中國刑法中的著手思索

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一、國內外關于"著手"認定的觀點

貝卡利亞在《犯罪與刑罰》一書中，首次在刑法學界中提到“著手”一詞。到了18世紀以后，大陸法系的各國紛紛將“著手”一詞界定為犯罪未遂中諸多特征中之一。［1］但如何界定“著手”，在各國刑法理論界中一直是仁者見仁、智者見智，目前還沒有一個統一的認定標準。總的來說，大陸法系的刑法學界主要有主觀說、客觀說、折衷說三種觀點。主觀說基于刑事實證學派的立論，認為危險性格是刑事責任的基礎，犯罪是行為人危險性格的表露，行為本身只具有征表危險性格的意義。因此，對于行為的著手不能僅從客觀方面上予以認定，而應當從主觀方面上加以考察，以行為人是否存在犯罪意圖來確定犯罪的著手。客觀說堅持客觀主義立場，認為著手是實施行為之開始，主張從行為人所實施的客觀行為出發來確定犯罪的著手。折衷說主張同時從行為人的犯罪意圖和客觀行為兩個方面來確定犯罪的著手，認為當行為人明確表露出犯罪意圖，并且實施了具有社會危險性的行為時即為犯罪的著手。［1］我國學者對“著手”的認定觀點也不一致，陳興良教授認為：犯罪行為的著手應當是主觀上的犯罪意圖轉化為犯罪行為的開始［1］；張明楷教授則認為：已經開始實施可能直接導致行為人所追求的、行為性質所決定的犯罪結果發生的行為時，就是行為的著手［2］；而高銘暄教授認為：所謂著手，就是開始實行刑法分則所規定的某一犯罪構成客觀要件的行為［3］。

二、對于中國刑法中“著手”認定的分析

我國《刑法》第23條規定，“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”犯罪未遂是故意犯罪發展過程中可能出現的一種未完成犯罪的停止形態，第23條規定犯罪未遂必須具備以下特征：（1）已經著手實行犯罪，（2）犯罪未得逞，（2）犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。而犯罪預備，是指為了實行犯罪而準備工具、制造條件，但由于行為人意志以外的原因而未能著手實行犯罪的形態。由此看來，“著手”是犯罪行為的起點，它標志著預備階段已經結束，它是犯罪未遂與犯罪預備相區分的主要標志。因此，辨明“著手”是認定犯罪未遂和犯罪預備的前提，正確界定“著手”具有重要的刑法理論意義和司法實踐意義。筆者認為故意犯罪是行為人不斷將其頭腦中的犯罪計劃加以實現，從主觀見諸于客觀、現實化的過程，而不同的犯罪故意必然引起反映其客觀化的犯罪行為系列過程的不同。假設將著手行為界定的時間靠前，就容易讓人誤認為是嚴刑主義，對于鼓勵行為人的中止犯罪較為不利；假設把著手行為界定的時間靠后，有失我國刑法的威懾作用，可能會把早已進入犯罪實行階段的行為界定為預備行為；如果我們采取的判斷標準太模糊或過于抽象，也不能準確判斷何種行為才是“著手”犯罪。為了對“著手”確定較為準確，在司法實踐中切實可行、好用的判斷標準，筆者認為需要做以下具體分析：從《刑法》第24條對犯罪中止和第67、68條對自首、立功等從輕處罰情節的規定可以看出，我國的刑事政策和立法的價值取向是最大限度地減少犯罪行為對社會的危害，最大可能地鼓勵行為人停止已經開始的犯罪的預備行為和犯罪的實行行為，以防止危害結果的發生。基于這種立法的價值取向和刑事政策，我們完全可以得出這樣的推理：只要能最大可能地防止犯罪對社會和人民利益的危害，最大程度地鼓勵行為人中止犯罪行為，我們的立法就沒有理由不規定或采用能達到這種社會效果的量刑情節和犯罪的相關定義。但是我們卻看到《刑法》第22條對犯罪預備行為及其量刑情節的規定，加上前面對“制造條件”在立法、理論、實務認定上的模糊性，實在難以最大程度地鼓勵中止預備犯罪行為。

筆者認為，理論和立法上我們都有把“著手”的界定在一系列前后相繼的犯罪行為中盡量推后的必要，這樣“著手”之前為了犯罪的行為我們都可以把它們歸入犯罪預備行為的范疇，使更多的犯罪預備行為都能得到從輕處罰的優遇，從而達到鼓勵行為人在犯罪預備階段中止犯罪的目的，最大限度地保護社會和個人免受犯罪之害，把單純準備犯罪行為排出犯罪之外［4］，我認為如此就可避免前述第22條在司法實踐中難解決的問題。因為只有單純的準備犯罪行為而沒有明顯犯意外化的行為沒有任何實害和現實危險，追究行為人的刑事責任因沒有客觀認定的依據是不可能的和不必要的，不利于鼓勵行為人中止準備行為。由此看來，我國《刑法》第22條對預備犯的規定有進一步探討和修改的必要。

那么對“著手”的界定在前后相繼系列犯罪行為中的推后是不是寬縱了犯罪人？對此筆者認為，這種推后是以人們對犯罪的通常認識和刑法分則對具體犯罪構成的規定為依托的，是能夠被一般觀念所接受的，是有通常的標準的。從刑法對預備犯和未遂犯量刑情節的彈性規定來看，法官在考慮刑罰時有較大的裁量權，對具體的犯罪表現完全可以根據其不同的犯罪情節和社會危害性做到罪刑適應，使犯罪分子得到應有的懲罰。筆者認為，犯罪行為的主客觀性決定了我們在界定“著手”時不能偏執一端，必須堅持主客觀相統一的標準，同時犯罪行為是人們認識的客體和刑法規定的內容，這就決定了我們在界定“著手”時不能不考慮刑法分則對具體犯罪的規定和人們的通常認識。理論上對“著手”的眾說紛紜源于具體犯罪現實表現的千姿百態，應根據以上分析確定一個一般界定標準，即行為人所實施的剎那間犯罪行為環節就是著手。“行為環節”意味著“著手”不一定就是單個的身體動作，也可能是幾個身體動作的組合整體，而在此之前的行為都是犯罪實行前行為，即犯罪預備行為，我們姑且稱這種認定“著手”的標準為“具體犯意或具體犯罪性質被感知說”。例如，保險詐騙，以去保險公司“告訴”為著手；開槍殺人，以瞄準時為著手；故意縱火，以被點燃的物品能夠獨立燃燒時為著手。因此，犯罪實行行為的著手體現了具體犯罪構成要件的統一，具備了主觀和客觀兩個基本特征。堅持主客觀相統一原則為基礎，是我們認定實行“著手”應當堅守的立場。