地方立法沖突分析論文

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一、地方自治與地方立法

1、地方立法是地方自治的核心

地方的人民代表大會及其常務委員會（簡稱“地方人大”）是最重要的地方自治機關。根據《憲法》的規定，雖然地方人大所行使的是中央下放給地方的國家權力，全國人大對地方人大、上級人大對下級人大行使地方自治職責也有事后監督的權力，但各級人民代表大會都是自下而上進行選舉和監督的，地方人大只對當地人民負責，并不是上級人大或全國人大的執行機關。至于政府和人民法院在地方自治中的作用，則另當別論。地方政府既是同級人民代表大會的執行機關，又都是國務院統一領導下的國家行政機關，這一方面表明地方政府在地方自治中的地位附屬于地方人大，另一方面表明地方政府并不完全是地方自治機關。而地方各級人民法院實質上都是國家設在地方的法院。《憲法》第一百二十八條雖然規定“地方各級人民法院對產生它的國家權力機關負責”，但這一規定對于法院的實際影響僅限于人事任命，而并不及于個案的審判；因為《憲法》還規定“中華人民共和國人民法院是國家的審判機關”、“人民法院依照法律規定獨立行使審判權”，《法官法》又進一步規定“法官是依法行使國家審判權的審判人員”、法官應當“嚴格遵守憲法和法律”的明文規定。總的來說，我國的地方自治并不是一個立法、行政和司法三位一體、相對封閉的系統。地方人大代表當地人民的意志，就地方事務進行決策，所行使的是完全的地方決定權；而地方政府將中央決策和地方決策一體執行，地方法院將全國性的法律、行政法規、部委規章和地方性的法規、政府規章一體適用，則體現了中央集權和地方自治的辯證統一。

地方人大的決策權，包括省級和較大市人大的立法權和各級地方人大的一般決定權。依法制訂的地方性法規和地方政府規章，是司法裁判的依據；而地方人大所作的一般性決議，只能約束當地人大的議事活動和當地政府的行政活動，對司法裁判則并無約束力。因此，地方立法在地方自治中處于核心地位。

2、地方的立法權限

只涉及到特定地方人民利益的事務，除非涉及基本人權，當地人民應當享有完全的決定權，而無須征得其他地區人民的同意。從技術上講，中央也只能將這些事務放權于地方，充分發揮當地人民的智慧和積極性。根據法治原則，凡是法律明確授權地方立法的事項，公民、法人對此享有相應的信賴利益，中央不得隨意收回。即使法律的修改涉及地方自治權限的變更，也必須考慮到以下兩點：第一，對既有的法律關系不產生追溯力，以避免即時多數的暴政；第二，必須有過渡性措施，以便地方對相應事務做出妥善的調整。

我國的地方立法事項包括以下幾類：為執行法律、行政法規的規定，需要由地方性法規作具體規定的事項；屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項；除《立法法》第八條明確規定只能制定法律的以外，尚未制定法律、行政法規的事項；法律規定由地方性法規作出規定的事項，比如某些行政許可和行政處罰的設定；地方規章，即省級和較大市人民政府為具體執行法律、行政法規、地方性法規和規范屬于本行政區域的具體行政管理事項而制定的規章。

地方性法規和地方規章的內容應以行政法為主。民商事活動是不受地域限制的，從本質上講不具有地方性，“商業往來要求全法國有統一的法律”[3]，應當盡可能地在全國范圍內統一規則，否則在跨地域的民商事活動中當事人對法律的基本預期將會喪失。可以說，這是大陸法系和英美法系的一致趨勢。①在我國大陸，民商事活動以意思自治為基本原則，民事法律行為只要未違反法律和行政法規的強制性規定，即對當事人具有法律約束力。這就是說，合同內容即使違反地方性法規和地方規章的規定，也并不喪失其法律約束力。

地方性法規和規章可以在不抵觸法律和行政法規的前提下，制訂對民商活動實施行政干預的規則，并可在行政許可、行政處罰等方面作出補充性規定。但這些規定并不涉及民事法律行為的效力，因此從其調整方法來講并不屬于民商法，而屬于行政法。

