小議誘惑偵查刑法審查

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一、誘惑偵查概述誘惑偵查起源于法國路易十四時代的“陷害教唆”,隨著后期大陸法系各國對該理論的翻譯與移植,陷害教唆有了較多的名字,如誘惑犯罪、誘惑偵查、誘餌偵查、控制下交易。

稱謂不同,實際含義并無大的區(qū)別。誘惑偵查一般是指偵查人員或者其人為獲取某些犯罪證據(jù)而積極引誘行為人實施犯罪活動。后期的理論發(fā)展使得誘惑偵查的研究被不斷細化,并被學者分為兩類:一是“機會提供型”,即犯罪分子本來就有犯罪意圖或者已有先前的犯罪行為,偵查機關只是為其實施犯罪提供一種有利的客觀條件和機會;二是“犯意誘發(fā)型”,即對原來無犯罪傾向的人實施誘惑,引誘其形成犯意,并促使其付諸實施。實質而言,不論是機會提供型還是犯意引誘型,只要是誘惑性偵查,都因一定程度上具有“犯意誘惑”而落入了教唆的影子下,有細究必要。

我國立法雖然沒有以明文規(guī)定的方式讓誘惑偵查在打擊犯罪保衛(wèi)社會方面取得豁免,但相關的司法解釋卻在誘惑偵查的通行上早已有所松動。如在2000年1月的《全國法院審理犯罪案件工作座談會紀要》中規(guī)定,對于辦案中對他人進行犯罪的犯意引誘和數(shù)量引誘的情況,被告人應該從輕處罰,無論犯罪數(shù)量多大,都不應當判處死刑。上海市高級人民法院2005年3月頒布實施的《關于試行<上海法院量刑指南———犯罪之一>的通知》第3條規(guī)定也作了類似規(guī)定。

除上述兩個規(guī)范文件之外,在司法實務中就筆者所接觸的案件看來,誘惑偵查手段被經常性地運用到販穢物品牟利、容留介紹、行賄等案件偵破中。而在行政執(zhí)法中行政執(zhí)法人員運用誘惑手段獲取違法行為的證據(jù)早已成為常態(tài),孫中界、張暉事件所反映的“釣魚執(zhí)法”手段便是誘惑取證的典型表現(xiàn)。隨著“釣魚執(zhí)法”手段在行政法領域遭到質疑和全面反思,刑事法領域的誘惑偵查也應當經歷一個刑法上的反思或曰審查。

二、誘惑偵查的刑法審查誘惑偵查涉及兩方當事人,一方是具有犯罪嫌疑的被誘惑者,另一方面是代表公權與正義的誘惑偵查者(以下簡稱誘惑者)。在兩方當事人的審查視角中,除自視正當外,另一方都被視為有倫理上的非正義性。在誘惑者的審查視角中,被誘惑者或者具有實施犯罪的可能性或者具有犯罪實施的性質只是缺少確鑿證據(jù)加以佐證),因此被誘惑者具有特別的人身危險性,出于防衛(wèi)社會預防犯罪的正義立場,誘惑偵查取得了倫理上的正當性;在被誘惑者的審查視角下,誘惑者不但沒有盡到“正”的指引、善的循誘,反而教唆、引誘自己犯罪,將自己作為實現(xiàn)誘惑者追求刑罰目的以外的其他目的,甚至不排除在某些情況下自己被作為誘惑者實現(xiàn)犯罪的工具,誘惑者同樣具有倫理上的非難性。立場不同,結論自然不同。但這種二元視角的觀點對立,提醒我們誘惑偵查只有放在超越當事雙方的刑法規(guī)范立場中予以二元評說,才可能取得客觀的結論,分述如下。

