憲法隱私權分析論文

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關鍵詞：隱私權/憲法權利/人格尊嚴

內(nèi)容提要：隱私權已經(jīng)或正在成為一種國際社會和各國廣泛承認與保護的基本權利，保護個人隱私是維護人格尊嚴和促進個性發(fā)展的基本條件。憲法隱私權之法理基礎在于維護人格尊嚴。

我們生活在一個充滿隱私的世界里，保護個人隱私已成為維系人格尊嚴和個性自由不可缺少的重要條件。伴隨著社會進步和人權發(fā)展，“隱私權已經(jīng)或者正在成為一種國際社會和各國廣泛承認與保護的公民基本權利”[①]，透析憲法隱私權存在的法理基礎有利于在理念、規(guī)范和實踐層面哩清公權與私權之界限，防止公權力對個人私生活的威脅和侵害，構建完善的隱私權保護規(guī)范體系。

一、憲法隱私權的產(chǎn)生和發(fā)展

在美國，隱私權面目之變遷一定是最初提出它的布蘭迪斯所無法想象的，它已從不受媒體侵擾的自由擴張到不受國家公共權力侵犯的權利，墮胎的權利……但變化的曲線并非任意，它在不斷地趨近目標，即實現(xiàn)對個人權利和家庭價值的尊重，而學者的智慧、司法的實踐、公眾的參與、時代提出的新問題等等構成其約束條件。[1]紐約州在1903年的州法中首先確認了“私生活的權利”，其他各州也陸續(xù)跟上。甚至在未用州法規(guī)定“私生活的權利”的州，如加州最高法院也于Melvin.Reid（1931年）乙案中判示：縱令州法未明定“私生活之權利”，但此種權利，本就蘊涵于聯(lián)邦憲法及加州憲法“追求幸福之權利”條項中，受聯(lián)邦及州憲之保障。[②]而在1928年因違反禁酒法的嫌疑遭到電話竊聽的ImsteadvsUnitedStade案件中，聯(lián)邦最高法院的法官Brandeis表示：“凡對于侵犯個人隱私權的國家行為，皆被視為違反憲法修正案第四條的行為”，該判決將隱私權視為憲法上的權利，即使美國政府也不能任意侵害。[③]在眾多的隱私權判例中，1965年的Griswoldv.Connecticut案件[2]和1973年的Roev.Wade禁止墮胎案件[3]則具有真正的憲法意義。自此兩案之后，聯(lián)邦最高法院正式明確宣示隱私權為憲法所保障的基本權利。最高法院和大法官們在憲法文本中找到了隱私權的某些根據(jù)，即存在于美國聯(lián)邦憲法第一修正案（關于表達自由、信仰自由和集會請愿自由的規(guī)定）、第四修正案（關于搜查扣押的規(guī)定）、第五修正案（關于禁止自證其罪的規(guī)定）、人權法案、第九修正案（關于保留權利之聲明）以及第十四條修正案（關于正當程序）有關自由的規(guī)定中[4]，特別確立了刑事偵察領域對個人隱私的保護（個人生活空間和私人資訊等）。美國憲法權利列舉式與保留權利條款的開放式規(guī)定，為隱私權作為新型憲法權利的確立在規(guī)范上和法律技術上提供了依據(jù)和可能。自布蘭迪斯和沃倫提出隱私權已逾余年，多數(shù)州不僅承認隱私權并予以民法保護，而且把隱私權作為神圣的憲法權利給予保障。當今美國隱私保護立法已呈專門化趨勢，制定和實施了如《美國隱私權法》、《家庭教育權利及隱私法》、《財務隱私法》、《聯(lián)邦有線通訊政策法案》、《計算機對比和隱私權保護法》等系列隱私保護的專門法律規(guī)范。其中以《美國隱私權法》尤為重要，其第2條“隱私權為聯(lián)邦憲法所保障的基本人權”為隱私權的全面保護提供了明確的規(guī)范依據(jù)。1996年重新修訂的《聯(lián)邦電訊法》亦多處涉及隱私權保護。從眾多的隱私權判例到隱私權的專門立法，一方面體現(xiàn)了人們隱私保護和隱私意識的逐步增強，另一方面體現(xiàn)了隱私保護從普通法向憲法領域的深入以及隱私保護的制度化成果。

