。

從理論上看，獨立董事發揮效用存在兩個障礙：一個是信息問題，另一個是時間問題。獨立董事要想有效地發揮監督作用，需要綜合這樣幾個要素：對公司及其業務的了解深度及看待問題的視角廣度；對現公司經營目標的參與和投入，以及不受任何從屬關系束縛的超脫感。及時獲取企業信息并對公司情況的了解顯然是其中的關鍵，而管理層是董事會和獨立董事獲取信息的主要渠道，任何不完全或歪曲的信息披露以及非欺騙性的信息誤導都會使得獨立董事形成的判斷面臨歪曲真相的極大威脅。同時，獨立董事因為來自不同于上市公司的行業和公司，這樣就會出現獨立董事并不了解上市公司的具體業務，而且沒有相關的業務經驗的情況。同時，獨立董事能否發揮效用取決于社會范圍內能否形成包含獨立董事制度的公司的治理文化氛圍，并自覺實踐獨立董事制度，同時獲得資本市場和機構投資者的認可。

從實踐來看，一個人擔任多家上市公司獨立董事一職現象時有發生，試想如果一個獨立董事同期受聘于數家上市公司那么他作為獨立董事的作用真正能發揮多少呢？《指導意見》規定獨立董事每年不少于15個工作日的工作時間，并確保有足夠的時間和精力有效地履行其職責。名人董事如何保證？我們拿什么尺度來衡量每一位獨立董事是否用了足夠的時間和精力去有效地履行其作為上市公司獨立董事的職責？

質疑之五：責任性

獨立董事有別于一般董事，除了必須履行董事的一般職責，還兼有如下職責：協助確保董事會考慮的是所有股東的利益，而非某一特定部分或團體的利益；就公司戰略、業務資源等問題作出獨立判斷，包括主要人員任命和操守標準；檢討董事會和執行董事的表現；在執行董事可能存在利益沖突時介入。

為了充分發揮獨立董事責任性，筆者認為：第一，要保證獨立董事能夠獨立行使其權力的各種條件，使其在行使獨立董事權力時沒有后顧之憂，即外在環境要求；第二，要求充當獨立董事的候選人必須具備相當的素質和資格，有行使獨立董事權力的能力和水平，即內在素質要求；第三，要建立嚴格的處罰機制，當獨立董事在應該行使其權力的時候卻沒有行使時，必須課以相應的處罰，從而促使獨立董事不得不行使其權力；第四，必須建立對獨立董事行為結果的評價判斷機制，以保證在出現各種紛爭時能夠對獨立董事是否真正行使了權力作出評價和判斷。如果上述基本要求得不到滿足，也就很難真正發揮獨立董事制度的作用，很難解決獨立董事所面臨的信任問題。目前我國獨立董事制度顯然在第一、三、四個條件上都不太具備。作為獨立董事其本身也應當受到監督。獨立董事失職之后究竟誰來管，責任由誰負？《指導意見》中并沒有對獨立董事失職所要承擔的責任作明確詳細的規定，但筆者認為獨立董事首先是董事會的一位成員，一旦失職，至少應該由其他董事負連帶責任。

質疑之六：風險性

為了充分發揮獨立董事責任性，就要保證獨立董事能夠獨立行使其權力的各種條件，使其在行使獨立董事權力時沒有后顧之憂，尤其是要保證獨立董事在為保護中小股東利益，行使職權時不用擔心自己的訴訟責任。目前我國上市公司的內部治理結構存在很多缺陷，其中重要的一項是大股東的行為不受監督和約束，獨立董事的出現將會增加董事會內部對大股東行為的監督和制約。顧名思義，獨立董事要獨立履行職責，如獨立董事有向上市公司建議聘任外部審計、咨詢的權力，獨立董事要在上市公司薪酬與任免會員占有1/2名額，有權推翻有疑問的會計報表，有權聘請獨立財務顧問，權利和責任是相伴生的，因而獨立董事履行職責也會帶來職務責任風險。為降低這種風險，開辦獨立董事職業責任保險是國外的通常做法，《指導意見》征求意見稿里也提出了上市公司可以為獨立董事購買責任險。但從目前來看，各上市公司購買責任風險的并不多見，既然沒有風險保障，那么獨立董事在行使其權利時就會權衡利弊，有所顧慮。而帶著這種心態去保護所謂的中小投資者的利益也只能是一句空話罷了。

質疑之七：代表性

獨立董事的產生方式及其議事能力、個人素質直接決定了其代表的真實性，顯然《指導意見》規定了擔任獨立董事應符合的基本條件及必須具有的獨立性，但具體選擇什么樣的人擔任獨立董事卻不明確，在實際操作中還有比較大的難度。筆者認為，為保證其獨立性，獨立董事的提名選舉不能由董事會執行，對于非首任獨立董事的產生，可由前任獨立董事組成提名委員會進行提名，交股東大會選舉并報中國證監會審查產生，對于首任獨立董事的產生則有一定難度，是否可以考慮由中國證監會統一選派，在獨立董事的產生過程中，應當采取大股東和執行董事回避的原則。

在獨立董事個人素養方面，這一職位應更著重于聘用綜合性的人才，能夠做出有價值的就業判斷，必須具有相當的企業和事業閱歷，要具有一定程度的教育背景，同時其地位的特殊性也要求獨立董事具有獨立的人格及人文修養。在中國，獨立董事制度沒有歷史經驗，這方面的人才缺少，筆者以為，應在資源有限的條件下，采用將大公司有能力的高級內部董事之間交叉聘用，互為獨立董事，這樣各自都能獲得來自局外有價值的見解。目前，我國上市公司的獨立董事大多由技術專家（如科學院院士）和經濟學家擔任，這兩種人只是上市公司的參謀，由于法律和會計能力方面并非其專長，因此很難起到監管、制約董事會和保護中小投資者的作用。而且我國上市公司的獨立董事往往和上市公司之間有著千絲萬縷的關聯，如果這樣，設立獨立董事就難以起到保護廣大中小股東利益的作用。

