小議民意審判與審判元規(guī)則

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不知從何時(shí)起，民意審判日益取得了相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)共識(shí)。[1]筆者的這一判斷是基于以下四條理由：一是在司法實(shí)務(wù)中民意審判成為法官的傾向性選擇；二是有的法院正在努力將依民意判決常態(tài)化，一些法院正在總結(jié)相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)，民意審判已成為法院內(nèi)的“行政指導(dǎo)”性傾向；[2]三是主流輿論導(dǎo)向民意審判，表?yè)P(yáng)優(yōu)秀法官、總結(jié)工作經(jīng)驗(yàn)等都離不開彰顯民意審判；四是學(xué)界呼應(yīng)者甚眾，質(zhì)疑者蓋寡。[3]民意審判的正當(dāng)性似乎已經(jīng)沒有討論的必要，民意審判正在成為中國(guó)司法改革的方向。但是，即使不看世界法治潮流，只要看看我國(guó)自己的法典又不免使人疑竇眾生。《刑事訴訟法》第6條、《民事訴訟法》第7條、《行政訴訟法》第4條都明明白白地規(guī)定訴訟“必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。莫非三大訴訟法都錯(cuò)了？即使是錯(cuò)了，也應(yīng)當(dāng)由人大來修改法律，而不是由法官來“修改”啊！判決依據(jù)問題是個(gè)“審判元規(guī)則”問題，它關(guān)乎中國(guó)法律實(shí)效及社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對(duì)待。本文試圖從審判元規(guī)則的角度切入，從厘清基本用語開始展開討論。

一、民意、大眾民意、法律民意、涉案民意

“審判當(dāng)依據(jù)民意”這一論題的關(guān)鍵之處是何謂“民意”，對(duì)這一至關(guān)重要的前提性問題，人們并沒有認(rèn)真厘定。文獻(xiàn)檢索的結(jié)果表明，論者是在“民眾意愿”、“大眾意愿”、“人民意愿”或“輿論”的意義上使用“民意”這一用詞的。因?yàn)檫@里的大眾民意是針對(duì)個(gè)案的，所以實(shí)際上是大眾民意中的“涉案民意”（或“涉訴民意”）。

一份學(xué)術(shù)會(huì)議文件對(duì)涉案民意的定義是：“涉訴民意是社會(huì)民眾以樸素的正義觀為出發(fā)點(diǎn)，以樸素的善惡、對(duì)錯(cuò)為標(biāo)準(zhǔn)，基于道德倫理要求，對(duì)司法審判工作與個(gè)案工作和個(gè)案裁判作出評(píng)價(jià)，所形成的一種普遍性的民眾意愿。”這一定義有許多空泛的定語，落腳點(diǎn)還是“民眾意愿”。從作者列舉的民意表現(xiàn)形式來看，除了有權(quán)人物的意見、習(xí)慣性、自治性規(guī)范以外，其主要表現(xiàn)形式還是輿論。[4]習(xí)慣性、自治性規(guī)范明顯不屬于“涉案民意”——因?yàn)樗窍扔诖龥Q案件存在的，人大代表與政協(xié)委員的意見、建議、議案等當(dāng)然也不是民意，最多只是判斷民意的一個(gè)因素。除去這兩類，民意只能是輿論或者“民眾意愿”或“民眾意見”。更有些學(xué)者將民意與法律對(duì)立，提出一種法律與民意“二元主義”的認(rèn)識(shí)論。[5]民意的另一種含義是與“民意機(jī)關(guān)”相關(guān)的，這里的“民意”指議會(huì)（在中國(guó)指人民代表大會(huì)）的意見或決定。權(quán)威的馬克思主義法學(xué)家、曾任內(nèi)務(wù)部部長(zhǎng)和最高人民法院院長(zhǎng)的謝覺哉的用法具有權(quán)威性：他是將“民意機(jī)關(guān)”與“司法機(jī)關(guān)”相對(duì)稱的，可見他的民意是指人民代表大會(huì)（請(qǐng)注意，不是哪一個(gè)人大代表意見）的意思表示，當(dāng)然主要是指法律表現(xiàn)。[6]在現(xiàn)代民主通識(shí)中，立法機(jī)關(guān)是“生產(chǎn)”民意（法律）的機(jī)關(guān)，審判機(jī)關(guān)是依民意（法律）審判的機(jī)關(guān)。因此，在“法律就是民意”這個(gè)意義上說，司法考量民意的正當(dāng)性是不言而喻的。但是顯然時(shí)下“民意審判”不是在這一意義上使用“民意”這一用語的。

這告訴我們，中文“民意”一詞可以用來表達(dá)兩個(gè)完全不同的概念：“公眾意見（publicopinion）”（民眾意見或輿論）和“人民意志（thewillofthepeople）”。

作為公眾意見的民意，是一種意見（opinion），它只是一種態(tài)度，是指人們針對(duì)某個(gè)特定的論題的意見、觀點(diǎn)、態(tài)度和看法中占主導(dǎo)地位的意見。它為某一團(tuán)體中大部分人所堅(jiān)持或表示，它就是我們?nèi)粘Ｋf的輿論。輿論并非必須是大多數(shù)人的意見，但卻是某個(gè)重要群體所持有的意見，盡管可能是少數(shù)人。民意必須區(qū)別于專業(yè)意見，如醫(yī)生在方法上的觀點(diǎn)。在某些論題上，也許不可能發(fā)現(xiàn)公眾輿論，僅有某個(gè)特殊階層的共同意見。在有些論題上可能形成強(qiáng)烈的、廣泛的支持意見，而在另一個(gè)時(shí)候卻是很少、甚至不存在共同意見。在許多議題上，往往同時(shí)存在兩種或更多的相矛盾的公眾輿論。沃克特別指出：“有關(guān)法律事務(wù)的公眾輿論是不存在的。例如，對(duì)有關(guān)土地將來利益的法律，現(xiàn)在的公眾輿論是什么呢？或者公眾輿論是如此的模糊不清和信息不明以致沒有參考價(jià)值……在某些問題上，也許會(huì)存在感情的自動(dòng)爆發(fā)，并隨之出現(xiàn)公眾情感的波浪……”[7]這種民意其實(shí)是盧梭筆下的“眾意”，[8]我們姑且稱之為“大眾民意”。確定什么是大眾民意通常的做法是通過民意測(cè)驗(yàn)。

