小議死刑犯之生育權(quán)的問題

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本文所講的“死刑犯”是指已經(jīng)被判處死刑但尚未執(zhí)行的在押犯。2001年5月29日浙江省舟山市某公司員工羅某因瑣事與經(jīng)理發(fā)生爭執(zhí)，失去理智將對方當(dāng)場打死，被舟山市中級人民法院判處死刑。在向浙江省高級人民法院提出上訴期間，他的新婚妻子向當(dāng)?shù)貎杉壏ㄔ禾岢隽艘粋€在傳統(tǒng)司法實(shí)踐看來很荒唐的請求：“讓我借助人工授精懷上愛人的孩子！為丈夫延續(xù)香火。”兩級法院分別以“從來沒有過類似的先例”、“無法律規(guī)定”為由拒絕了該死刑犯妻子的生育請求。2002年1月18日，羅某被執(zhí)行死刑{1}。該案一經(jīng)媒體報(bào)道，迅即在全國范圍內(nèi)引發(fā)了一場關(guān)于“死刑犯是否享有生育權(quán)”的大討論。

死刑犯妻子的生育請求闖入了我國現(xiàn)行立法和司法實(shí)踐的一個盲區(qū)，即夫妻雙方中的一方失去人身自由后，其生育權(quán)是否依然享有？如果享有，通過何種途徑實(shí)現(xiàn)？

一、生育權(quán)的法律屬性

生育權(quán)屬于人身權(quán)，法學(xué)界已無異議，但屬于人身權(quán)中的人格權(quán)還是身份權(quán)卻爭執(zhí)不下。目前身份權(quán)說為學(xué)界通說。理由是：“生育權(quán)是基于夫妻之間這樣特定的身份所享有的權(quán)利，屬于配偶權(quán)的一部分。生育權(quán)只能在合法婚姻的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，由雙方共同享有。”{2}

筆者以為，生育權(quán)是一種人格權(quán)。人格權(quán)是指民事主體依法固有的，以民事主體的人格利益為客體的，為維護(hù)民事主體的獨(dú)立人格所必備的民事權(quán)利。生育權(quán)是人與生俱來的權(quán)利，生兒育女不僅是人類延續(xù)的前提，也是自然人最基本的精神需求；生育權(quán)是人之所以為人的權(quán)利，是人格平等、人格獨(dú)立、人格自由及人格尊嚴(yán)的必然要求，是基本的人權(quán)與重要的民事權(quán)利，與民事主體的存在共始終。生育的權(quán)利無需法律賜予，只需法律確認(rèn)并在一定條件下予以適當(dāng)規(guī)范、引導(dǎo)和限制。聯(lián)合國1974年《世界人口行動計(jì)劃》[1]，聯(lián)合國1984年國際人口與發(fā)展會議通過的《墨西哥城宣言》及1994年《國際人口與發(fā)展大會行動綱領(lǐng)》[2]，中國1992年頒布的《婦女權(quán)益保障法》[3],2001年通過的《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》[4]及《中華人民共和國人口與發(fā)展報(bào)告》的國際承諾都明確了生育權(quán)的人格權(quán)法律屬性。

二、死刑犯是否享有生育權(quán)

從以上列舉的國際公約及中國的生育立法可知：生育權(quán)的主體是所有自然人。死刑犯作為人，當(dāng)然享有生育權(quán)。學(xué)界爭論的“死刑犯是否享有生育權(quán)”，其實(shí)是混淆了“生育權(quán)的享有”與“生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)”兩個不同的概念。生育權(quán)的“身份權(quán)說”之論據(jù)，也是目前我國生育權(quán)的法定權(quán)利主體為合法夫妻。然則，權(quán)利包括實(shí)然權(quán)利、法定權(quán)利與實(shí)然權(quán)利。所謂實(shí)然權(quán)利是指基于人性、人格和人道基礎(chǔ)上的自然屬性所應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，是人之所以為人在道德上所具有的標(biāo)志和屬性，也是法定權(quán)利產(chǎn)生的主要依據(jù)和前提。法定權(quán)利是指國家通過憲法、法律和法規(guī)等將人們應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利用法律的形式確定下來，是實(shí)然權(quán)利的法律化。實(shí)然權(quán)利是權(quán)利主體在現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)際享有的權(quán)利。生育權(quán)的享有屬于實(shí)然權(quán)利，生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)屬于實(shí)然權(quán)利。生育權(quán)的享有不等于生育權(quán)必然可以實(shí)現(xiàn)。二者的關(guān)系正如盧梭在《社會契約論》中的開篇語：“人人生而自由，卻無往不在枷鎖中。”{3}概言之：生育的權(quán)利所有自然人生而平等享有，但生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)要受到生理上及法律上的一定限制。