隱私權在德國的承認與保護則采取了一種不同于美國的方式，其中有兩個值得關注的背景和情況：一是德國民法制度和民法學研究（包括民法人格權傳統(tǒng)）對德國憲法及基本權利規(guī)范有一定影響，但在德國基本法將人格權確立為獨立權利之前尚未有隱私權的規(guī)定。民法典中第823條第1項有關損害賠償?shù)摹捌渌麢嗬囊?guī)定”[5]為隱私權的最終確立提供了一定的基礎和依據(jù)；二是德國經(jīng)歷兩次世界大戰(zhàn)，遭受了人性尊嚴被踐踏和摧殘的歷史，對德國基本法的制定產(chǎn)生了重要影響。德國法律傳統(tǒng)中本無隱私權的法律概念，也不會有隱私權、名譽權、肖像權等權利規(guī)定，但現(xiàn)實中卻無法回避類似于美國隱私保護所遭遇的各種問題，直接面對這些問題并對隱私權的憲法保護作出貢獻的是德國聯(lián)邦法院。1954年德國聯(lián)邦法院在Schacht案件[6]中不僅將人格權確認為一項獨立的民事權利，認定人格尊嚴、自治、隱私的權利是《德國民法典》第823條第1項中的其他權利。此后在1958年Herreneiter案件（騎士案）[7]和1961年高麗人參案件[8]中再次確認了隱私權受到侵害可以獲得賠償。通過這些案件判決使得隱私權作為一項獨立的人格權并受到德國民法典保護。民法領域這一轉變與德國基本法中人格尊嚴條款的規(guī)定密切相關，可以說是后者的突破構成了前者的擴展與進步的重要原因，而前者的擴充解釋又為憲法隱私保護提供了部門法的素材和基礎。在德國法制中與隱私權相近的概念和指代是隱私領域和其他秘密領域。作為憲法意義的隱私權往往通過個案中一般人格權和個性發(fā)展自由獲得解釋和司法保護。在1970年“離婚記錄案”[9]中，聯(lián)邦法院認為：個性形成于個人的隱私領域，且憲法保護公民免受國家對該領域的任何侵犯。這項憲法命令要求政府尊重個人生活的隱私；其基礎在于憲法第二章第1節(jié)所保障的個性自由發(fā)展的權利。如對這項基本權利的內(nèi)容和范圍加以合理考慮，那就要求國家尊重并保護不可侵犯的人格。[10]此后1972年的“病歷保密案”肯定了上述判決原則，拒絕接受醫(yī)生記錄作為指控犯罪嫌疑的證據(jù)，即使保密記錄的透露有助于指控程序，這項公共利益亦不足以侵犯醫(yī)生和病人之間的隱私關系；1973年的“錄音記錄案”中憲法法院禁止在刑事訴訟中使用受害者與被告的對話的秘密錄音。但法院強調平衡個人隱私利益和主持刑事正義的公共利益之必要。[11]維系一定程度的隱私乃是保有人格尊嚴之必要條件。德國通過對隱私權存在的基礎價值和權利——人格尊嚴的闡釋使其對隱私權的保護更具有整體的意義和功能而不局限于某些具體權利，使得德國對隱私利益的保護從個別具體權利的規(guī)定中解放出來，即凡屬與人格尊嚴有關的私人領域包括人身自由、住宅自由、通訊秘密等均可納入維系人格尊嚴的權利保障范圍，構建了類似于美國法中隱私權所涉及的私生活利益保護的內(nèi)容。

日本隱私權保護經(jīng)歷了從承認私法上的隱私權到承認憲法上的隱私權的過程，以及概念上從消極被動、要求他人放任自己獨處而不被打擾的隱私權到積極主動的、控制個人信息的隱私權的發(fā)展過程。[12]在一般學說與司法實務中多數(shù)傾向于將隱私權作為憲法權利予以保障，但日本亦未對隱私權有直接的明文規(guī)定，主要以日本國憲法第13條幸福追求權作為規(guī)范依據(jù)：“一切國民都作為個人受到尊重。對于國民謀求生存、自由以及幸福的權利，只要不違反公共福祉，在立法及其他國政上都必須予以最大尊重。”[④]幸福追求的權利被學界往往稱為“幸福追求權”。然幸福和幸福追求權究竟何指并不明確，此乃具有價值意義的宏觀規(guī)定，在憲法上承擔的角色被日本法院及學界稱為基本權利的概括條款，超越于具體權利條款之上，具有價值取向和指導思想性質，往往成為新興憲法權利的規(guī)范依據(jù)。[13]三浦隆認為：“自由是指不受他方的拘束、束縛、強制、支配，是確保國民幸福的精神上的必要條件；所謂幸福是處于十分滿意的狀態(tài)并感到幸運。為此，能實現(xiàn)個人的生命、自由及其他的幸福的條件必須被滿足……憲法保障人權的各種規(guī)定必須對每個人都是充分的，而這些權利在人們追求幸福的權利意識提高的同時被擴大，作為確保幸福的人權，環(huán)境權、知情權、隱私權、和平生存權等重新得到主張。”[⑤]日本憲法其他條款則提供了某些領域隱私保護的規(guī)范依據(jù)。如憲法第21條關于通訊秘密的保障、第35條關于住宅侵入以及搜查扣押的保障、第38條關于禁止刑事上強迫作不利于自己的供述的保障以及第19條關于思想良心自由的保障等。1964年日本東京地方法院也在“宴之后”事件判例[14]中首次使用“隱私”的概念并承認隱私權的權利屬性，隱私權是“不任意讓他人公開私生活的法律保障和權利”。經(jīng)過多年發(fā)展，1969年“京都府學聯(lián)案件”[15]首次認可了隱私權之憲法權利屬性。學界通說亦認為隱私權為憲法保障之基本人權。[16]