作為人民意志的民意是一種意志（will），意志是一個(gè)人用以控制其行為、選擇其行動(dòng)方針并指導(dǎo)其達(dá)到一定目的的精神能力或精神力量，意志表示一種選擇行動(dòng)方針的能力，意志必須是在沒有外在強(qiáng)制力情況下行為人自己選擇行動(dòng)方針的一種意向，這種意向必須被明確表達(dá)出來。[9]意志的屬性決定了它可以成為判決的標(biāo)準(zhǔn)。而在現(xiàn)代社會(huì)，人民意志的適當(dāng)表現(xiàn)形式只能是法律，審判只能依作為“人民意志”表現(xiàn)形式的“民意”。[10]為了區(qū)別作為輿論的民意，我們將人民意志的民意稱為“立法民意”。

“立法民意”和“大眾民意”是兩個(gè)不同的事物，它們的區(qū)別在于：第一，主體不同。立法民意的主體是全體人民（起碼在假設(shè)或者應(yīng)然的意義上是如此）；大眾民意的主體是人民中的一部分，有時(shí)是很小的一部分，例如，網(wǎng)民、媒體從業(yè)人員、少數(shù)權(quán)力擁有者，在扭曲的場(chǎng)合甚至是指?jìng)€(gè)別有權(quán)人物——人大代表、政協(xié)委員、黨委書記，等等。第二，內(nèi)容不同。立法民意表達(dá)的通常是規(guī)范性內(nèi)容，即使是非規(guī)范的，它也具有反復(fù)的可適用性；但是大眾民意卻是非規(guī)范的，是一種意愿，一種情緒，且針對(duì)個(gè)案而發(fā)，缺乏規(guī)范性。第三，立法民意有法定的表現(xiàn)形式，它的形式相對(duì)確定；而大眾民意沒有一定的表現(xiàn)形式。第四，立法民意的內(nèi)容相對(duì)確定，它以憲法、法律的形式確定下來，修改依定制，不可率性而為；而大眾民意卻飄忽不定，是一種主觀情緒，甚至是癲狂。第五，人民意志的形成要經(jīng)過一定程式，而民意則自發(fā)無序地形成。

那么，進(jìn)一步要問，大眾民意本身有什么特點(diǎn)呢？

大眾民意是一種典型的群體意識(shí)。法國(guó)大眾心理學(xué)家古斯塔夫?勒龐有精當(dāng)?shù)恼撌觥＠正嫃娜后w的特點(diǎn)談到群體觀念的特點(diǎn)，他指出群體有五大特點(diǎn)：群體是沖動(dòng)、多變與急躁的，群體易受暗示易輕信，群體的情緒夸張而單純，群體偏執(zhí)而保守，群體不可能是道德的。[11]群體的這種特性決定了群體觀念的特點(diǎn)。勒龐指出群體觀念是相互矛盾的，通常是簡(jiǎn)單的、無意識(shí)的和情感性的；群體通常是缺乏推理能力的，雖然群體意識(shí)中也有理性，但是“群體沒有邏輯推理能力，不能辨別真?zhèn)位驅(qū)θ魏问挛镄纬烧_的判斷。群體所接受的判斷，僅僅是強(qiáng)加給他們的判斷，而絕不是經(jīng)過討論后得到采納的判斷。”[12]由此看來，大眾民意不應(yīng)當(dāng)作為審判依據(jù)是不難理解的。

涉案民意是大眾民意的一種，[13]它是不特定的大眾對(duì)待決案件所持有的理想判決的意愿，是對(duì)當(dāng)事人的情感，等等。涉案民意除了具備上述大眾民意的一般特點(diǎn)以外，還具備兩個(gè)特點(diǎn)：事后性，它是在作為評(píng)價(jià)對(duì)象的案件事后發(fā)生的；非法律性，由于涉案民意是在法庭以外形成的，它不可能受合法性左右。相反，由于民意的情感性與法律的規(guī)范性之間的沖突，涉案民意通常具有反法律性——通常反映了背離法律的意愿。

二、涉案民意不應(yīng)當(dāng)作為判決依據(jù)

那么，我們進(jìn)一步要問，涉案民意應(yīng)不應(yīng)當(dāng)作為審判的依據(jù)呢？回答自然是否定的，可以從三個(gè)方面來分析。

（一）涉案民意的性質(zhì)與特點(diǎn)決定了它不應(yīng)該作為判決依據(jù)

第一，涉案民意的非規(guī)范性決定了它不應(yīng)當(dāng)成為判決依據(jù)。就其主要內(nèi)容來說，涉案民意的主要成份是情緒，更多是一種憤怒，不是理性，不具有規(guī)范性，這很容易使人們的愿望背離法律，在特殊的情況下還可能發(fā)生群體性的癲狂，產(chǎn)生極大的社會(huì)危害。[14]此種民意審判所造成的惡果在法律史上不乏其例。[15]

第二，涉案民意的多元性與多變性的特點(diǎn)使它無法作為審判的標(biāo)準(zhǔn)。在多元的社會(huì)里，在不同的利益主體之間形成的涉案民意的多元性是不言而喻的；由于不同的利益、法律感、情感等原因，涉案民意的多變也是客觀的現(xiàn)實(shí)。多元與多變的民意作為判決依據(jù)會(huì)違背審判的形式正義要求。