三、死刑犯生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)及限制

（一）死刑犯生育權(quán)可以實(shí)現(xiàn)

依據(jù)我國《刑法》第3條規(guī)定的“罪刑法定原則”，死刑犯依法被剝奪的僅是具體人格權(quán)[5]中的生命權(quán)、人身自由權(quán)。剝奪死刑犯的生育權(quán)，必須由《刑法》明文加以規(guī)定。《刑法》第57條規(guī)定：“對于被判處死刑，無期徒刑的犯罪分子，應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利終身。”這些政治權(quán)利包括：一是選舉權(quán)與被選舉權(quán)；二是言論、出版、集會、結(jié)社、游行示威的權(quán)利；三是擔(dān)任國家機(jī)關(guān)職務(wù)的權(quán)利；四是擔(dān)任國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體職務(wù)的權(quán)利。即該條款中并沒有剝奪死刑犯民事權(quán)利的內(nèi)容。生育權(quán)作為一項(xiàng)基本的民事權(quán)利，“法無明文規(guī)定不處罰”。我國《民法通則》第9條規(guī)定：“公民從出生時起到死亡時止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)。”由此可知，死刑犯只要還沒有被執(zhí)行死刑，就依法享有包括生育權(quán)在內(nèi)的民事權(quán)利。

《刑法》的主要功能是限制國家刑罰權(quán)，保障公民人權(quán)。因之日本有學(xué)者把刑法稱為“犯人的大憲法”。即刑法不僅要面對罪犯以保護(hù)國家，也要面對國家以保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人及罪犯的合法權(quán)益不受國家權(quán)力的非法侵犯。這是人權(quán)保護(hù)的需要。而且，如果不允許死刑犯在符合生育條件的前提下實(shí)現(xiàn)生育權(quán)，必然使其配偶的生育權(quán)也無法實(shí)現(xiàn)。在剝奪一方權(quán)利勢必影響另一方權(quán)利時，古人的做法是：在賞與罰難以兩全時堅(jiān)持“刑賞忠厚論”：可賞可不賞應(yīng)賞，可罰可不罰應(yīng)不罰。剝奪死刑犯生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上是“丈夫犯罪禍及妻子”或“妻子犯罪禍及丈夫”的做法，這違反了現(xiàn)代法治國家的罪責(zé)自負(fù)原則。

（二）死刑犯生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)條件及限制

生育權(quán)主體要實(shí)現(xiàn)生育權(quán)，必須同時具備生育權(quán)利能力和生育行為能力。死刑犯的生育權(quán)利能力（即“生育權(quán)的享有”）是指死刑犯享有生育的權(quán)利和履行生育的義務(wù)的資格。死刑犯的生育權(quán)利能力與其他任何公民沒有不同，生而平等享有，不受有無生育行為能力的限制，任何人（包括國家）無權(quán)限制或剝奪。死刑犯的生育行為能力（即“生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)”）是指死刑犯以自己的行為行使生育權(quán)利和承擔(dān)生育義務(wù)的資格。生育行為能力可分為完全生育行為能力和不完全生育行為能力。完全生育行為能力是指生育主體自身具備生育的各項(xiàng)機(jī)能（生育機(jī)能成熟且無缺陷）同時又符合法律關(guān)于生育的規(guī)定；不完全生育行為能力是指生育主體自身生育機(jī)能不完全具備或不符合法律關(guān)于生育的規(guī)定。死刑犯屬于不完全生育行為能力人{(lán)4}。在生育方式上，死刑犯只能通過人工生育的方式而無權(quán)選擇以自然生育的方式實(shí)現(xiàn)生育權(quán)。此外，死刑犯生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)還應(yīng)當(dāng)遵守以下法律規(guī)定：