一)誘惑偵查犯罪本質的審查犯罪的本質在理論上是富有爭論的,但主流的傾向意見是法益侵害說。法益侵害說是在19世紀德國著名法學家耶林的橫空出世,將法理學背景轉換到利益法學下,由畢倫巴姆在1843年發(fā)表的《犯罪概念中法益保護的必要性》一文中提出的。“法益不是權利,而是以國家強制力保護的個人或集體所享有的,在自然意義上能夠傷害的實體利益。”重要的、基本的利益被納入到刑法保護范圍,便形成刑法法益。法益依附于立法者意志而設定的規(guī)范,行為人以侵害法益為中介達到了違反規(guī)范的結果。犯罪在實質上侵害了法益,在形式上違反了規(guī)范。法益侵害說的誕生使刑法上的犯罪具有了實質內容。以法益侵害說來審視誘惑偵查,我們可以輕而易舉地發(fā)現(xiàn),誘惑者的法益侵害性是不言而喻的。無論在何種年代何種刑法,誘惑他人犯罪都具有本質的惡。無論是機會提供型的誘惑偵查,還是犯罪引誘型的誘惑偵查,直接的是對被引誘人的利益侵害,間接的是對社會利益、國家利益的侵害;客觀上是對被引誘者的現(xiàn)實利益侵害,主觀是對社會與國家利益的潛在侵害。在程序法實用主義的光環(huán)下,誘惑偵查的法益侵害性因偵查目的之正當性,使得其實體法上的法益侵害性被淡化甚至忽略。因為研究者法益侵害的目光被吸引到了被誘惑者之犯罪行為的法益侵害上。其實在誘惑者與被誘惑者二元分析視角下,被誘惑者的法益侵害性值得重視,誘惑者的法益侵害性同樣值得重視。如果被誘惑者因法益侵害應受到道義譴責,誘惑偵查者的法益侵害同樣應受到道義譴責。

雖然誘惑者的法益侵害相比于被誘惑者的法益侵害略微輕些。

二)誘惑偵查的罪責審查罪責是犯罪構成的主觀方面,是定罪的主觀根據(jù),與客觀方面(曰罪體)共同構成犯罪構成的兩大支柱。罪體展現(xiàn)了犯罪行為樣態(tài),罪責展現(xiàn)了主觀惡性。罪責意味著行為人主觀上的罪過,在具備罪體的情況下,行為上的可歸責性,也是就刑事責任的承擔。大陸的刑法理論中,罪責被作為犯罪構成要件的一個要素———有責性來加以把握的。而我國承繼蘇聯(lián)刑法理論,罪責被視為一種罪—責—刑的邏輯結構,罪責的必然后果是刑事責任,刑事責任承擔以主觀罪責為前提。罪責包含兩個要素:一是責任能力,這是歸責的前提;二是責任的形式,故意與過失。具備了這兩個要素,行為人必須承擔刑事責任。

罪責的本質是以責任能力的先決條件為基礎的心理存在和規(guī)范判斷之間的一種評價關系;給予造成違法行為的心理活動過程的缺陷;罪責是指違法行為的可責性。從心理學的角度,對罪責責難的支撐點在于行為人明知其行為的社會危害性(心理事實);從規(guī)范角度,對罪責責難的支撐點在于行為人在適合心理學角度所描述的心理可能性時,期望行為人以合乎規(guī)范的行為代替事實上發(fā)生的不合規(guī)范的行為(評價特征)。依古典的道義責任觀看來,誘惑人是具有自由意志的人,基于自己的自由意志所實行引誘他人實施犯罪行為,后果應當歸屬于引誘人,誘惑人對被誘惑人的行為和結果,應受道義上的責難。比起古典學派的意志自由論,在誘惑偵查中,用主觀學派的社會責任論來解釋誘惑者與被誘惑者的罪責會更令人信服。如被誘惑人的犯罪并不是自己選擇的結果,而是誘惑偵查者所處的制度環(huán)境(如案件指標、獎懲規(guī)定)、誘惑者所提供給被誘惑者的心理因素、社會因素等綜合因素的共同結果。由此看來,被誘惑者的“意志自由僅僅是一種純粹的主觀幻想,意志自由不僅是背離了科學的杜撰,而且是有害于社會安全及穩(wěn)定的形而上學的概念。”所以依主觀學派的罪責審查,對被誘惑者進行苛責,將會因被誘惑者自由意志的缺乏而受到質疑,相反,誘惑者將會因其危險性格而應受懲罰將會得到有力支持。現(xiàn)行討論多關注于對被誘惑者進行制裁,使被誘惑者承擔了誘惑者與被誘惑者應共同致害的全部責任誘惑者卻不受任何道義譴責,違反了罪責自負理論。