地方立法中即使存在民商事規范，也只能是任意性規范。在法國，習慣法被認為是能夠使法律適應地方特殊條件的一個工具，每當法國民法典在某些情況下無法保證全國范圍的一致時，就明確地放手給習慣法。在法國民法典中，相當多的條文直接引入了地方慣例。比如法國民法典第1736條規定，不定期租賃合同的當事人，在按照當地慣例所確定的期限之前發出通知的條件下，可以隨時解除合同。[4]這種習慣法或地方慣例雖然不是由地方立法機關制定的，其效力來自于當地居民的認同，但可以說具有地方自治的性質，是一種法國式的地方性法規。在我國大陸，法律和行政法規也為地方留下了一定的立法空間，在地方性法規中可以有一些任意性規則來填補全國性統一立法的空白。②在當事人沒有明確約定的情況下，地方立法中有關民事權利、義務內容的規定可以推定為當事人的意思表示，在當事人之間產生約束力。但是，根據《合同法》的規定，當事人可以約定排除地方性法規在雙方之間的適用；因此，如果相關各方當事人另有明確約定的，其約定即使與地方性立法抵觸也是有效的。

3、地方性屬人法與地方性屬地法

所謂地方性法律規范，是源自地方性法規和地方規章的行為規范。可以根據效力范圍的不同分為地方性屬人法與地方性屬地法。

所謂地方性屬人法，是指根據當事人的戶籍、住所地、民族等與人的身份、地位相關的因素來確定是否適用的調整特定法律關系的地方性法律規范。

所謂地方性屬地法，是根據法律關系客體所在地或法律事實發生地來確定是否適用的調整特定法律關系的地方性法律規范。從數量上來看，屬地法在地方性法規和地方規章中占了絕大多數。

二、地方間法律沖突的實質

1、地方間法律沖突的概念及成因

法律沖突是指兩個法律規范之間不但在內容上互相抵觸、而且在效力上互相否定的現象。有些學者將上位法與下位法、新法與舊法或者特別法與一般法之間在內容上的歧異稱為法律沖突，這是很荒謬的。上位法優于下位法，新法優于舊法，特別法優于一般法，沖突無從發生，只是法條競合而已。只有在效力層級相同的法律規范之間出現互相抵觸，而又無法作為法條競合加以處理時，才會產生法律沖突。法律沖突使兩個法律規范互相否定對方的效力，致使兩者均無法適用，但根據法律的本旨又應該對特定事項作出具體規定，這就形成了法律漏洞。

所謂地方間法律沖突，是指兩個地方的法規或規章針對特定事項均有明確規定而其規定又互相排斥、互相抵消的法律現象。地方間法律沖突的結果是，當事人的行為按甲地規定為合法而按乙地的規定為違法，或者適用甲地規定即違反乙地的規定（反之亦然）。這種沖突的實質是地方自治權之間的沖突。

如果地方性法規和規章都只對本地的行政機關和法院有約束力，那么就不可能產生地方間法律沖突。但情況并非如此。誠然，一個地方的法規和規章主要是通過當地行政機關和法院來實施的。但是，同一個國家內部各地方之間并不是涇渭分明、互不相干的，在行政和司法上必然存在著一定程序的重疊或交叉。

對于任何一個地方而言，外地法規、規章與本地法規、規章同樣是根據法制統一原則結合在一起的全國整個法律體系的有機組織部分，其效力

也都是來自于相同的憲法和法律，因而都是憲法和法律的延伸，其在法定范圍內對特定人和特定事項的調整，實質上也都是憲法和法律的間接調整，因此，負有執行憲法和法律職責的各地方國家機關理當承認外地的法規和規章對于特定人和特定事項的效力。任何一個地方不但有適用當地的法規、規章的義務，也有適用國內其他地方的法規、規章的義務，因為無論何地的法規、規章均為整個國家的法律體系的有機組成部分；不存在外地法規、規章和本地法規、規章之別，而只有地方性法律規范的對人效力和空間效力之別。