第三，民眾對(duì)于涉案民意產(chǎn)生的基礎(chǔ)即個(gè)案信息的掌握不全使涉案民意不可能形成正確的判斷。眾所周知，信息與主體的先見決定了人們對(duì)案件的判斷。我們即使不考慮涉案民意主體（不特定的個(gè)體）所掌握的法律信息的不全，只要考慮他們關(guān)于個(gè)案信息的不全，就可以看出民意對(duì)案件的“判決”是盲目的。這種信息不全基于：（1）民意關(guān)于案件事實(shí)的信息是在法庭判決之前形成的，而在法庭查證、雙方對(duì)質(zhì)以前，人們關(guān)于案件事實(shí)的信息是不可靠的；（2）對(duì)于絕大多數(shù)民眾來說，知曉案件事實(shí)的渠道是道聽途說，在口耳相傳、媒體傳播的過程中，信息失真不可避免；（3）爭(zhēng)議的雙方或者一方為了爭(zhēng)取民意支持，可能對(duì)事實(shí)進(jìn)行剪裁甚至可能偽造信息，媒體也可能為了自身利益而掩蓋事實(shí)真相，這一點(diǎn)在缺乏新聞自由的地方會(huì)十分嚴(yán)重，而這些都會(huì)誤導(dǎo)公眾，形成偏頗甚至癲狂的民意。[16]

第四，民意（涉訴）審判本身作為思維方式與審判所要求的思維方式不一致。民意審判是一種立足于結(jié)果的思維，它更多考慮的是何種判決是“好”的；但是審判的特質(zhì)卻要求審判是一種立足于規(guī)則的思維，從規(guī)則與個(gè)案事實(shí)中推理出符合規(guī)則的結(jié)論。民意審判的思維必然產(chǎn)生兩種不利結(jié)果：一是當(dāng)事人的權(quán)利被判決的“好結(jié)果”犧牲，二是傷害法律的權(quán)威與法律的統(tǒng)一性。

第五，民意（含涉案民意）容易被操縱的特性使涉訴民意很容易被人利用，成為達(dá)到非法目的的手段。民意的可操縱性在人類經(jīng)驗(yàn)中比比皆是。在“”中，“階級(jí)斗爭(zhēng)為綱”成為最大的“民意”，在這樣的“民意”中，劉少奇和鄧小平成為黨內(nèi)最大的兩個(gè)“走資派”，劉少奇則進(jìn)一步被打成十惡不赦的叛徒、內(nèi)奸、工賊。[17]應(yīng)當(dāng)指出，民意被操縱是不可避免的，上述民意的性質(zhì)告訴我們，完全不被操縱的民意是不存在的。即使在現(xiàn)代民主國(guó)家，民意被操縱也是常有的事。[18]當(dāng)然，在不同的社會(huì)條件下，它被操縱的程度是不同的。一個(gè)顯而易見的邏輯是，民意被操縱的可能性與言論自由的保障程度成反比。在民事審判與行政審判上，被操縱的民意審判的結(jié)果是對(duì)法律所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)體系構(gòu)成破壞，侵犯人的權(quán)利；在刑法方面，更可怕的結(jié)果是民意成為私人陷害和政治迫害的工具，這方面的事例俯拾皆是，影響最大的冤案當(dāng)屬耶穌之死。[19]

第六，如果一般地說民意不能作為斷案的依據(jù)，那么，我國(guó)的民意就更不能成為斷案的依據(jù)：一方面因?yàn)槲覈?guó)表達(dá)自由的制度不健全，民意極易變態(tài)；另一方面是因?yàn)槲覈?guó)沒有形成中立的、量化民意的制度，即民意測(cè)驗(yàn)。因此，我國(guó)的所謂民意極有可能是一種感覺，一種非理性的、有時(shí)是瘋狂的情感，它常常是權(quán)力者的主觀臆斷。

第七，即使不考慮上述六個(gè)方面，只要明確涉案民意發(fā)生在“案后”這一簡(jiǎn)單的事實(shí)，一個(gè)具備起碼法律常識(shí)的人就不應(yīng)當(dāng)主張考量民意，因?yàn)檫@對(duì)當(dāng)事人構(gòu)成溯及既往，嚴(yán)重違背公平正義這一司法的根本目的，這也是對(duì)當(dāng)事人人格尊嚴(yán)的冒犯。

（二）民意審判有違審判法治原則

眾所周知，法治已經(jīng)入憲，在第22屆世界法律大會(huì)上說：“法治是人類文明進(jìn)步的重要標(biāo)志。法治是以和平理性的方式解決社會(huì)矛盾的最佳途徑。”[20]審判理當(dāng)遵守法治原則。什么是法治？法治是一項(xiàng)政治原則，法治原則要求權(quán)力行為應(yīng)當(dāng)有法律依據(jù)，就審判權(quán)的行使來說，它必須遵守法律，這就是審判法治原則。遵守審判法治原則是社會(huì)賦予法官的義務(wù)，是法官行使職權(quán)的前提條件。關(guān)于這一點(diǎn)，拉德布魯赫關(guān)于“人民利益”的論述很有警示意義。拉德布魯赫說：“將法和臆想的或者自稱的民眾利益等量齊觀，就把法治國(guó)家變成了非法治國(guó)家。”[21]“人民利益”尚且如此，更何況無任何確定性可言的民意？

將上述審判法治原則與大眾民意相比較，我們就可以看到民意審判在下述幾個(gè)方面與審判法治原則相悖。

第一，民意審判會(huì)破壞法治建立的基礎(chǔ)與保障的對(duì)象——權(quán)利義務(wù)體系。法治是一種理解的框架，這個(gè)框架“將我們自己和他人視為權(quán)利和義務(wù)的主體加以考量”。[22]這就是說，法治的實(shí)質(zhì)是法律所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)體系及其實(shí)現(xiàn)。[23]權(quán)利義務(wù)體系不僅是法治建立的基礎(chǔ)，也是法治保障的對(duì)象。民意審判無疑是對(duì)法律所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)體系的破壞，侵犯了當(dāng)事人的權(quán)利。從刑事審判的角度來看，更將直接危及被告的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身自由權(quán)乃至生命權(quán)。[24]

