網絡犯罪的國際刑事管轄綜述

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摘要:由于網絡犯罪的跨國性,網絡在各國的普及與發展水平的差異,以及各國的法律制度、風俗習慣的不同,導致針對網絡犯罪的刑事管轄權存在爭議,成為困惑理論界和實務界的一大難題。本文首先界定了網絡犯罪的概念,描述了其特征,并指出傳統刑事管轄理論適用于網絡犯罪國際管轄的不足和新的刑事管轄理論應用于網絡犯罪管轄的現狀,在此基礎上,經過分析和論證,提出自己對解決網絡犯罪國際刑事管轄權沖突問題的一孔之見。

關鍵詞:網絡犯罪;刑事管轄;沖突解決

一、網絡犯罪的特征及概念界定

網絡犯罪的概念是近幾年才使用起來的,并且很少有國外學者進行系統的闡述,在國外法律文獻也很少出現系統的闡述。直到2001年11月,歐洲理事會通過了《關于網絡犯罪的公約》,作為全球第一個打擊網絡犯罪的國際公約,該公約對網絡犯罪進行了比較完整的闡述,即“危害計算機系統、網絡和數據的保密性、完整性和可用性以及濫用這些系統、網絡和數據的行為”,主要指那些通過國際互聯網和其他計算機系統、網絡實施的犯罪,特別是利用互聯網實施的侵犯著作權罪、計算機相關詐騙犯罪、兒童色情犯罪和侵犯信息網絡安全的犯罪行為。[1](P10-11)網絡犯罪具有跨國性、手段的智能性、方式的隱蔽性、危害的嚴重性以及犯罪高黑數性等特征。其中,“跨國性”和“危害的巨大性”是網絡犯罪的本質特性。跨國性是指網絡犯罪往往是通過互聯網進行跨國作案;“危害的嚴重性”表明不僅指危害領域、危害對象、危害結果都具有廣泛性,并且還表現出危害造成損失的巨大性。[2](P21-22)

目前國內學界剖析網絡犯罪的內涵和外延,筆者認為,有代表性的大致有三種:第一種觀點認為,網絡犯罪是指行為人利用網絡專門知識,以計算機為工具對存在于網絡空間的信息進行侵犯的嚴重危害社會的行為。網絡犯罪的行為人必須利用專門知識并使用計算機為作案工具,其侵犯的只能是信息。[3](P2-3)第二種觀點認為,網絡犯罪概念是指以網絡為犯罪工具或犯罪對象,實施危害網絡信息系統安全的犯罪行為。[4](P26-28)網絡是犯罪實施侵犯的工具或對象,侵犯的目的是危害網絡信息系統安全。第三種觀點將網絡犯罪定義為,利用計算機、網絡技術等信息技術或者其特性,危害計算機、網絡和數據安全,危害社會信息安全,社會危害性嚴重行為。[1](P12)網絡犯罪的有特定的環境即互聯網,實施的犯罪行為是不特定的。上述三種觀點在理論上尚未取得共識,網絡犯罪作為全球共同關注的課題,國外已經成熟的關于治理網絡犯罪的經驗,應該作為我們參考的依據。但我們也應該注意,完全按照西方標準來界定和理解網絡犯罪是不可行的,否則按照我國的傳統觀念和風俗習慣,很多人民深惡痛絕的社會丑惡現象無法得到有效規制,亦放縱這些社會丑惡現象的存在和蔓延。從推動和促進規制中國網絡犯罪的角度出發,中國的網絡犯罪的定義既要揭示網絡犯罪的內在本質特征,以利于網絡行為的規范,又要放寬視野,以便把更多的網絡犯罪納入研究的視野。

基于此,筆者同意上述第三種觀點,主要理由在于,網絡犯罪是短時間內發展起來的一種新型犯罪,其中有些行為有刑法條文的規定予以處罰,如非法侵入計算機信息系統的行為;有的行為則是沒有刑法條文的規定,如販賣病毒程序等,后者具有嚴重的社會危害性,但由于刑事立法的滯后,不能依照當前的刑法對其進行處罰。該觀點不僅能概括當前出現并依法處罰的網絡犯罪,還包括了目前沒有納入法律管轄的網絡犯罪,是目前比較完整系統的闡述網絡犯罪的觀點。