1．我國《憲法》第51條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使權(quán)利和自由時，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”死刑犯生育權(quán)的行使也應(yīng)當(dāng)遵守這一限制，即不能違反國家的計(jì)劃生育立法，不能侵犯社會公共利益及他人的合法權(quán)益。

2.1974年聯(lián)合國《世界人口行動計(jì)劃》明確了生育權(quán)的基本人權(quán)內(nèi)涵的同時也規(guī)定了“雙負(fù)責(zé)”的義務(wù)：“夫妻和個人在行使這一權(quán)利時，應(yīng)考慮他們現(xiàn)有的子女和將來子女的需要，以及他們對社會的責(zé)任。”這一規(guī)定表明生育權(quán)和其他任何權(quán)利一樣，是“受限制的權(quán)利”，具有權(quán)利和義務(wù)的雙重屬性，即生育的自由和撫育子女的義務(wù)。所以死刑犯要申請實(shí)現(xiàn)生育權(quán)，應(yīng)當(dāng)提交充分的證據(jù)證明：他們能夠給未來子女提供健康良好的成長環(huán)境，間接承擔(dān)起撫育未來子女的義務(wù)，使其生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)無論于子女于社會能夠切實(shí)負(fù)責(zé)。

四、死刑犯生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)沖突及解決

死刑犯生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)沖突是堅(jiān)持“死刑犯不享有生育權(quán)”觀點(diǎn)的學(xué)者們的論據(jù)。然，權(quán)利沖突導(dǎo)致的實(shí)現(xiàn)困難不能成為否定權(quán)利天賦享有的理由。消極回避無益于這一社會問題的根本解決。解決沖突的辦法有待于經(jīng)濟(jì)、社會、科技及法律等各要素的全面發(fā)展。作為法律研究者，我們要做的只是在條件成熟時搭建起從應(yīng)然權(quán)利到實(shí)然權(quán)利的法定權(quán)利這座橋。

（一）死刑犯生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)與限制人身自由的沖突

死刑犯的人身自由依法被剝奪，必然使包括同居權(quán)在內(nèi)的諸多權(quán)利的行使失去前提和基礎(chǔ)。但，現(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)尤其人工輔助生殖技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)使生育方式完成了從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)變。人們也因之獲得了選擇生育方式的可能性。這種生育方式選擇權(quán)構(gòu)成了生育權(quán)的組成部分{5}。我國現(xiàn)行法律對死刑犯能否通過人工授精方式實(shí)現(xiàn)生育權(quán)沒有做出明確規(guī)定，但法律亦未明確禁止。根據(jù)“法無禁止即可行”，“有利于被告”的原則，死刑犯可以通過人工授精方式實(shí)現(xiàn)生育權(quán)。

（二）死刑犯生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)與未來子女利益的沖突

社會學(xué)實(shí)證研究的結(jié)論表明：單親家庭、畸形家庭等非正常家庭環(huán)境對孩子的人格成長是不利的，而這必然導(dǎo)致對社會的發(fā)展不利。然則，未來子女的生活質(zhì)量期待可能受到負(fù)面影響并不能成為否定其子女享有生命權(quán)這種最高位階權(quán)利的理由。這一社會問題的根本解決辦法是一項(xiàng)復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程，即在于人類文明的全面發(fā)展與社會福利制度及相關(guān)配套制度的完善。

（三）女死刑犯生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)與現(xiàn)行立法的沖突

有觀點(diǎn)說：如果允許死刑犯實(shí)現(xiàn)生育權(quán)，那么女死刑犯可以依據(jù)我國《刑法》第49條規(guī)定的“審判時懷孕的婦女不適用死刑”來規(guī)避法律制裁；如果只允許男死刑犯實(shí)現(xiàn)生育權(quán)而對女死刑犯生育權(quán)實(shí)現(xiàn)加以限制，則會違背“男女平等”的憲法原則。