三)誘惑偵查的共同犯罪審查依對誘惑偵查的罪責分析,誘惑者與被誘惑者在主觀上均存在一定的可責難性。從主觀方面而言,誘惑偵查所實施的誘惑行為一般都有明確的指向,對自己的行為可能使被誘惑者的行為指向都有明確認識。在這種對自己與他人行為均有認識的雙重認知下,依共同犯罪理論中的部分行為共同說誘惑偵查者與被誘惑者在行為重合的限度內成立共犯也是沒有疑問的①。在共同犯罪中,被誘惑者是正犯,而誘惑偵查者充當了誘使一個無辜者陷入警方圈套、引誘一個無辜者的主觀之惡踐行于現(xiàn)實的幫助犯、教唆犯角色。

在共同犯罪的框架內部,理論研究基本都是沿著正犯與共犯兩條線索建立起來的。共犯的犯罪性,刑法理論上又存在著共犯從屬性和共犯獨立性。共犯從屬性從客觀主義立場出發(fā)認為,共犯對于正犯具有從屬性,共犯的成立及可罰性以存在一定的實行行為為必要前提。在正犯已經構成犯罪并具有可罰性的情況下,共犯便具有了可罰性。依此看來,誘惑偵查的可罰性在于被誘惑者的犯罪行為,被誘惑者的行為可罰性使得誘惑者的行為也具有可罰性。共犯獨立說從主觀主義立場出發(fā)認為犯罪乃行為人惡習的表現(xiàn),共犯的教唆行為或幫助行為,系行為人表現(xiàn)其固有的反社會的危險并對結果具有原因力,行為人獨立構成犯罪。教唆或幫助不過是利用他人的行為,以實現(xiàn)自己的決意的方法而已,與實行行為無異,應獨立構成犯罪。

依共犯從屬性說,被誘惑者行為停留在未遂狀態(tài),誘惑者作為共犯的教唆犯依附于實行犯應該受到懲罰,除非被教唆者未依教唆而產生犯罪決意或者雖然接受教唆但未實施行為;依共犯獨立說,誘惑犯罪即以誘人犯罪為目的,其行為具有顯然惡性,并且我國《刑法》對于教唆犯之所以采取獨立處罰主義,就在于教唆行為本身具有反社會性,基于此,不論被引誘人有無實行誘惑之犯罪行為,均不影響誘惑者———教唆行為的成立。所以不論依共犯的從屬性還是依共犯獨立性對誘惑犯罪的分析結論同樣是殊途而歸,即誘惑者與被誘惑者一樣具有可罰性。所以教唆理論在解釋誘惑偵查中二元主體犯罪性上具有明顯的優(yōu)勢。被教唆人接受教唆并實施所教唆的犯罪,按共同犯罪處理。在被教唆人沒有接受教唆或者沒有實施所教唆的犯罪的場合,則要按非共同犯罪的教唆犯來處理。只是在具體的量刑上,需要從酌定或法定來加以綜合權衡。

四)誘惑偵查的刑罰目的審查刑罰目的在歷經千年探討后,現(xiàn)大致認為刑罰目的應在報應與預防之間兩頭兼顧,報應與預防并非水火不容。報應論是在通過懲治犯罪恢復社會心理,表達正義的思想下發(fā)展起來的,關注的是正義。預防論是在維護社會生活的經驗哲學上發(fā)展起來的,關注的是功利,認為刑罰的正當根據(jù)在于包括一般預防和再犯的特殊預防。在恢復性司法的潮流下,我國刑罰適用更多的傾向于一般預防與特殊預防兩方面,但同樣沒有放棄古典主義的道義責任。