二、網絡犯罪對傳統刑事管轄理論的挑戰

一是屬地原則面對的挑戰。根據屬地原則,犯罪地的確定是實施管轄的前提,但網絡犯罪的跨區域性給屬地管轄原則帶來了難題,難題在于如何辯明犯罪行為地與犯罪結果地的刑事管轄權。如1997年巴爾干半島國家克羅地亞的三名中學生在互聯網上侵入美國軍事計算機系統,將美國戰略戰術導彈部署、軍事衛星用途等高度機密文件資料飽覽一通后從容退出。事后美國向克羅地亞提出引渡這三名中學生到美國受審的要求,遭到克羅地亞的拒絕,因為克羅地亞刑法中不承認計算機入侵為犯罪。[2](P106)因此,屬地管轄原則由于網絡犯罪的跨區域性及各國的法律制度,風俗習慣不同而無法有效地管轄網絡犯罪。

二是屬人原則面對的挑戰。一方面,根據我國刑法的規定,非法入侵計算機信息系統罪和破壞計算機信息系統罪的犯罪主體都是自然人,都是要達到刑事責任年齡才可以處罰的。但由于實施網絡犯罪行為的主體有相當一部分是未成年人,有的甚至未達到刑事責任年齡,這個問題沒有得到合理解決,是當前未成年人成為網絡犯罪主力軍的一個重要原因。[5](P28-29)另一方面,單位能否成為網絡犯罪的主體,在理論界存在很大爭議。由于單位具有比自然人更好的條件、人員,在為了達到不正當競爭的目的時,實施網絡犯罪的可能性比較大。由于我國刑法對單位犯罪的規定使得單位犯罪主體在我國刑法中無法承擔完全的責任,致使無法有效遏制單位實施網絡違法犯罪行為。[1](P82)一般說來,國家對本國領域內本國人實施的犯罪行為行使屬人原則是符合國際法原則的,其他國家在正常情況下是不會對該國依照法律行使這種管轄權提出異議的。但對于本國人在外國犯罪時,國家是否也擁有這種管轄權,存在著許多疑義。在司法實踐中,有些國家嚴格奉行領土管轄原則,對于本國人在國外的犯罪一概不予管轄。

三是保護原則面對的挑戰。從理論上說,各國對各該類案件都享有刑事管轄權。但并非所有案件都必須實施實際的管轄。因為,此類案件的犯罪人、受害人、證人及其他利害關系人絕大多數在國外,確實無法全部進行管轄。在司法實踐中,對于嚴重侵犯本國公民利益、影響惡劣的刑事案件,大多數國家都積極主張刑事管轄權。受侵害的國家可以向犯罪人所在國提出引渡犯罪人交付訴訟,或者訴諸其他形式的國際司法協助,要求相關的國家依法追究其刑事責任。保護原則是針對外國人或無國籍人針對本國國家或公民實施犯罪而設置的刑事管轄原則。由于網絡犯罪的跨國性,以及危害的嚴重性性,導致保護原則也無法有效實施。

四是普遍原則面對的挑戰。普遍原則,它主要是針對某些國際犯罪(如空中劫持,滅絕種族,侵害外交代表,販毒,海盜等)由國際條約加以規定,要求締約各國實行普遍管轄。盡管網絡犯罪具有全球性,危害的擴散性,但如果在互聯網上沒有實施條約規定的國際犯罪,就目前立法來看,是無法對網絡犯罪實施普遍管轄的。如果要實施普遍管轄的,不僅要根據網絡犯罪的性質和危害程度,并且需要修訂相關的國際條約。

三、國際社會網絡犯罪的管轄現狀

面對這些挑戰,國內外學者提出了新的刑事管轄權理論。

一是新主權理論。這種理論認為,網絡空間是一個完全脫離現實的空間,其正在形成一個全新的全球性的市民社會,這個社會有自己的組織、道德準則和價值標準,它完全脫離于國家、政府而擁有自治的權力。[6](P35)筆者認為,這種理論是脫離現實的,網絡空間中的道德準則和價值標準盡管在網絡社會發展和規范網民的行為上起到一定的作用,但將其視為法律是不可取的。原因在于,一方面,網絡空間中的道德準則和價值標準成熟性和穩定性不足,互聯網的出現迄今為止只有短短60余年,而其在普通民眾生活中發展和普及距今才20年,讓這20年內形成的道德準則和價值標準來管轄當前發展勢頭迅猛并且變化快捷的網絡犯罪,既無法得到人們的普遍認可,也無法達到遏制犯罪的效果和目的;另一方面,網絡空間的道德準則和價值標準的適用范圍和所起作用有限。由于道德準則和價值標準是軟約束,缺乏對違規行為的監督和懲罰,而違規成本低廉的規則是無法得到尊重和遵守的,亦無法有效保護國家和公民的合法權益。