第二，民意審判的一個(gè)重要負(fù)面結(jié)果是它傷害法的安定從而在根本上傷害了法治。誠(chéng)如布

魯諾?萊奧尼所說，“法律的確定性”是古典意義上的法治的本質(zhì)特征之一，如果不能保障法律的確定性，法治是不可能維系的。[25]法治就是法的規(guī)制，它的首要意義是形式的——法得到遵守，形式意義的法治成功與否的關(guān)鍵在于法的安定。民意審判構(gòu)成對(duì)法律安定的傷害。因?yàn)槊褚馀袥Q正當(dāng)性的立足點(diǎn)在于個(gè)案的解決，并且將“個(gè)案解決”這一價(jià)值置于法的安定之上，這必然會(huì)導(dǎo)致對(duì)法的安定的傷害。民意審判對(duì)于法的安定的傷害表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是在時(shí)間上有礙法律的穩(wěn)定；二是在空間上有礙法制的統(tǒng)一。民意審判不僅損害實(shí)體法，而且損害作為審判活動(dòng)依據(jù)的程序法。程序法設(shè)置的根本目的是為了實(shí)體法的正確落實(shí)和當(dāng)事人程序權(quán)利之保障，民意進(jìn)入審判就使程序成為民意取得正當(dāng)性的工具，使原本依程序而行的莊嚴(yán)審判變成了滑稽的“審判秀”。被操控的審判秀“與我們所期冀的法治理想狀態(tài)相去甚遠(yuǎn)，而審判中的表面現(xiàn)象也脫離了審判的實(shí)質(zhì)”。[26]

第三，從刑事審判角度來看，民意審判直接違反罪刑法定原則。罪刑法定原則是法治原則在刑事審判中的延伸，罪刑法定原則的基本要求是法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不受罰，罪刑法定原則還要求不得引用非正式淵源作為刑法法源，民意判決直接違反上述罪刑法定原則的三點(diǎn)要求。刑事審判當(dāng)遵守罪刑法定原則是我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第3條的規(guī)定。因此，起碼在刑事審判中，考量民意具有直接違法性。

第四，民意審判的最大危害是助長(zhǎng)法官的專橫，從而從根本上葬送法治。法治是規(guī)則之治，而規(guī)則不會(huì)自己說話，真正說話的是法官，誠(chéng)所謂“法官是會(huì)說話的法律”。如果法官不能對(duì)法律是什么作出自己的裁斷，則不存在法治，所以西方有人說“法治乃法官之治”。但是，法官之治成為法治的前提是對(duì)法官嚴(yán)格的規(guī)則治理，沒有對(duì)法官的規(guī)則治理必然會(huì)導(dǎo)致法官專橫，法官專橫無疑是民主社會(huì)所不能容忍的。前已論及，涉案民意具有多元、流動(dòng)、易變性，誰有權(quán)在多種不同的意見中確定哪個(gè)是“民意”，誰的意志就勢(shì)必凌駕于法律之上。結(jié)論十分明了：民意審判徒有民主的外表，骨子里卻是法官專橫。[27]法官專橫的一個(gè)衍生性結(jié)果就是助長(zhǎng)法官的腐敗。這一結(jié)果恰恰與大多數(shù)持民意審判論者的主觀愿望相反。

（三）民意審判違反現(xiàn)行法律

即使不考慮民意的性質(zhì)和法治兩大因素，單單就形式合法性來看，民意審判也具有違法性。我國(guó)關(guān)于審判權(quán)行使依據(jù)的法律規(guī)定可以分為憲法和法律兩個(gè)層面。在憲法層面，是現(xiàn)行《憲法》第126條，以往人們對(duì)《憲法》第126條只理解其中司法獨(dú)立的內(nèi)容，忽略了其中包含的審判元規(guī)則：審判當(dāng)“依照法律”。法律層面又可以分為兩個(gè)部分：規(guī)定法官權(quán)利義務(wù)的法官法和三大訴訟法。根據(jù)《法官法》第7條規(guī)定，法官應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守憲法和法律，審判案件必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。這就將《憲法》第126條的規(guī)定明確為法官行使職權(quán)時(shí)的法定義務(wù)。具體規(guī)定訴訟程式的三大訴訟法典（《刑事訴訟法》第6條、《民事訴訟法》第7條、《行政訴訟法》第4條）都明明白白地規(guī)定訴訟“必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”。上述憲法、法律條款都明確無誤地規(guī)定判決依據(jù)是“法律”，這表明法官的判決依據(jù)只能是法律，否則構(gòu)成違法。當(dāng)然，這里的“法律”應(yīng)作廣義解，它包括當(dāng)代中國(guó)不同的法律淵源，也包括法律的二大要素：規(guī)則和原則。在選擇法律的原則、選擇非正式法律淵源的時(shí)候，必須以符合法律精神和法律這一事物的基本特質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，不能將違反法律精神和不符合法律基本特質(zhì)的東西作為法律。法律的基本特質(zhì)是什么？起碼有三點(diǎn)是必備的：一是規(guī)范性；二是有客觀性，它不是主觀的情緒；對(duì)于刑法等侵害性法律，還要求具備第三點(diǎn)，即“先在性”，它是先于待決案件存在的。無論從何種角度考量，民意都不是法律，因此，審判決不能依民意。

三、民意審判理由批判

前已論及，學(xué)界與主流媒體對(duì)民意審判的弘揚(yáng)通常是想當(dāng)然的，是混淆大眾民意與法律民意，將涉案民意等同于法律民意。其不可取不用申論。但是，有一些提倡民意審判的觀念卻是值得一辯的。

