刑法中行為理念

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隨著社會的不斷進步發展，在舊有社會境下創的行為概念已不能適應當今的刑法學發展，諸如持有、事態等等都包括到犯罪中來，刑法學上對不作為、原因上的自由行為、持有等特殊犯罪方式的行為性的解釋，就成為一個重火課題。但是，值得肯定的是，行為仍然是作為一個基礎性概念存在于刑法之中，他的地位不容忽視，也不可能被替代，只是在如何適應刑法學以及犯罪的問題上，有待于進一步研究與發展，在最簡單意義，即行為概念問題上對行為進行更有利的解釋與說明，也足一條不錯的途徑。

一、行為是一種法律規定，也是一種理論學說在最初的犯罪認定中。人們關注的重點不足行為，而是思想，把犯罪理解為人心中的“惡”。黑格爾的門徒將行為概念從其哲學理論中引入到刑法中來，行為概念一經在刑法確立，就成為刑法學中的一個基本范疇，并以行為為心建立起犯罪論體系，即“一元的犯罪論體系”。隨著人們對犯罪研究的逐漸深入，對為的理解也隨之發展，由此展開了行為理論。在刑法學說史,先后出現過以下幾種具有影響的行為理論：

一)自然行為論自然行為論由德國著名刑法學家李斯特、貝林格創立，受自然科學、機械唯物論的影響，是一種以自然科學方法研究行為的理論，這種理論認為行為是一種物理的過程，是人外部的身休動靜，把行為視作一個從意志支配到外在變動的岡糶歷程，此又叫因果行為論，是l9世紀占據刑法學主流的思想。例如，李斯特認為，“所謂行為足對外界的有意的舉動，更確的說，足有意的舉動使外界變更，即(作為結果)使變更惹起或者妨礙變更”

二)目的行為論目的行為論是由德固著名刑法學家威爾澤爾刨立的，受當時物本邏輯論哲學觀影響而創立，它從存在淪角度，認為目的足行為的特性，人首先預定一個目的，然后選擇實現日的的手段，最后有計劃的實現其行為。目的行為關于行為的見解町以歸結為以下這句話行為是目的的實現。目的行為淪強凋人的主觀目的對于行為的支配性，從結果無價值轉向行為l尢價值。目的行為論擯棄了因果行為論將行為視為一種單純的身體舉止的觀點，在目的行為的意義上理解行為，強調了行為的可控制性。

三)社會行為論社會行為論是由德國著名刑法學家謝密特刨立的，這種理論受當時康德所主張的二元論的哲學思想影響而形成的。他認為行為是人的具有社會意義的態度(身體動靜)，是一種從社會意義上觀察行為而形成的行為理論，被稱為規范主義的行為論。社會行為論強調從社會意義上評價行為的重要性，在行為概念中引入了社會評價的因素，認為行為是人的意識可以支配的(人可控制的)具有社會意義的，身體的外部態度。他主張行為首先必須是人的意識以支配的，要和自然現象相區別，不受意識支配的行為，蟲IJ反射行為、絕對物理強制一F的作為和不作為、睡眠中的動作、無意以的行為等部不能稱為行為；其次認為行為必須是外部的態度，不能足單純的思想、意思。

四)人格行為論人格行為論足德國著名刑法學家阿爾特爾·考夫曼創立的，這是一種從人格形成的意義上觀察行為而形成的行為理論。人格行為淪認為行為足行為人人格的表現，是在人格與環境的相互作巾根據行為人的主體的態度而實施的。人格行為論具有區別的機能，在這種理論下。單純思想鎖在心里不表現就不是人格的外在表現，不是行為，同時它具有強大的包含機能，沒有對行為進行任何物理限制，故意、過失作為、不作為、下意識的行為處置都屬于人格內部結構。

此外還出現過比如倫理行為淪、否定行為論等的理論，但都沒有形成氣候。這四種理論是在刑法學說史上比較有影響力的行為理論學說，自然行為論是在自然科學發展時期創立，自然科學I斗1的～系列理論成果在刑法學中得以應用，他將行為認定為純粹的肉體的一種外部動作，雖然可以把作為不作為都包括到行為之中，也能一并考慮故意和過失犯罪，但是把作為和作為同樣看成是物的自然舉動，就有些牽強了。社會行為論將行為置于社會評價之中，小作為就自然的包括在行為概念中，似乎糾正了自然行為論的缺陷．但是，對于沒有認識的過失的不作為犯，因為沒有有意性，社會行為論認為不是行為，還足不能包括所有犯罪行為。目的行為滄強調行為目的性，那么過失行為的目的性就很難說明，也就小能認為是一種行為，而且。他從存在論意義上解釋行為，那么不作為就不具有這種存在性，也不能包括在行為之中，因此也足不全面的。人格行為論在某種意義上彌補了以往行為論缺陷，是一種涵蓋比較多的行為理論，可以把作為和不作為、故意犯罪與過失犯罪部包括進來，它是一種事實的行為論，也是一種主體的行為論。但是也有的學者對其范圍提出質疑，說這種理論范圍太大，評價時有時不得不利用社會評價。有的學者在此基礎上提出了綜合的觀點，就是把上述理論的優點加以綜合考慮，比如我國刑法學家陳興良教授，他說，“我贊同社會行為論與人格行為論相融通的觀點。即一種人格與社會相統一的復合行為論。