二是擴大屬地管轄理論。該理論認為,為了保護本國國家和公民的利益,將本國刑事案件的管轄從地域管轄上升到網絡空間的管轄。[7](P31)這種理論在國外已經有了相關的立法,如德國的《多媒體法》中規定,只要部分犯罪行為在德國內實施,德國便有權對犯罪實施管轄。[8](P24)這種理論有一定的積極意義,實施擴大屬地管轄有利于保護本國國家和公民利益,有效遏制針對本國的網絡犯罪;但該理論存在致命的缺陷,因為擴大屬地管轄,必然會造成各國對管轄權的爭奪,一方面增加各國偵查、司法機關的壓力和國際引渡的困難;另一方面會給犯罪人造成訟累,不利于保護人權。

三是網址來源國原則。該理論認為,由于網址是互聯網上是比較穩定的因素,以網址的所在地確定網絡犯罪的管轄權。[9](P39)這種理論在某種程度上有一定的正確性,原因在于行為人在互聯網上的網址是相對穩定的,其產生和變動需要一定的程序和方式,但是,一方面由于互聯網上填寫的信息的真實度低,并且行為人在上網的時候完全可以利用技術手段隱藏自己的網址,使得無法被查詢到;另一方面當網址活動涉及到其他網絡參加者時,與其他參加者所在管轄區域的接觸,這種接觸能否使該管轄區域的法院獲得管轄權,也是需要探討的問題,當這種接觸給多方造成損害時,是否受害方地的法院都擁有管轄權,還是由哪方擁有管轄權,這兩個問題沒有得到合理解釋必然產生國際管轄糾紛。因此,單純利用網址來確定管轄權,會使網絡使用者的行為可能受到任何一個國家的管轄,這顯然無法解決網絡犯罪的管轄權問題。

四是網絡自治論。有學者認為,互聯網給人類社會的影響是空前的,它應擁有高度自治。他們甚至發表了《網絡空間獨立宣言》,認為網絡空間應擺脫傳統地域管轄的觀念,承認網絡空間是一個特殊的地域。網絡空間應該像公海、南極洲一樣游歷于國家主權范圍之外,自己獨有一套網絡法律運作方式,包括網上立法、行政、司法,即所謂的“網絡自治論”。[10](P85)這種理論可以說是相當完美地解決網絡犯罪刑事管轄權沖突問題的方案,因為,一旦發生網絡犯罪案件,被害人或關系人可以通過網絡提出,并且由網絡法院受理,之后法院作出判決。但該理論要成為現實要解決下列問題:其一,網絡自治論能否為國際社會所普遍認可和接受的問題。由于網絡犯罪是新型犯罪,而各國的發展狀況、法律制度和風俗習慣存在差異,并且網絡犯罪在各國的存在發展以及造成的危害程度不同,要讓國際社會普遍認可和接受網絡自治論至少在目前來說,是不可能的。其二,行使網絡管轄的主體問題。由于網絡空間的虛擬性和現實物理空間的差異性,如何劃分網絡空間的管轄權至今沒有定論,那么行使網絡管轄的主體問題也是無法得到解決的。其三,網絡立法行政司法的經費問題。建立網絡空間的司法體系無疑需要經費,經費的來源問題到底由全世界國家來出、發達國家來出還是由主要受害國來出,亦無法得到合理解決。這些問題無法解決導致網絡自治論只能成為專家學者解決網絡犯罪管轄權沖突問題的純粹理論。

五是有限管轄原則。有限管轄原則是指,在屬人管轄之外,以犯罪行為對本國國家或者公民的侵害或者影響關聯性為標準來確定刑事管轄權的有無。這種關聯性的具體含義是指犯罪行為對于本國國家或者公民已經形成實際侵害或者影響,即已經與本國國家或者公民發生了直接聯系。[8](P26)盡管實施該原則能起到打擊網絡,,犯罪的作用,但要得到實施需要解決兩個問題:其一,關聯性的標準問題,要達到什么樣的關聯標準,才夠得上管轄。其二,根據刑法學中網絡犯罪侵犯的法益為犯罪結果發生地或犯罪主要侵害地,由于有限管轄原則以屬人管轄為基礎,無法解決犯罪結果發生地或犯罪主要侵害地管轄即屬地管轄與屬人管轄的沖突問題。