一是以人民立法來論證民意審判（司法）的正當(dāng)性。有學(xué)者認(rèn)為：“人大代表可以立法，為什么就不能介入司法呢，雖然有人不懂法，但卻懂得是非曲直。”這一論證思路存在三個(gè)問題：第一，違反同一律。前文“人大代表可以立法”這一短語中的“人大代表”和后文“介入司法”的“人大代表”不是同一個(gè)概念。“人大代表可以立法”這一短語中的“人大代表”是集合概念，指人大代表整體，作為個(gè)體的代表和任何一個(gè)部分的代表都不能立法，確切的是指人民代表大會(huì)制度。離開了人民代表大會(huì)，任何人大代表都無權(quán)立法；[28]而后文“介入司法”的“人大代表”恰恰不是作為整體的人大代表，而是不特定的個(gè)體。可見，以“人大代表立法”的正當(dāng)性來論證“人大代表司法”的正當(dāng)性違背了同一律。第二，缺乏分工觀念和合法性觀念。即使不存在上述邏輯問題，以人大代表立法的正當(dāng)性來論證人大代表司法的正當(dāng)性也是有問題的，論者明顯將人大代表看作了一個(gè)無所不能的“特命全權(quán)代表”，成為高居于人民及其法律之上的特權(quán)者，這顯然不符合法治觀念。人大代表是人民選舉出來在某一方面按照人民的授權(quán)行使職務(wù)的個(gè)體，他的職務(wù)是由法律規(guī)定的。在我國(guó)，法律規(guī)定的人大代表的職權(quán)是立法而不是司法。第三，將個(gè)別（部分）人大代表的話當(dāng)作高于法律的所謂“民意”是十分危險(xiǎn)的，它事實(shí)上是將人大代表看作超越于法律之上的特殊人物，它將化解法治的底線——法律應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶袷亍?/p>

二是以事實(shí)上存在民意審判來證明民意審判的正當(dāng)性，這一思路值得商榷。這一方面提得最多的是“許霆案”，一些人將該案作為民意審判的典范，并進(jìn)一步將其作為提倡民意審判的理由。[29]其實(shí)，“許霆案”最終是依據(jù)民意還是依據(jù)法律、它的判決理由、最終的定罪量刑是否適當(dāng)都是值得討論的問題。退一步說，即使該案是依據(jù)民意作出的判決，并且是對(duì)的，也不能證明民意審判的正當(dāng)性。一個(gè)簡(jiǎn)單的理由同樣是事實(shí)的，并且可能是更為有力的：對(duì)張志新的判決是依據(jù)“民意”的，對(duì)“右派”、對(duì)“走資派”的判決是依“民意”的（如果有判決的話），但都是錯(cuò)案，這已經(jīng)為歷史所證實(shí)。可以這樣說，民意審判產(chǎn)生的錯(cuò)判、制造的冤假錯(cuò)案，遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于正確的判決。[30]其實(shí)，以“許霆案”依民意審判的事實(shí)為證據(jù)來證明民意審判的正當(dāng)性是一個(gè)休謨問題：從事實(shí)證不出價(jià)值。從邏輯上來說，從實(shí)然判斷不能推導(dǎo)出一個(gè)應(yīng)然判斷。[31]

三是認(rèn)為民意審判有利于息訟服判。首先當(dāng)指出，這是一種司法實(shí)用主義的態(tài)度，息訟服判作為審判的目標(biāo)本身是有問題的。[32]即使從息訟服判這一點(diǎn)來看，民意審判也只有短期效用，長(zhǎng)期來看它是得不償失的。因?yàn)榉蓹?quán)威的取得不在大眾民意，恰恰在于它的形式——法律就是法律，判決就是判決（除非它不合法律），民意審判使法律的權(quán)威、判決的權(quán)威受到致命傷害。同時(shí)，民意審判將產(chǎn)生對(duì)判決有害的社會(huì)心理效應(yīng)：既然民意可以左右判決，就可以制造民意以左右判決，更可以在審判后以民意變更判決。其結(jié)果是為人們抵制判決的效力提供心理支撐，并誘導(dǎo)纏訟。近年涉訴信訪陡增的一個(gè)重要因素就與這種社會(huì)心理有關(guān)。

四是有人認(rèn)為民意審判有利于對(duì)法官的監(jiān)督，從而有利于防治法官腐敗。這是想當(dāng)然的結(jié)果。在其他社會(huì)條件相同的情況下，法官自由裁量權(quán)的大小與腐敗成正比，因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)是法官尋租的“賣品”，“賣品”越大，自然其換得的利益就越大。將民意納入判決依據(jù)，大大加強(qiáng)了法官的自由裁量權(quán)，這是毫無疑問的。所以，民意審判只會(huì)促使法官進(jìn)一步腐敗，而不是阻止法官腐敗。另外，民意審判還會(huì)為法官犧牲法律以討好民意、犧牲法律以奉承上級(jí)、為自己謀取私利這一“隱性腐敗”提供借口。民意審判其實(shí)是職業(yè)道德的墮落，孔子云“鄉(xiāng)愿，德之賊也”，今以法治觀之，“（審判上的）鄉(xiāng)愿，法治之賊也！”

四、民意審判與審判元規(guī)則

我們上面討論的核心問題其實(shí)是一個(gè)關(guān)乎審判行使的“元初正當(dāng)性”問題——審判元規(guī)則問題。所謂“元規(guī)則”是指在不同規(guī)則間作出選擇的更抽象的規(guī)則，“這種更抽象的規(guī)則，我們稱之為元規(guī)則。”[33]審判元規(guī)則是指選擇審判規(guī)則時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守的規(guī)則，這里的“選擇審判規(guī)則”有別于在不同的法源或不同位階中選擇法律，而是指何種權(quán)威可以作為審判依據(jù)這一終極意義上的選擇。遵守審判元規(guī)則是審判的合法性基礎(chǔ)，是政治體有序運(yùn)行的基本規(guī)則。審判元規(guī)則不是來自司法權(quán)本身，恰恰是外在于審判權(quán)、高于審判權(quán)、規(guī)范審判權(quán)的，它是社會(huì)認(rèn)同審判權(quán)的前提，是審判權(quán)行使的“基本規(guī)范”。在早期社會(huì)中，審判元規(guī)則是具有憲法性質(zhì)的基本習(xí)慣，在現(xiàn)代憲政社會(huì)，審判元規(guī)則則是憲政基本原則的一部分。審判元規(guī)則可以看作是司法權(quán)與社會(huì)達(dá)成的一項(xiàng)契約，是審判機(jī)關(guān)從社會(huì)中取得審判權(quán)的對(duì)價(jià)。