《行政訴訟法》第五十二條第一款規定：“人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據。地方性法規適用于本行政區域內發生的行政案件。”這一規定并不表明地方各級人民法院審判行政案件只能適用所在地的地方性法規，因為行政案件也可能是跨地域發生的，行政案件發生地與法院所在地并非同一概念。況且，地方性法規或規章的適用也并不只是地方法院或地方政府的任務。在由最高人民法院審理的案件、仲裁的案件或者由中央各行政主管部門處理的案件中，同樣也會涉及到地方性法規或規章的適用的問題。

2、地方間法律沖突的具體形式

地方間法律沖突可以按不同的方法進行分類。從適用技術的角度來看，可以分為以下兩個大類：

（1）地方間屬人法沖突。地方性屬人法之間的沖突，往往是由于當事人跨越地方性法規和地方規章施行區域實施某種行為或與某種法律事實發生聯系而引起的，比如跨省就業、跨省婚姻等。

（2）地方間屬地法沖突。引起地方性屬地法之間沖突的因素主要是法律事實的發生跨越了地方性法規和地方規章施行區域，其類型包括：行為的實施跨地域、標的物的分布跨地域、損害結果的發生跨地域、法律關系的牽連或競合的發生跨地域。比如關于技術檢測費用的承擔和證明責任，《安徽省消費者權益保護條例》(2004年)第五十六條、第五十七條的規定與《浙江省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉辦法》(2000年)第四十八條的規定是互相矛盾的。根據安徽省的規定，實行誰主張誰舉證的一般證明責任原則；但根據浙江省的規定，在經營者無法舉證的情況下，推定其有過錯。③如果消費者權益糾紛跨越皖浙兩省領域而發生，則地方間法律沖突在所難免。

案例

浙江省嘉興市郊區戶籍的男子張某與前妻育有一子，離婚后到海南創業；而吉林省吉林市郊區戶籍女子李某與前夫育有一女，離婚后到海南打工。根據各自的離婚判決，他們以前所生子女均未跟隨他們生活。張、李兩人相識后再婚，再婚時都已經在海南辦理了居住手續。因為符合海南省地方性法規所設定的再婚夫妻再生育一個子女的條件和在當地領證的資格，他們在居住地領取了再生育一個子女的許可證，但沒有到各自的戶籍所在地開具相應的生育證明。④李某臨產前回到戶籍所在地吉林市，在當地的醫院中分娩，產一子。張、李兩人決定在張某的戶籍地為新生兒申報常住戶口。但是，根據浙江和吉林兩省的地方性法規，張、李兩人都不符合各自戶籍所在地有關再婚夫妻再生育子女的條件，不得再生育一個子女；而且兩省都規定本省行政主管機關有審批權。因此，嘉興和吉林兩市的行政主管部門依當地法規應當分別認定張某、李某有多生育一胎的行為，并征收社會撫養費。⑤

三、地方間法律沖突的解決

1、對若干流行觀點的批評

首先，要徹底破除本地法優先的迷思。

《立法法》和其他法律對地方間法律沖突的處理只字未提，而實務上各地行政機關或司法機關在面臨地方間法律沖突時優先適用外地法規或規章的做法是十分罕見的。但是，簡單地以本地法優于外地法的規則來處理地方間法律沖突，既不符合科學精神，也不符合法治精神。比如說，對那些由于人的跨地域流動和行為的跨地域實施而發生的爭議，僅僅以受訴法院所在地作為選擇適用地方性法規、規章的惟一依據，顯然不是一種正確的做法。如果對于當事人之間的一個爭議，兩地的法規或規章有相反的規定，而兩地的法院又都有管轄權，并且都優先適用本地法規或規章，那么原告方就可以通過選擇法院來決定適用對他有利的地方性法規或規章，而其他當事人則無可奈何。這樣一來，一個行為是否合法，或者一方當事人是否須承擔法律責任，就會因管轄的法院不同而產生不同甚至相反的結果。這樣的結果顯然是與法律面前人人平等的原則和法制統一的原則相悖的。