質疑之八：高薪納稅，由誰做東？

既然現在的獨立董事實行的都是有勞計酬制度，那么獨立董事同樣應該和普通公民一樣成為納稅人，但問題是，獨立董事實行的是年薪制，且都是由上市公司在規定期限內按年支付，誰來承擔這兩者交接過程的監督人？是由上市公司在交付之前按國家政策代為收扣，還是由獨立董事取得薪酬后到稅務機關主動申報，及時繳納？這既是一個技術問題，同時也是一個稅務法規問題。如果獨立董事獲得的薪酬不必納稅，那這種額外收益能不能看作是“灰色收益”呢？整個社會的薪酬體系又如何維護呢？舉個現實的例子，假如一名獨立董事同時任職于5家公司（最多5家），每家公司支付的年薪報酬是6萬元，那么該董事一年獲取的額外收益是30萬元，這在目前的環境中已經屬于暴利階層了，這30萬元要不要納稅？如果由上市公司支付，每年每家上市公司要額外支出1.2萬元，在目前的法律法規和政策環境中，這個問題顯然沒有得到解決。

質疑之九：鄭百文“獨董”作用何在？

鄭百文原獨立董事陸家豪狀告中國證監會對其處罰一案，是以個人身份狀告證監會的第一案。讓陸家豪受罰是否合理？從實際情況看，陸家豪確實沒擔當作為獨立董事的職責：首先是鄭百文董事會已連續幾年保證年報不存在任何虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，并承諾對其內容的真實性、準確性和完整性負個別及連帶責任。對此，陸家豪作為董事會中的一員沒有公開提出異議，在審議年報時投的都是贊成票。從這一點上說，陸家豪難逃合謀之嫌。其次是鄭百文領導層當初對陸家豪的承諾其不參與公司內部的經營管理，不領取公司的任何報酬。可是，陸家豪擔當獨立董事的兩個“不”，并不等于他可以在承諾負連帶責任后，又享有豁免權。再次是“花瓶董事”同樣難逃連帶責任。有一種觀點認為，“知情董事”應當受到處罰，而“花瓶董事”該不該受罰則應區別對待。其實，“知情董事”與“花瓶董事”的界限是模糊的。一個名人若成為“花瓶董事”，發揮給公司形象貼金的作用，無形中已經充當了“幫兇”。上市公司造假時總會想盡辦法掩飾真相，“花瓶董事”實際成為一種迷惑公眾的“道具”。倘若“花瓶董事”可例外處理，對受害的中小投資者是不公平的。按中國證監會現行的建立獨立董事制度指導意見，陸家豪根本不能勝任獨立董事之職。“陸家豪事件”，給那些可能成為“花瓶董事”的專家或名人敲響了警鐘，獨立董事的責任實在重大，如果稍不留神的話，將來可能會有更多的“花瓶董事”糊里糊涂地受到行政處罰，甚至纏上民事訴訟案。

質疑之十：責權利不對等，獨董難扛重任

中國證監會在上市公司設立獨立董事，目的是要建立一種制衡機制，希望借助“外力”解決上市公司存在的“一股獨大”的問題，維護中小股東的利益。但實際情況是獨立董事基本都由董事會或大股東提名，獨立董事被同化的趨勢十分明顯，在目前的情況下，獨立董事的作用非常弱，大股東不可能聽獨立董事發出的“另外的聲音”。目前，法律尚沒有給獨立董事明確的法律地位。從公司來說，他們只希望獨立董事很了解行業情況，對公司的發展給予指導和幫助，同時希望利用知名人士來提高公司的知名度和信譽度。從獨立董事來講，他們最初給自己的定位就是一個“顧問”的角色，為公司的發展戰略出謀劃策。要讓獨立董事真正發揮作用，就要采取以下措施：第一要建立獨立董事人才庫，對獨立董事的信譽度進行管理。第二要明確獨立董事的法律地位，目前《公司法》只明確了監事會的地位，應該對公司法進行修改補充。第三，要理順獨立董事與監事會的關系。在國外，一般有獨立董事就沒有監事會，有監事會就沒有獨立董事。而在我國的上市公司中，既有監事會又有獨立董事，二者關系尚不明確，而且許多職能重合，不利于獨立董事發揮作用。第四，要保證獨立董事有足夠的時間行使自己的職權。中國證監會規定一個人最多擔任獨立董事不得超過5家，而筆者認為，要真正做好獨立董事，擔任1-2家公司的獨立董事就已經足夠了。獨立董事應該在公司的運作過程中進行監督和參與決策，而不是只在開會的時候發揮作用。當然，最重要的是要明確獨立董事的責任、職權和利益。

綜上所述，中國上市公司目前法人治理出現的種種問題從根本上說是由于我國上市公司國有股一股獨大引起的。因此，只有解決了這一根本問題，其他問題也才有根本解決之辦法。雖然從監管層次上來說，我國對上市公司的監管不可謂不嚴密，外有證監會、上有各級主管部門，內有監事會，中間還有像注冊會計師事務、證交所等中介機構的監管，從這一意義上說，中國上市公司面對的監管體系可能是最多的，但效果卻偏偏是最差的。我們認為中國上市公司國有股一股獨大問題解決之時，也就是中國上市公司治理結構完善之日，同時也是廣大中小股東利益維護之時。

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