審判元規(guī)則是隨著人類社會(huì)的進(jìn)步而不斷進(jìn)化的。審判元規(guī)則的發(fā)展大體上可以分為三個(gè)階段：民意規(guī)則階段、法律優(yōu)先規(guī)則階段、法律唯一規(guī)則階段。

民意規(guī)則是原初的審判元規(guī)則。[34]所謂民意規(guī)則是指審判唯民意是從，這是初民社會(huì)的審判元規(guī)則，是人類“法律蒙昧”階段所遵循的審判元規(guī)則。在這一情勢(shì)下，審判雖然事實(shí)上遵守一定的規(guī)則，但是對(duì)規(guī)則的尊重還處于蒙昧階段，判決取決于民意。在理論上，一般民意可以分為情感與規(guī)范理性兩部分，前者是個(gè)案觸發(fā)的情感，后者是社會(huì)積淀下來的規(guī)范——法律。審判主要與其中的社會(huì)規(guī)則部分（即法律）相關(guān)。但是在早期小型社會(huì)中，左右審判的情感與規(guī)范理性是混沌不分的，它最終以民意的形式表現(xiàn)出來，判決便是民意。在此種情勢(shì)下，究竟是按照規(guī)則還是情感定讞是不清楚的。但是事實(shí)上，由于早期規(guī)則的客觀性程度差，情感審判便不可避免，許多人就此成了公眾情感的祭品。[35]

法律優(yōu)先規(guī)則是指審判當(dāng)優(yōu)先適用法律，法律成為審判的主要依據(jù)，但是大眾民意仍然可以種種理由進(jìn)入審判，這是前現(xiàn)代大型社會(huì)的審判元規(guī)則。這一元規(guī)則的確定性（法律的優(yōu)先性）是逐漸提高的，在這一規(guī)則確立的早期階段，民意常常戰(zhàn)勝法律而成為最終的判決依據(jù)。這一審判元規(guī)則的確立是社會(huì)長(zhǎng)期演化的結(jié)果。在民意審判規(guī)則下，由于社會(huì)規(guī)模的擴(kuò)大和人類經(jīng)驗(yàn)、理性的積累，早期混沌的民意便發(fā)生分化，其中的規(guī)范理性成分逐漸增長(zhǎng)并客觀化為反復(fù)適用的判決依據(jù)，而其中的情感部分便以大眾民意的形式存在。伴隨這一進(jìn)程的是審判逐漸向法律靠攏而遠(yuǎn)離大眾民意，法律優(yōu)先便逐漸成為審判的元規(guī)則。這一進(jìn)化的形式標(biāo)志便是習(xí)慣法的成文法化（在判例法國(guó)家則為判例法的形成）及獨(dú)特的審判機(jī)關(guān)（早期它是兼有其他權(quán)力的）的產(chǎn)生。但是在人治社會(huì)里，由于人的權(quán)威大于規(guī)則的權(quán)威，也因?yàn)槿狈τ行鐣?huì)建制以制約審判權(quán)，民意便以種種冠冕堂皇的名義左右審判，在法律的形式效力與權(quán)力的裁量之間達(dá)成一種奇妙的平衡。這一平衡是以“個(gè)案公正”的面貌取得合法性的。中國(guó)古代司法一方面強(qiáng)調(diào)依法審判、另一方面強(qiáng)調(diào)情、理、法的兼顧便具有典型性。[36]

法律唯一規(guī)則是指這樣一種審判元規(guī)則，審判只能依據(jù)法律，法律成為審判的排他性權(quán)威。這個(gè)法律包括規(guī)則和原則，其他的權(quán)威作為判決依據(jù)必須取得法律的樣態(tài)。這是現(xiàn)代法治社會(huì)的審判元規(guī)則。這一規(guī)則的主要意義在于在審判元規(guī)則問題上排斥權(quán)力的裁量，在形式上將審判權(quán)置于法律的絕對(duì)權(quán)威之下。法律唯一的審判元規(guī)則排斥法律以外的任何權(quán)威作為審判的依據(jù)，民意自然被拒之于法庭之外，適用法律以外的權(quán)威構(gòu)成違憲。此一審判元規(guī)則通常是由憲法規(guī)定的，并且是由獨(dú)立的立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)和法院這一相互牽制的權(quán)力架構(gòu)來保障的，它的憲法表達(dá)就是幾乎所有現(xiàn)代憲法中都有的一條規(guī)定：法官獨(dú)立審判，只服從法律。為實(shí)現(xiàn)這一審判元規(guī)則，許多地方都形成了一些制度性與學(xué)理性的規(guī)定。，例如，考量民意在英國(guó)普通法中構(gòu)成“非理性”——考量了不當(dāng)考量的要素，這通常意味著判決的無效。在一些國(guó)家，則形成了“隔離民意”的制度，即延期審理和變更管轄。[37]

上述審判元規(guī)則進(jìn)化過程的實(shí)質(zhì)是司法逐步接近形式理性的過程。從審判與大眾民意的關(guān)系維度來看，則是逐漸從審判中祛除大眾民意的過程，即審判告別情感走向理性的過程。與西方國(guó)家相較，我國(guó)審判元規(guī)則的進(jìn)化要艱難得多。