其次，要清醒地看到地方性沖突規則的局限性。

地方立法機關在各自的立法權限內，可以借鑒國際私法的方法制訂出若干沖突規則，以解決與其他地方之間的法律沖突。比如，如果一個地方的法規或規章規定應當優先適用外地的法規、規章，或者規定可由當事人選擇適用其中一個地方的法規、規章，那么法律沖突就可以避免。⑥但是，這種努力的成效是有限的。既然沖突規則由各地分別制訂，那么這種地方性沖突規則本身可能也是互相沖突的。比如說兩個地方的法規或規章者均規定優先適用對方的規定，那也會產生法律沖突。

在國際私法上，沖突規則與程序規則一樣，一般來說只適用法院地法，因此沖突規則之間的沖突事實上是不存在的。如果有兩個以上的國家存在的司法管轄權沖突，就影響到一國法院的判決在其他國家境內的承認和執行，但并不影響案件本身的審理。而在我國境內，各地的法規和規章都是通過同一個行政體系和同一個司法體系來實施的；有兩個以上地方法院對同一案件均有管轄權時，也并不發生管轄權的沖突，因為依法應由先立案的法院審理，其判決也不存在異地承認的問題。相應地，我國的憲法和法律要求各地法院平等地對待外地當事人的利益，其中包括外地當事人基于本地立法機關所制訂的沖突規則所產生的利益；同時，在法制統一的原則下，各地法院既沒有當然排除外地沖突規則之適用的正當理由，也沒有優先適用本地沖突規則的合法依據。總的來看，地方立法中的沖突規則有時非但無助于解決地方間法律沖突，反而會使沖突的情形更加復雜。就其本質而言，地方性沖突規則不是真正的沖突規則，而只是實體規則的一種延伸。

2、依法引入法學方法論原理

在地方立法中加入沖突規則，只是試圖避免地方間法律沖突，而并沒有提供在法律沖突無法避免時予以解決的方法。在法律適用環節上，由于我國大陸地區是單一法域，地方間的法律沖突具有與國際私法上的法律沖突完全不同的性質，只能作為同一法律體系內部的法律沖突來加以處理。

《立法法》第五章對法條競合和法律沖突的處理作了規定，而對地方間法律沖突則沒有明確的說法。但是，如果從地方機關制訂法規和規章的權限來自法律和行政法規的授權（包括《立法法》第六十三條這樣的概括授權和專門性法律和行政法規就特定事項的具體授權）這一點來理解的話，地方間法律沖突也可以視為法律或行政法規相關授權條款之間的沖突，這種法律沖突完全具備國內法上之法律沖突的一般特點，從而也就可以按照《立法法》第五章所規定的規則來解決。一方面，案件受理機關應當在法條競合和法律沖突之間自行加以辨別，并可在一定限度內就如果解決法律沖突直接依法處理；另一方面，只有在自身“不能確定如何適用”或者法律有特別規定⑦時，才可就法律沖突提請具有立法權的特定機關進行裁決。值得注意的是：無論是個案受理機關的直接處理，還是特定機關的裁決，都是《立法法》第五章所規定的從個案出發的法律適用活動；無論是個案受理機關還是法律沖突的裁決機關，都有權在一定范圍內自為判斷。這種自為判斷在學理上稱為“自由裁量”，具體表現為或行政行為或司法裁判中的“辨法析理”和“說明理由”。而自由裁量過程中所依循的客觀規律，則是法學方法論的研究對象。

根據拉倫茨的論述，法學方法包括“法律的解釋”⑧、“法律內的法的續造”和“超越法律的法的續造”等三個部分。在此處，“法律”是指狹義的法，即實然的、人為的法；“法”則是指廣義的法，包括應然的、源于自然秩序和客觀事理的法。解釋是解釋者借以將他認為有疑義的文字變得可以理解的媒介行為，而法律的解釋則是在可能的文義范圍內尋找法條在當前整體的法秩序中的標準意義；所謂法律內的法的續造是指法律漏洞的填補，即在法律已經將特定事項納入調整范圍但又欠缺明確規定時，法官不得拒絕裁判，而必須根據立法目的和法律的整體脈絡，采用與法律原則相一致的方式，來確認人們得以期待的規則；所謂超越法律的法的續造，則是指立法機關未及時履行或未正確履行立法職能，致使與社會生活現實相容的裁判依據完全缺失時，由法律適用者依照事理來自行確定或變更裁判規則。[5]對照我國現行體制，個案受理機關就法條競合和法律沖突之間的辨別，屬于法律的解釋；個案受理機關面對法律沖突自行“確定如何適用”，為“法律內的法的續造”；因個案受理機關“不能確定如何適用”或法律有特別規定而由具有立法權的機關對個案中所出現的法律沖突以裁決的進行處理，則是“超越法律的法的續造”（與在西方國家相比，雖然承擔這一任務的機關有所不同，但這并不是實質性的區別）。