從報應與威懾的角度看來,對被誘惑人科處刑罰必須與被誘惑人的社會危害性相當,而被誘惑人的社會危害性必須從現(xiàn)實已發(fā)生危害的客觀主義立場出發(fā)。在機會提供型誘惑偵查中,被誘惑人或許發(fā)生了犯罪行為,但不排除被誘惑人在機會提供之前或未發(fā)現(xiàn)犯罪機會時放棄犯罪打算。而誘惑者為了實現(xiàn)對他人過往危害的追究,通過布局機會、環(huán)境,打亂被誘惑人的主觀棄惡心理,讓罪惡之心重歸社會,讓潛在的社會危險落實為具體危害。即使被誘惑者在誘惑者導演的戲劇下,被誘惑者的社會危害在有效控制下,但這種有效控制本身就建立在概然性的預測下,失控情形也同樣不能避免。在犯意誘惑型誘惑偵查中,被誘惑者或許根本無犯罪意圖(如孫中界事件),從報應角度來看誘惑者在扮演著教唆角色,使被誘惑者從事法益侵害。不僅刑罰的報應目的沒有實現(xiàn),社會防衛(wèi)的目的同樣也沒有達到;一般預防沒有實現(xiàn),特別預防更無從談起。

三、余論雖然理論上分析看來,誘惑偵查具有刑法上的非正義性但各國立法例對誘惑偵查是否構成犯罪及如何處罰的規(guī)定不盡相同。肯定態(tài)度的有如1950年《希臘刑法》第46條第2項規(guī)定:“以在未遂或預備狀態(tài)逮捕人犯之目的,故意使人實施不能完成之犯罪者,按正犯之刑減輕至二分之一。”1932年《波蘭刑法》第30條規(guī)定:“教唆犯及從犯預防其行為之犯罪結果者,不負刑事貴任。”“教唆犯、從犯曾力圖防止行為之犯罪結果者,法院得減其刑。”“對他人提起刑事訴訟而煽動其犯罪者,不適用之。”

此兩國刑法均承認誘惑偵查的犯罪性和可罰性。

持否定態(tài)度的有如在德國,判例受學界陷害教唆不罰的影響,否認其犯罪性。而法國實例僅涉及被教唆者的責任,對于教唆者的陷害教唆手段,判決中雖也認為違反道德,具有犯罪特征,但因其系政府公務員偵查犯罪的方法,因而未進一步加以追究。日本與我國臺灣的處理情形也同德法相似。

在建設和諧社會的宏觀背景下,雖然總體來說我國的犯罪基數(shù)有所下降,但早期資本主義國家轉型時期所經歷的販毒、、酗酒等犯罪高發(fā)仍值得我們警醒。而在有效打擊這些犯罪的舉措上,誘惑偵查在不同程度的使用著。即使是對誘惑偵查犯罪性與可罰性持肯定性態(tài)度的早期希臘與波蘭刑法也均有所松動。雖然誘惑偵查在我國沒有取得立法上的顯性地位,但在實用導向的踐行司法中,早已獲得國家及社會在較大范圍的支持,尤其在某些隱蔽性較強的重大復雜、涉黑案件,由于其對抗偵查的強大能量使得國家公權也相形見絀,而代表正義維護秩序的誘惑偵查由于在取證及打擊上的快捷高效,便得到官方及社會的默許和承認。

誕生于國外的誘惑偵查要移植到我國,應當在立法上做出清晰規(guī)制。人權保護目的當然要實現(xiàn),但國家權力適當擴張必須行走在正當規(guī)則可循下更值得提倡,這是立法在社會生活發(fā)生變化情況下予以回應的積極表現(xiàn)。當誘惑偵查難以從刑法條文及體系解釋方面取得正當?shù)那闆r下,從程序法方面予以審慎考察并積極防范也許具有討論價值。