民意審判在我國(guó)也存在過相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)期，[38]從民意規(guī)則向法律優(yōu)先規(guī)則的進(jìn)化大致發(fā)生在習(xí)慣法的成文化時(shí)期——公元前6世紀(jì)的春秋晚期，至漢代這一過程大致完成。雖然不同朝代法律優(yōu)先得到尊重的程度不同，但是作為法定的審判元規(guī)則，法律優(yōu)先一直通行到清末。清末西方法律文化與中國(guó)法律文化的直接沖突之一就是審判元規(guī)則的沖突，為使自己融入國(guó)際社會(huì)，也為自己的合法性得到國(guó)際社會(huì)的認(rèn)同，清政府進(jìn)行了具有憲政意義的變法。這一變法包括兩項(xiàng)具有改變審判元規(guī)則意義的重大舉措：建立了專司審判的機(jī)構(gòu)——審判衙門，制定《憲法大綱》。1908年欽定《憲法大綱》的重要內(nèi)容之一就是改變通行了2500年之久的審判元規(guī)則，實(shí)行法律唯一的法治社會(huì)審判元規(guī)則。[39]雖然這一元規(guī)則最終并沒有真正落實(shí)，但是它卻表明審判元規(guī)則開始向第三階段演化。這一審判元規(guī)則的真正落實(shí)是在民國(guó)時(shí)期。盡管民國(guó)時(shí)期的審判有種種弊端，但是從整體上來看，民國(guó)時(shí)期已經(jīng)實(shí)行了法律唯一的審判元規(guī)則。其代表性法律規(guī)定是《中華民國(guó)臨時(shí)約法》第49條[40]以及其他憲法性文件和一系列民、刑、訴訟基本法的規(guī)定。

1949年以后，最早確立新中國(guó)審判元規(guī)則的文件是1949年2月22日的《中共中央關(guān)于廢除國(guó)民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》，[41]這一指示規(guī)定的審判元規(guī)則分為過渡性規(guī)則和正式規(guī)則。在新法律不完備的情況下實(shí)行的過渡性審判元規(guī)則是：“有綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議規(guī)定者，從綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議之規(guī)定；無綱領(lǐng)、法律、命令、條例、決議規(guī)定者，從新民主主義的政策。”法律完備后的正式審判元規(guī)則是“以人民的新的法律作依據(jù)”，這是一個(gè)法律唯一的元規(guī)則。由于社會(huì)的過渡性質(zhì)，1954年《憲法》制定前實(shí)際上實(shí)行的是前者而非后者。例如，建國(guó)初期《關(guān)于處理女犯、少年犯、老年犯及病殘犯的指示》中，對(duì)部分老年犯、女犯及病殘犯是否保釋的若干條件中，都有“經(jīng)群眾同意”的規(guī)定；在鎮(zhèn)壓反革命運(yùn)動(dòng)中，也明確規(guī)定“判處死刑一般需經(jīng)過群眾”，各種人民法庭貫徹的則是完全的“民意規(guī)則”這一審判元規(guī)則。1954年以后，這一審判元規(guī)則被1954年《憲法》第78條的規(guī)定所取代，該法明確規(guī)定：“人民法院獨(dú)立進(jìn)行審判，只服從法律。”

但是，由于長(zhǎng)期的立法滯后，法律（包括民、刑基本法及訴訟基本法）嚴(yán)重缺失，加上在1950年代中期以后逐漸發(fā)展起來的“左”傾反法治思潮的影響，1954年《憲法》長(zhǎng)期被懸置，該法規(guī)定的審判元規(guī)則長(zhǎng)期擱置直至被主流意識(shí)形態(tài)所批判，事實(shí)上的審判元規(guī)則是“政策優(yōu)先”，由于政策的抽象性與不確定性，加上不久以后群眾運(yùn)動(dòng)治國(guó)的興起，民意再次成為重要的審判依據(jù)。反右運(yùn)動(dòng)以后直到“”，事實(shí)上的審判元規(guī)則就回到了“民意規(guī)則”。[42]

1978年的思想解放運(yùn)動(dòng)使全國(guó)人民從“”的無法無天中醒來，制定了1982年《憲法》。1982年《憲法》第126條重新宣示了法律唯一的審判元規(guī)則。[43]在認(rèn)識(shí)上，法學(xué)界開展了影響深遠(yuǎn)的政策與法律關(guān)系的大討論，這一討論實(shí)質(zhì)上是對(duì)在中國(guó)實(shí)行了30多年的“民意審判”這一審判元規(guī)則的反思。這一大討論影響了中國(guó)歷史進(jìn)程的一個(gè)結(jié)果是：起碼在法律界，“立法依政策，司法按法律”的思想得到廣泛認(rèn)同。這表明在理論上中國(guó)的審判元規(guī)則也開始進(jìn)入現(xiàn)代，向法治社會(huì)挺進(jìn)。[44]隨著立法的不斷進(jìn)步，法律唯一的審判元規(guī)則得以實(shí)證法化。在法律實(shí)務(wù)中，民意對(duì)司法的影響逐漸減弱，在許多法律人的心目中，考量民意已不具有合法性。但是在司法實(shí)踐中，法律外因素（其中包括民意）影響審判的情況始終頑強(qiáng)地存在，每當(dāng)運(yùn)動(dòng)治國(guó)思潮抬頭的時(shí)候，民意便開始在審判中發(fā)威。不過就總體而言，法律唯一的審判元規(guī)則還是得到了遵守，民意審判并沒有取得憲法法律上的正當(dāng)性，在觀念上，民意審判也受到法律人有力的抵制。讓我們從立法、法觀念兩個(gè)方面來論證。

在立法上，審判元規(guī)則在憲法和法律中的地位日益彰顯。1982年《憲法》的修改過程正是法律唯一這一審判元規(guī)則進(jìn)一步強(qiáng)化的過程，其中尤以“治法”和“人權(quán)”入憲這兩者最為重要。三大訴訟法和法官法的制訂與修改的過程也是其法律地位日益強(qiáng)化的過程。在執(zhí)政黨的文件中，也未見改變審判元規(guī)則的內(nèi)容。2004年9月19日中國(guó)共產(chǎn)黨第十六屆中央委員會(huì)第四次全體會(huì)議通過《中共中央關(guān)于加強(qiáng)黨的執(zhí)政能力建設(shè)的決定》，這一重要文件要求司法“為在全社會(huì)實(shí)現(xiàn)公平和正義提供法制保障”，也沒有提及民意。[45]在讀者有限的閱讀范圍內(nèi)，黨和政府的文件里使用“民意”一詞，其評(píng)價(jià)的對(duì)象是“決策”、“工作”而不是個(gè)案判決。