應當指出的是，我國法律適用上的一系列規則，無論是國務院提出的（比如“要平等對待行政管理相對人，不偏私、不歧視；行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式”等），還是由最高人民法院提出的（比如“自覺堅持合法合理的原則，依法正確反映和兼顧不同社會群體的利益，妥善協調各方面的利益關系，依法、正當行使自由裁量權，最大程度地保障在全社會實現公平與正義”），都是與目的解釋論方法、類推方法、體系解釋方法、

利益衡量方法等法治國家的法學方法或法律推理規則相通的。⑨可以說，法學方法論在我國法律實務中的運用，已經有明確的法律依據。

3、結合具體事例的實務解析

本文無意就法學方法展開論述，僅試圖結合具體的案例說明利用法學方法解決地方立法間法律沖突的可行性。

在很多情況下，可以在相關法條可能的文義范圍之內，通過結合上位法進行解釋，將地方間法律沖突轉化為法條競合，從而依法條競合的規則來解決問題。單一制國家的地方自治權限由中央授予，地方立法僅為全國性立法的補充，因此我國地方性法規或規章的解釋不能撇開法律、行政法規、部委規章；因此，如果能將其中一地的規定與上位法結合為一體，便可予以優先適用。第一，凡法律、行政法規或其授權部委制訂的規章對特定事項已有明確規定的，即應認定該事項并非地方自治事項，應直接適用法律、行政法規或部委規章；而互相沖突的兩地的規定既然越超了上位法規定的立法權限，就是與上位法不一致，均不應予以適用。比如，一個建筑施工企業在甲省注冊，又在乙省承包工程并就地招用工人，結果與工人發生勞動爭議，但企業所在地甲省和勞動合同履行地乙省的地方性法規或規章就爭議事項作了互不一致的規定，而事實上《勞動合同法》對此已有明確規定，那么就應認定兩地的法規或規章均與《勞動合同法》的相關規定發生競合，而徑行適用上位法《勞動合同法》的相關規定。第二，如果兩個地方的法規或規章互相矛盾，其中甲地的規定抵觸上位法而乙地的規定未抵觸上位法的，則可將兩地之間的法律沖突轉化為甲地的規定與上位法的相關規定之間的法條競合，而決定對甲地的規定不予適用，再通過上位法原則性規定的指引而適用乙地的具體規定。第三，如果甲、乙兩地的實體規定發生沖突，但法律、行政法規或其授權部委制訂的規章中相應的沖突規則指示應當適用甲地的規定，則應將甲地的規定視為上位法的組成部分，從而形成乙地規定與上位法之間的競合，而通過優先適用上位法的途徑間接地做出適用甲地規定的決定。

但是，并非所有的地方間法律沖突都可以通過結合上位法的解釋而將之識別為法條競合。對于某些事項，法律或行政法規授權地方立法機關做出具體規定，在相關事務因存在跨地域的因素而同時受到兩個地方的法規或規章的調整時，⑩如果兩地的規定互相沖突，又無法根據上位法的相應規定來排除其中任何一地規定的適用，則勢必形成無所適從的法律漏洞。