筆者對此觀點(diǎn)不以為然。平等不僅指形式意義上的平等，更包含實(shí)質(zhì)意義上的平等。《刑法》規(guī)定“審判時懷孕的婦女不適用死刑”的時候，也沒有學(xué)者反對說這體現(xiàn)了男女不平等。而且，女死刑犯不是不能實(shí)現(xiàn)生育權(quán)，只是實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的方式以不違反現(xiàn)行法律規(guī)定為前提。女死刑犯與男死刑犯生育權(quán)實(shí)現(xiàn)方式的不同源自男女兩性的天然生理差別及由此帶來的社會角色不同，這是自然界的安排。且為子女利益計(jì)，女死刑犯的羈押環(huán)境也不適合下一代的孕育。

具體而言，男死刑犯可以申請通過人工授精技術(shù)實(shí)現(xiàn)生育權(quán)。如果未婚，應(yīng)當(dāng)由死刑犯本人提出申請；如果已婚，則夫妻雙方均可提出申請。但該項(xiàng)技術(shù)的實(shí)施應(yīng)當(dāng)在經(jīng)過批準(zhǔn)開展精液人工授精技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行；對于女死刑犯，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，不能以懷孕的方式實(shí)現(xiàn)生育權(quán)，只能通過申請?bào)w外授精—胚胎移植技術(shù)及各種衍生技術(shù)的方法，同時由其他適格女性以懷孕（即“借腹生子”）的方式幫助其實(shí)現(xiàn)生育權(quán)。但代孕行為的實(shí)施觸及到傳統(tǒng)的社會倫理道德問題，且目前法律規(guī)制缺位，所以女死刑犯生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)途徑更為復(fù)雜。

五、有關(guān)死刑犯生育權(quán)的立法建議

生育權(quán)是公民的一項(xiàng)重要的民事權(quán)利，然而我國現(xiàn)行的基本法如《憲法》、《民法通則》、《婚姻家庭法》對生育權(quán)都沒有做出明確規(guī)定，只有《婦女權(quán)益保障法》和《人口與計(jì)劃生育法》涉及到了公民的生育權(quán)。這些規(guī)定義務(wù)多，權(quán)利少，不夠具體明確，操作性不強(qiáng)。對近年來頻頻出現(xiàn)的諸如人工生育問題、“死刑犯是否享有生育權(quán)”等一系列有關(guān)生育權(quán)的敏感問題均未能涵蓋。且目前法學(xué)界對于生育權(quán)的概念、法律屬性、適用主體、內(nèi)容及權(quán)利救濟(jì)等基本理論問題也是各執(zhí)己見無一定論。生育權(quán)的這種立法盲區(qū)現(xiàn)狀導(dǎo)致了司法實(shí)踐的尷尬與司法判決結(jié)果的不統(tǒng)一，所以法律有必要對包括死刑犯生育權(quán)在內(nèi)的生育權(quán)問題予以完善，以便使司法實(shí)踐中日益凸顯的生育權(quán)糾紛有法可依。

筆者以為以下幾點(diǎn)可供參考：

首先，在即將制定的《中華人民共和國民法典》中將公民的生育權(quán)作為民事權(quán)利中的具體人格權(quán)明確規(guī)定在“人格權(quán)編”。并對生育權(quán)的內(nèi)涵、法律屬性、適用主體、內(nèi)容及權(quán)利救濟(jì)等予以明確規(guī)定。

其次，修改《中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法》。在該法第17條第1款下增設(shè)第2款，規(guī)定：“被判處死刑立即執(zhí)行的人，在死刑執(zhí)行前，該罪犯有權(quán)申請通過人工輔助生殖技術(shù)實(shí)現(xiàn)生育權(quán)。但申請人及相關(guān)當(dāng)事人要符合生育的條件。”同時，對其權(quán)利實(shí)現(xiàn)做出具體的程序規(guī)定。另外，對包括代孕生育在內(nèi)的各種人工生育方法涉及的法律關(guān)系予以規(guī)制，并詳細(xì)規(guī)定生育權(quán)的糾紛解決機(jī)制。

最后，在我國《刑事訴訟法》的執(zhí)行程序中補(bǔ)充規(guī)定對于死刑犯的申請通過輔助生殖技術(shù)實(shí)現(xiàn)生育子女愿望的知情權(quán)，以便該死刑犯行使生育選擇權(quán){6}。