在法觀念上，依法審判這一審判元規(guī)則也得到了尊重。這可以從一般輿論和專業(yè)論文兩個(gè)角度來分析。《人民日?qǐng)?bào)》通常被認(rèn)為是正確輿論的代表。改革開放以后，《人民日?qǐng)?bào)》第一次關(guān)注司法與民意關(guān)系的文章出現(xiàn)在1996年的“嚴(yán)打”中，“這次‘嚴(yán)打’斗爭(zhēng)是解決當(dāng)前社會(huì)治安問題的客觀需要，合乎民情，順乎民意，得到廣大人民群眾的衷心擁護(hù)。”[46]這里雖然講的是司法，但也不是指?jìng)€(gè)案考量民意，而是指“嚴(yán)打”運(yùn)動(dòng)，指司法機(jī)關(guān)總體的工作而言。2001年開始出現(xiàn)提倡對(duì)司法的民主監(jiān)督文章，但是文章明確提出防止“造成強(qiáng)制性民意審判或‘媒介審判’”，文章特別強(qiáng)調(diào)“司法公正當(dāng)然主要由司法獨(dú)立來保證”。[47]同年一篇介紹優(yōu)秀法官的文章將“順民心、合民意”同司法工作聯(lián)系起來，但是文章的題目還是“唯法至上”。實(shí)際上作者的用意在于以實(shí)現(xiàn)法律的行為來“順民心、合民意”，作者筆下的“民意”其實(shí)是法律。[48]2002年，時(shí)任最高人民法院院長(zhǎng)肖揚(yáng)在法院工作報(bào)告中使用了“順民心、合民意”的說法，但是這里民意評(píng)價(jià)的對(duì)象是法院整體的工作而不是指具體案件的審判，且評(píng)價(jià)的主體是人民全體，而非不特定的民眾。[49]2004年在關(guān)于人民陪審員制度的討論中，《人民日?qǐng)?bào)》上開始出現(xiàn)“民意審判”的苗頭，有些文章將人民陪審員的優(yōu)勢(shì)表達(dá)為“人民陪審員來自群眾，了解民情，代表民意”。[50]但是其還沒有直接提倡個(gè)案審判要考量民意。《人民日?qǐng)?bào)》上出現(xiàn)個(gè)案審判考量民意的文章是最近的事。

與一般輿論性文章相比，法律類論文中提倡個(gè)案考量民意的文章則出現(xiàn)得要早些。在中國(guó)期刊網(wǎng)上檢索的結(jié)果是：在論及司法問題的文章中，首次出現(xiàn)以“民意”為關(guān)鍵詞的文章是在1994年，出現(xiàn)的頻率分別是：1994年1篇，1995年3篇，1997年1篇，1998年4篇，1999至2003年均為1篇，2004年7篇，2005年5篇，2006年10篇，2007年4篇，2008年不到半年就達(dá)8篇。總體的結(jié)論是，從1990年代中期開始出現(xiàn)討論民意與司法的文章，但是一邊倒地提倡民意審判，其關(guān)鍵性的轉(zhuǎn)捩點(diǎn)發(fā)生在2008年。

從上述簡(jiǎn)單的歷史描述可以得出一個(gè)簡(jiǎn)單結(jié)論：審判元規(guī)則的進(jìn)化是人類司法理性化進(jìn)程的關(guān)鍵性一環(huán)；改革開放前我國(guó)實(shí)行的是民意審判這一原始的審判元規(guī)則，改革開放以來我國(guó)司法的最大進(jìn)步是確立了現(xiàn)代審判元規(guī)則。但是由于種種原因，這一審判元規(guī)則的實(shí)效不夠理想，我們現(xiàn)在面臨的任務(wù)是堅(jiān)持與發(fā)展這一改革開放的重要成果，防止審判元規(guī)則的倒退。

五、結(jié)論

民意審判是最近出現(xiàn)的重要思潮，作為一種大眾民意之涉案民意所具有的多元性、易變性、非理性、易受操縱性、案后性等特點(diǎn)決定了民意審判違反司法的終極目標(biāo)——公平正義；在現(xiàn)代，民意審判不但違反法治原則，且具有直接違法性。學(xué)界主張的民意審判的理由其實(shí)都經(jīng)不起法理上的推敲。能否依民意審判是個(gè)審判元規(guī)則問題。審判元規(guī)則是終極意義上的“選擇審判規(guī)則”的規(guī)則。人類司法史上的審判元規(guī)則經(jīng)歷了民意審判規(guī)則、法律優(yōu)先規(guī)則、法律唯一規(guī)則三個(gè)階段。法律唯一這一審判元規(guī)則的確立是現(xiàn)代法治國(guó)家的主要標(biāo)志之一。“”及其以前的30年中，由于整體社會(huì)的人治屬性，我國(guó)憲法規(guī)定的現(xiàn)代審判元規(guī)則沒有得到遵守，實(shí)際上實(shí)行的是民意審判這一原始的審判元規(guī)則。改革開放以后，我國(guó)無論在憲法法律上還是在理論、實(shí)務(wù)上都已經(jīng)確立了法律唯一的審判元規(guī)則。我們現(xiàn)在面臨的任務(wù)是如何進(jìn)一步使它得到更好的貫徹，而不應(yīng)當(dāng)猶豫、躊躇，更不應(yīng)當(dāng)?shù)雇恕?jiān)持法治國(guó)家的審判元規(guī)則，這是進(jìn)一步貫徹十一屆三中全會(huì)改革開放精神的需要，也是貫徹“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”這一憲法原則的題中。