對于地方間法律沖突而言，不存在超越法律為法的續造的必要，只需進行“法律內的法的續造”。理由如下：第一，地方間法律沖突產生的一個前提是地方機關已經制訂了相應的法規或規章。第二，如果地方性法規或規章是根據法律、行政法規的授權制訂的，那么相關事項已被明確納入法律的調整范圍；鑒于地方立法可以補充全國性立法空白的規則，即使全國性立法尚未涉及相關事項，只要地方性法規或規章本身作了有規定，同樣也表明相關事項已被納入法律的調整范圍。第三，既然從法律和行政法規的層面來看地方間法律沖突必然屬于在法律調整或規劃的范圍之內所發生的問題，那么由此所產生的法律適用上的無所適從就不是法律所不及的立法空白或法外領域，只是法律因在特定事項上未能貫徹整體的立法計劃而存在不圓滿性（即所謂法律“違反計劃的不圓滿性”）而已，是在法律內部產生的漏洞。對法律漏洞的彌補，是法律內的法的續造，而非超越法律的法的續造；從我國《立法法》第五章所確立的體制來看，這完全是個案受理機關的事務，而不必提請有立法權的特定機關裁決。

根據通說，法律漏洞可以分為開放的漏洞和隱藏的漏洞，前一種是指法律自始欠缺依立法目的本應包含的特定規則，后一種是指嗣后發現依立法目的理當限制特定規則的適用范圍但欠缺相應的限制性規定。地方間法律沖突所產生的法律漏洞的實質是：任何一個自治地方僅以部分關聯因素（如行為人的戶籍地、行為發生地等）而就特定事項取得立法權，其地方性法規的適用范圍理當根據相應的立法目的、在考慮關聯因素的影響程度的基礎上加以限制，但這種限制卻往往因為相關條文的字義過寬而被突破。在兩個地方的法規或規章分別基于各自的關聯因素而同時對特定事項加以調整的情況下，如果適用范圍理當受到限制的地方性法規、規章或其上位法均缺乏相應的限制性規定，而發生法律沖突，則構成隱藏的法律漏洞；因為從表面上看，可以適用的法律規則并不欠缺，反而是過多了。

以前面所說的張某與李某再婚生育一事為例，如果嘉興和吉林兩市的行政主管部門果真向張某或李某征收社會撫養費，而張某或李某以生育前已在海南的居住地依法領取生育證明為由向嘉興或吉林的基層人民法院提起行政訴訟，那么無論是由何地法院來審理此案，在法律適用上應當將三個省的相關規定都考慮在內。對于審理案件的法院而言，雖然原告所持有的居住地行政機關所頒發的再生育許可證無法撤銷，但其許可事項只能在海南省實施，不能對其他的省在自治范圍內進行的行政管理活動產生約束力，因為根據《人口與計劃生育法》第十八條的規定，安排一對夫婦生育第二個子女的具體辦法屬于省、直轄市和自治區的地方自治事項，由各省、直轄市和自治區行使立法權。但是，本案不能離開原告的生育行為是否符合法定條件這個問題來審查征收機關的具體行政行為是否符合當地的法規，因為無論如何社會撫養費的征收都必須以當事人的生育行為不符事法定條件為前提。因此，案件的爭議焦點首先在于原告的生育行為是否符合法定條件，繼而才能確定原告的訴訟請求在法律上是否有正當的理由。然而，三個省的地方性法規就相關事項的規定不一致，已構成無法轉化為法條競合的法律沖突，無所適從的隱性法律漏洞已然形成。這一法律漏洞應當由法官以“目的論的限縮”進行法律內的法的續造，而加以彌補。而與本案相關的立法目的，則是指《人口與計劃生育法》中所包含的立法目的。該法第十四條關于“流動人口的計劃生育工作由其戶籍所在地和現居住地的人民政府共同負責管理，以現居住地為主”的規定，雖然只涉及執行事項而未涉及立法事項，并非解決地方間法律沖突的規則，但從中完全可以推斷：與生育相關的地域因素中，行為人的居住地處于主導地位，而戶籍地在與居住地不一致時處于從屬地位。顯然，根據《人口與計劃生育法》第十四條所包含的立法目的，該法第十八條理當規定優先適用當事人居住地法規（這樣的規定也等于對戶籍地法規的適用范圍作了限制性規定）；而在依據當事人戶籍因素將生育行為納入自身調整范圍的地方性法規中，原本就應當訂有“當事人居住地法規有不同規定的，從其規定”的但書。這種理所當然而事實上卻并沒有的限制性規定，應當由法官予以確認，并作為裁判的依據。

