小議徇私舞弊不移交刑事案件罪的范圍

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徇私舞弊不移交刑事案件罪是一種新型的瀆職犯罪，是我國刑事法律規定對行政行為進行依法監督的有效手段之一，我國《刑法》第402條規定，刑事案件不移交的主體是行政執法人員，對于負有查禁職責的司法機關不移交刑事案件的《刑法》第399條明確規定以枉法追訴裁判罪追究刑事責任，但是對于負有查處案件職責的紀檢、監察機關徇私舞弊不移交刑事案件的，現行法律并沒有明確規定，顯然法律規定存在疏漏。

隨著行政執法的范圍不斷擴大，行政違紀行為會相應增加，近兩年司法實踐來看，徇私舞弊不移交刑事案件有不斷增加的趨勢。一是有相當一部分職務犯罪案件來源于國家行政機關或紀檢、監察機關的移送，二是部分行政機關，紀檢、監察機關工作人員對違紀與犯罪界限把握不準或存在對干部的“保護意識”，三是個別黨政領導干部政策法律意識不強，在處理上難免產生較大隨意性，特別是在體現黨的絕對領導的今天，對個別腐敗黨政領導干部應給予有效約束、監督，觸犯刑律的應予以嚴懲。該類犯罪系有一定職權的國家機關工作人員所為，其危害程度是直接損害黨和政府形象，威脅著國家的前途和命運，社會危害性比普通刑事案件更大。故應予以從嚴懲處，本文擬將結合有關案例及司法實踐從進一步完善刑事立法的角度探討徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體范圍。

案例一，某區政府部門負責人在工作中收受企業賄賂3萬元，紀檢、監察機關調查核實后，以受賄金額不大，認識態度較好為由，給予撤銷黨內行政職務，沒收違紀所得3萬元的處理，因徇私情而沒有移交司法機關處理。

案例二，某國有企業廠長張某，利用職務之便，以虛列招待費，維修支出為由貪污5萬元，又在購進原材料及修建廠房中受賄3萬元，紀檢機關調查核實后對張某只做了沒收違紀所得8萬元，留黨察看二年的處理，因徇私情沒有移交司法機關處理。

本案中，該紀檢、監察機關工作人員的行為是瀆職行為，應受到法律追究，但紀檢、監察機關是否符合《刑法》第402條規定的徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體資格呢？

徇私舞弊不移交刑事案件罪是指行政執法人員徇私徇情，偽造材料，隱瞞情況，弄虛作假，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的刑事案件不移交司法機關處理，情節嚴重的行為。《中華人民共和國刑法》第402條規定：“行政執法人員徇私舞弊，對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，情節嚴重的處三年以下有期徒刑，造成嚴重后果的處三年以上七年以下有期徒刑。依照上述規定，徇私舞弊不移交刑事案件的行為是犯罪行為，從其特征上看，本罪主體是特殊主體，即：行政執法人員，非行政執法人員徇私舞弊不移交刑事案件的不構成本罪。

行政執法人員是指依法具有行政處罰權的行政機關中承擔執法（主要是指行政處罰）工作的有關人員。包括：公安、審計、工商、稅務、海關、技術監督、衛生等，而在這一主體范圍中卻沒有將紀檢監察機關工作人員納入其中，紀檢、監察機關工作人員對違紀，政紀的黨員干部違紀案件進行了大量查處，對于構成犯罪的依照有關規定移交司法機關立案偵查，司法實踐中，也確有部分構成犯罪的應當移交司法機關而沒有移交的案件，把刑事案件當做違紀案件處理，這顯然違背了法律規定，有放縱犯罪之嫌，情節嚴重的應構成犯罪，但是構成何種犯罪，很難確定把握，定徇私舞弊不移交刑事案件罪，因紀檢、監察機關工作人員不是行政執法人員，不符合該罪的主體要求，定其他罪又不符合該罪的行為特征。

《中國共產黨黨章》明確規定，紀律檢查機關是中國共產黨對黨員，黨員干部和黨的組織遵守黨紀國法的情況進行監督、教育、檢查和執行紀律的職能機關，是中國共產黨的組織機構之一，其職能就是維護黨紀國法，純潔黨的組織，保證黨的團結和統一，鞏固和加強黨的組織，可見，紀律檢查機關工作人員不同于行政執法人員。

《中華人民共和國行政監察法》明確規定，監察機關是人民政府行使監察職能的機關，依照本法對國家行政機關，國家公務員和國家行政機關任命的其他的人員實施監察，監察機關的權限主要是檢查和調查違反行政紀律的行為，并根據檢查、調查結果依法做出監察決定或提出監察建議。監察機關是政府的職能部門屬國家行政機關，但它不同于一般的行政機關，本身不具有行政權，但具備對行政執法機關執法行為依法進行監察和檢查權力，由此可見，監察機關工作人員不是行政執法人員。

根據《中華人民共和國刑法》的“法無明文規定不為罪”的原則，上述兩個案例中紀檢、監察機關工作人員的行為只能認為是違法行為，構不成犯罪，因為此類事情如果發生行政執法人員身上，即可構成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

為了體現法律的嚴肅性和公正性，健全和完善我國現行的刑事法律制度，筆者建議：有關部門應對《中華人民共和國刑法》第402條做出司法解釋，明確規定“《刑法》402條的犯罪主體為特殊主體，即行政執法人員包括紀檢、監察機關工作人員。”或者將《中華人民共和國刑法》第402條修改為：“行政執法人員徇私舞弊對依法應當移交司法機關追究刑事責任的不移交，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，紀檢、監察機關工作人員犯前款罪的，依照前款規定處罰。”