四、解決網絡犯罪國際刑事管轄權沖突問題的思考

網絡犯罪具有的五大特征使得傳統刑事管轄理論和新的管轄理論都無法有效實施,在合理吸收傳統管轄理論的優點的同時,對新的管轄理論也要批判的吸收,筆者認為,要解決網絡犯罪管轄權沖突問題,應采用以有限擴大屬地管轄原則為一般原則;針對特定的網絡犯罪案件分別適用屬人和保護管轄原則;以先理為優原則為補充;[11](P155-171)并采取國際協作原則。

一是以有限擴大屬地管轄原則為一般原則。由于網絡犯罪擁有的犯罪共性,其無法離開特定的空間和特定的時間存在。所以,屬地管轄原則成為實施管轄的前提,而鑒于屬地管轄原則存在的缺陷性和擴大屬地管轄帶來的管轄權爭奪問題,本文提出有限擴大屬地管轄。所謂有限擴大,是指各國都對存在于本國內的網絡犯罪人的居住地、上機地址、犯罪結果發生地、犯罪行為發生地、被害人所在地、服務器所在地進行管轄,遇到上訴地點不同的,由犯罪結果發生地或犯罪造成主要損失地的法院實施管轄。

二是針對特定的網絡犯罪案件分別適用屬人和保護管轄原則。對于一國公民在國外侵犯本國或者本國公民利益的網絡犯罪,可以采取屬人管轄權優先原則。該原則的依據是《中華人民共和國民法通則》第146條第1款的規定,對于犯罪人和受害人是同一個國家的公民,侵犯了本國家的法益,由本國實施管轄更為合理。對于犯罪地的國家來說,盡管犯罪人侵犯了該國的法律秩序,但犯罪人直接侵害的是其本國或公民的利益,出于尊重被侵害國的主權和利益,犯罪地國家應該讓出其管轄權,交由被侵害國的法院管轄。對于在互聯網上實施竊取國家軍事機密、煽動分裂破壞國家統一等嚴重危害國家主權和安全的犯罪,可以采取保護管轄原則。基于對國家的主權和安全的尊重原則,一國對侵犯其國家主權和安全的網絡犯罪實施管轄時,不僅實現了擴大屬地管轄,也實現了保護管轄原則,其他國家出于對等原則必須予以尊重,而不是刻意去尋求管轄權。如果犯罪人已經在犯罪地被起訴,并進入司法程序,或由于其他原因不能被引渡的,出于對被侵害國的尊重,犯罪地的法院需要參照被侵害國的法律,并根據本國的法律,進行審判。

三是以先理為優原則為補充原則。先理為優原則簡稱先理原則,是指當不同地域的刑事管轄權同時出現,按照前述原則不能判斷由哪一地域行使刑事管轄權更為適宜的,以最先受理案件地域的司法機關行使管轄權。先理原則的適用必須以地域有管轄權為前提,由于網絡犯罪的跨國性和造成的危害的難以量化等原因,區分犯罪結果最嚴重的地域有時難以做到,此時有必要考慮采取先理原則。但是當某地司法機關立案偵查并由法院受理后,發現犯罪結果最嚴重地或犯罪地非本地域時,是否應該移交管轄權。筆者認為,不必移交,理由在于,既然該地已經立案偵查并受理案件,該國已經開始行使管轄權,基于對該國主權和管轄權的尊重,并為了及時高效的追訴犯罪,該國可以繼續行使管轄權,但該國在審判時必須要參照被侵犯或主要被侵犯國的法律。

四是國際協作原則。一方面,世界各國需要簽訂國際性的打擊網絡犯罪的公約,其主要目的是尋求打擊網絡犯罪的共同刑事政策,特別是建立適應網絡犯罪的法律體系和國際協助。另一方面,建立網絡犯罪刑事管轄權爭議的協商解決機制,該機制的依據是民事法律所確立的協議管轄司法制度。如果犯罪結果發生地或犯罪造成主要損失地是國外,該國必須與受侵害國依法平等協商解決,若無法協商解決,則報請國際法院,由其裁定解決管轄權問題或直接受理。所以,就目前來說,各國應該根據本國的國情制定打擊網絡犯罪的法律法規,融入國際社會打擊網絡犯罪的司法體系,利用本國和國際社會的力量共同打擊網絡犯罪。

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