①從大陸法系來看，早在大革命以前法國在合同和一般的債權方面就存在以羅馬法為基礎在全國統一法律的趨勢，因為，直到十九世紀初制定了實施至今《法國民法典》。在美國這樣的聯邦制國家，雖然合同制度屬于州立法事項，但《統一商法典》卻已為大多數州所采納。《統一商法典》第1-102條所規定的立法宗旨包括：“使調整商業交易的法律簡潔、明確，并現代化”；“統一不同司法管轄區域之間的法律”。同時，該條將發展交易規則的任務賦予了合同當事人，即“使商業做法通過習慣、行業慣例和當事人之間的協議得以繼續發展”。該法第1-103條將各州通行的一般法律原則納入其中：“在本法沒有具體條款予以排除的情況下，普通法和衡平法的各項原則，包括商人法和涉及締約能力、本人與、禁止反言、欺詐、虛假陳述、強迫、威脅、錯誤或破產的法律，或者其它使合同生效或無效的法律，都可作為本法的補充。”目前，我國在全國性統一大市場業已形成的情況下，不可再將諸如商標、合同等方面的市場規則交給地方去制訂，否則勢必形成以地方保護主義為宗旨的國內市場分割與地方間壁壘，危及交易安全。

②這一立法事項是《立法法》第六十四條第二款所規定的。比如，《農村土地承包法》基本上是一部民事法律，其第六十四條規定：“各省、自治區、直轄市人民代表大會常務委員會可以根據本法，結合本行政區域的實際情況，制定實施辦法。”這樣的實施辦法中，不但有行政規則，也有一些民商事規則。《遼寧省實施〈中華人民共和國農村土地承包法〉辦法》第九條第二款規定：“承包方轉讓其家庭承包經營權的，應當經發包方同意。發包方自收到轉讓合同之日起30日內簽署意見，同意流轉的，應當加蓋公章。以轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，流轉當事人應當自流轉合同簽訂之日起30日內，報發包方備案。”

③安徽省的規定是，消費者要求解決消費爭議的，應當提供能夠證明消費關系存在的商品實物、購貨憑證、服務單據或者其他證據；因商品或者服務質量發生爭議需要進行檢測、鑒定的，檢測、鑒定費用由經營者先行墊付，消費者提供等額擔保；責任明確后，檢測、鑒定費用由責任方承擔；無法明確責任的，由雙方共同承擔。浙江省的規定是，消費者與經營者因商品和服務質量發生爭議需要進行檢測、鑒定的，檢測、鑒定費用由經營者先行墊付，消費者提供等額擔保，最終由責任方承擔；對于難以檢測、鑒定的，經營者應當提供證明自己無過錯的證據

；不能提供無過錯證據的，應當承擔責任。

④其法律依據為：（1）《海南市人口與計劃生育條例》第十六條第二款第（二）項之規定，離婚后再婚的夫妻，再婚前雙方各生育一個子女，離婚時依法協議或者依法判決子女隨前配偶，新組合的家庭無子女的，由夫妻雙方提出申請，經所在地鄉鎮人民政府或者街道辦事處審查，報縣級以上人民政府人口和計劃生育行政部門批準，可以再生育一個子女。（2）該條例第十九條第（五）項規定，夫妻雙方均為外省戶籍的居民在本省生育的，依照本省城鎮居民的生育規定執行。（3）該條例第二十二條又規定，依照本條例規定要求再生育的，由夫妻雙方向女方戶籍所在地或者現居住地鄉鎮人民政府、街道辦事處提出申請。