二、行為理論的瓶頸今天，刑法學上對不作為、原因上的自由行為、持有等特殊犯罪方式的行為性的解釋，成為一個重人課題。行為之外有無犯罪呢?這個問題引發了人們的思考。

面對新型的犯罪形式，行為已經不能涵蓋所有犯罪樣態。根據有學者的介紹，在英美刑法中，某種犯罪可能不需要滿足傳統的“自愿的身體行動”行為要求認定就可以被認定為犯罪，這種犯罪樣態，被稱為“事態犯罪”(StatusOfences或SituationOfences)，該種犯罪由“存在狀態”而不是“實施行為”構成。要想把這樣的事態犯罪也概括到行為這一概念之下相當困難。人們又提出了新的理論來適應這種變化，比如目的行為論的倡導者威爾澤爾使用“行態”(Verhalten)這個概念為作為與不作為的上位概念；意犬利學者用事實取代行為而將犯罪構成要件成為典型事實(Fattotipi—，典型事實是對一人的行為為核心的犯罪構成事實描述。其中最著名的是美國刑法學家道格拉斯·N·胡薩克，他提出“控制原則”試圖來代替行為概念，他說，“為了保證犯罪行為要件的正確性，他們把不管是多么特殊的任何意義都歸附于犯罪行為。這個傾向所導致的結果是該原則套了同義反復或概念真理的偽裝”。他認為行為已經不能是一切犯罪的基石概念了，但是人們為了達到一種犯罪要件的正確性，去不得不把所有與犯罪相關的東西都歸鑄于行為當中，管這種歸類是否正確與牽強，這是人們的一種惰性思維，認為有一種現成的理論可以應用，而且在這種理論在形式上還可以說得過去，那么就不去深究其高層次的意義，這顯然是不亓丁行的，胡薩克的控制原則就是對這種思維的一種挑戰，他認為的犯罪，脫離了行為這一上位概念，仍然能夠使犯罪自圓其說，他認為“不同犯罪行為’，‘控制’一詞有人們熟悉的非法律意義的用法。兇此對控制的分析，不如要它起‘法律藝術專門術語’的作用那種迫切需要。不管足非法律從業人員，還是法學家較之于確定犯罪行為是否發生來說他們更容易確定事態足否受人的控制。象犯罪行為要件一樣，通過考察其在實體刑法的含義，控制原則能得到最好的理解。假如這些含義能夠相對準確地界定對控制概念缺少全面哲學分析就不是關鍵問題了?！毕窈_克說的，犯罪不足對人的行為的評價，而是對人所作事實是否受其控制的一種說明，管足一種行為，還是一種狀態，都可以歸結到是否受控制這方面來，不作為可以受控制，作為也可以：故意的可以控制。過失也可以。這樣作為犯罪的上位概念，控制原則就很好的做到了這種概括，凡一切可控制而未能得到控制的事態都歸之于犯罪，反之，則不構成犯罪。

誠然，與行為理論相比，控制原則確實有他的優點，它可以解決現在存在的很多問題，譬如不作為的行為性問題、持有的行為說明問題，具有比行為理論更高度的概括性，但是，到底如何判斷這種“控制”受誰的“控制”?這足個難題。在很多方面說，控制僅儀是人的一種主觀感覺，沒有一個客觀的評判機制，在不同的國家，甚至在一個國家的不同地域，甚至在同一地域的不同年齡、性別之間，對控制的感覺都是不一樣的，然而行為是可以看的見可以評判的，盡管在理論上存在一些不圓滿之處，但是它是放之四海而皆準的，是可以確定的，從而可以避免刑法的擅斷，保證人權的平等性。因此，在我看來，盡管與控制原則相比，行為理論存在理論上的缺憾，控制原則顯得更加完善，但是在實踐中卻比控制原則有更適用的條件，行為理論還是有其存在的廣闊前景，至少目前為止，還沒有比行為理論更加實用的概念。

三、對目前我國行為概念的思考我國行為研究還沒有發展到理論水平，只有對概念的不同理解。這里列舉比較有代表性的幾種觀點。第一種觀點，危害行為，在這里專指構成要件客觀方面的“行為”，是指由行為人意識和意志支配的危害社會的身體動靜。第二種觀點認為，刑法上的危害行為，是指由行為人的心理活動所支配的危害社會的身體動靜。第三利，觀點認為，危害行為，或稱為犯罪行為，B"指行為人故意或過失實施的，為刑法所禁止的具有一定社會危害性的行為。第四種觀點認為，犯罪構成客觀要件中的危害行為，即指由行為人的心理活動支配的危害禮會的身體活動。、第五種觀點認為，我們可以將刑法中的行為定義為：體現刑法規范上值得期待的人的主觀狀態的不同程度的外在表征。

我國大部分學者的行為概念中，都把刑法l{]的行為接界定為危害行為，比如第一種觀點，把刑法中的“危害行為”界定為在人的意志支配下實施的危害社會的身體動靜，馬克昌、陳興良、趙秉志等學者都持這種觀點。而第三種將“危害行為”等同于犯罪行為的觀點顯然不妥。從我國四要件的犯罪構成理論上來看，“危害行為”與犯罪行為兩者的成立范圍截然不同，犯罪行為是符合犯罪構成四個要件的行為，行為只有同時具備犯罪的客體要件、客觀方面要件、主體要件以及主觀方面要件四個要件方才成立犯罪行為。而“危害行為”儀儀足犯罪行為客觀方面的要件之一，犯罪行為客觀方面的要件除了“危害行為”外，還應當包括危害結果以及“危害行為”與危害結果之間的因果關系等因素，兩者存在的范圍大相徑庭。第五種觀點就認為是一種外在表征，拋去¨了身體動靜這一概念。筆者認為，在我國這種刑法學環境下，行為是作為客觀方面的一個要件存在的，和國外的不同，危害行為的存在也是一樣，在要件中存在，就表明這種行為已經是被刑法所規范的行為，稱之為危害行為也是理所當然，但是這利慨念還足不能包括那種以持有為表現方式的犯罪，因此還是存在足之處的，有待于進一步研究與探討。