⑤嘉興的行政主管部門可確認張某超生的法律依據為：（1）張某再生育一胎不符合《浙江省人口與計劃生育條例》第十九條有關再婚夫妻再生育子女的規定。（2）該條例第二十四條規定：“生育管理所在地一般為女方戶籍所在地。夫妻雙方均為農村居民的，生育管理所在地為男方戶籍地。”“女方離開戶籍地，在現居住地連續居住時間在半年以上的，經女方戶籍地向現居住地履行委托手續后，可由現居住地進行生育管理。”（3）《浙江省流動人口計劃生育管理辦法》第八條規定，流動人口戶籍所在地的鄉(鎮)人民政府或者街道辦事處應當履行的流動人口計劃生育管理職責包括：按照有關規定，為申請在現居住地生育子女的已婚育齡流動人口辦理生育證明材料。吉林的行政主管部門可確認李某超生的法律依據為：（1）《吉林省人口與計劃生育條例》第二條規定：“本條例適用于本省行政區域內的一切組織和公民以及戶籍在本省離開本省行政區域的公民。”（2）李某再生育一胎不符合該條例第三十三條有關再婚夫妻再生育子女的規定。（3）該條例第三十七條規定，申請再生育，由夫妻雙方提出申請，出具有關證明文件，經由雙方戶籍所在地鄉(鎮)人民政府或者街道辦事處簽署意見，由女方戶籍所在地縣級人民政府計劃生育行政部門審核，對符合本條例規定的發給《再生育證》；符合本條例規定申請再生育的，領取《再生育證》后方可懷孕生育。（4）《吉林省流動人口計劃生育工作若干規定》第十一條第一款規定，已婚育齡流動人口可以憑據戶籍所在地的鄉(鎮)人民政府、街道辦事處或者縣級以上人民政府計劃生育行政管理部門出具的生育證明，在現居住地生育子女。（5）李某不屬于《吉林省人口與計劃生育條例》第三十九條所規定的“因婚姻關系形成的事實遷移人員”。此外，《社會撫養費征收管理辦法》第五條第二款有關“當事人在一地已經被征收社會撫養費的，在另一地不因同一事實再次被征收社會撫養費”的規定，究竟是以夫妻一方為征收對象還是以對夫妻雙方為征收對象，也并不明確。

⑥比如，《浙江省失業保險條例》第三十二條規定：“失業人員原用人單位與戶籍不在同一統籌地區的，可以選擇在原用人單位所在地或者戶籍所在地享受失業保險待遇。選擇在戶籍所在地享受失業保險待遇的，經辦機構應當按照規定辦理失業保險關系轉移手續。失業保險待遇按照戶籍所在地的標準執行，由戶籍所在地經辦機構按照規定發放。”廣東等地的法規規章中也有類似規定。

⑦《立法法》第八十六條第一款第（一）、（三）項。

⑧我國的“立法解釋”、“司法解釋”和“行政解釋”均非針對個案的法律適用，而是制訂規范的立法活動。

⑨參見《全面推進依法行政實施綱要》（國發[2004]10號）、《最高人民法院關于開展社會主義法治理念教育的通知》（法發[2006]10號）、《最高人民檢察院民事行政檢察廳關于規范省級人民檢察院辦理民事行政提請抗訴案件的意見》（[2001]高檢民發第4號）、《浙江省高級人民法院關于規范民事審判自由裁量權的指導意見（試行）》（浙高法〔2007〕163號）。

⑩比如，關于生育第二個子女的條件，法律和行政法規未作全國性的統一規定，根據《人口與計劃生育法》第十八條，具體辦法由省、自治區、直轄市人民代表大會或者其常務委員會規定，而各地規定的生育第二個子女的條件不盡相同；但是，生育第二個子女時行為人雙方的居住地、戶籍地以及分娩地卻可能是跨地域分布的。

參考文獻:

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[5]卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].北京：商務印書館2003.193-300.

注:本文以“論地方間法律沖突”為題發表于《中州學刊》2008年第3期，發表前由該刊編輯作了局部刪改。

摘要：不同地方的法規和規章之間互相否定的現象，是一種基于地方自治權而產生的法律沖突。對于任何一個地方人民法院來說，地方間法律沖突并不是國際私法上的法律沖突，那些互相沖突的地方性法規或規章都是我國的國內法，必須一視同仁。在兩個地方的法規或規章分別基于各自的關聯因素而同時對特定事項加以調整的情況下，如果無法找到針對其中任何一方的法規或規章的適用范圍相應地加以限制的規定，從而發生法律沖突，則形成令人無所適從的隱性法律漏洞。為了彌補這種法律漏洞，應當由法官根據立法目的進行論證，從而推斷出應有的限制性規則，并作為裁判的依據。

關鍵詞：地方自治；地方立法；法律沖突；法律漏洞；法律續造