我國學界對民法隱私權有較深刻的認識和討論，而對憲法隱私權則缺乏系統(tǒng)研究。司法實踐中，最高人民法院囿于隱私權規(guī)范的缺位，在有關司法解釋中最初將隱私權依托于名譽權進行保護，其保護力度和范圍極為有限，后來又將隱私權置于一般人格權中保護，隱私在實踐中始終未作為一項獨立的民法權利和憲法權利進行保護，學界有關憲法隱私權的定義尚存不同觀點。筆者以為作為憲法權利的隱私權有廣狹義之分，廣義的隱私權是指公民的私生活不受窺測、監(jiān)視、公開、侵擾和干涉的權利，即公民有選擇、控制和決定自己私生活事務、保持私生活安寧和處置私生活信息的權利。其核心在于尊重和保護個人私生活的自主、獨立與安寧，進而達到維護人格尊嚴和個性完善之目的。狹義的隱私權則包括除將個人私生活事務的選擇、控制和決定排除在外的所有廣義的隱私權內(nèi)容。

從世界范圍看，隱私權的產(chǎn)生和發(fā)展已呈國際化趨勢，不少國家不僅在侵權法或普通法領域確認了隱私權的法律屬性，而且在判例或成文法中確認了隱私權的憲法權利屬性，隱私權的保護領域和保護強度亦日益增強。

一方面，相當數(shù)量的國家在憲法中規(guī)定了隱私權或私生活權利。據(jù)筆者對《世界憲法全書》（青島出版社1997年第一版）涉及的124個國家的憲法文本、憲法性法律或制憲情況的統(tǒng)計和分析，其中80％以上的國家在其憲法或憲法性法律中規(guī)定或涉及了隱私利益的保護問題，主要體現(xiàn)在住宅隱私、通訊隱私、個人信息隱私以及刑事訴訟中的隱私保護方面。有超過25個國家的憲法文本中直接規(guī)定了隱私權或私生活權的內(nèi)容。如1987大韓民國憲法第17條規(guī)定任何國民有拒絕侵犯其私生活秘密之自由。[17]荷蘭王國憲法第10條規(guī)定：（一）每個人都有私生活受到尊重的權利，但須遵守議會法律所規(guī)定的限制。（二）議會法令制定有關記錄和公布私人數(shù)據(jù)的規(guī)定，以保護個人的私生活。（三）個人有權詢問被記錄下來的有關本人的數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)的使用情況和修正錯誤數(shù)據(jù)，有關這方面的規(guī)定由議會法制定。某些法治較成熟的國家雖然在憲法文本中沒有直接規(guī)定隱私權或私生活權，但往往通過有實效的和經(jīng)常性的違憲審查機制或司法判例確認和保護憲法意義的隱私權（如美國、德國、日本等），隱私保護在該國甚至獲得了強于某些已經(jīng)在憲法規(guī)范中確認隱私權的國家的保護效果。

另一方面，隨著各國對隱私權或私生活權的重視和保護，隱私權保護的國際化態(tài)勢增強，重要的國際條約均對隱私和隱私權作出不同程度的規(guī)定。《世界人權宣言》（1948年）第12條明確規(guī)定：“任何私生活、家庭、住宅和通訊不得任意干涉，其榮譽和名譽不得加以攻擊。人人有權享受法律保護，以免受這種干涉或攻擊。”該條款被認為是隱私權最重要的國際人權法淵源。《公民權利和國際政治權利》（1966年）年第17條規(guī)定：“任何人的私生活、家庭、住宅或通信不得任意或非法干涉，他的榮譽不得加以非法攻擊。”《歐洲人權公約》（1950年）第8條專門規(guī)定了維護隱私和家庭生活的權利的內(nèi)容：（一）人人都有維護其隱私、家庭生活、居所和通信的權利。《美洲人權公約》（1969年）第11條規(guī)定了享有私生活的權利：（一）人人都有權使自己的榮譽受到尊重，自己的尊嚴受到承認。（二）不得對任何人的私生活、家庭、住宅或通信加以任意或不正當?shù)母缮妫蛘邔ζ錁s譽或名譽進行非法攻擊。自《世界人權宣言》把私生活權作為明確的國際人權確認后，相繼有更多的國際條約和國家承認隱私權的基本權利屬性，作為“軟法”之聯(lián)合國人權保障最低限度規(guī)則還對國際條約中的隱私權或私生活權作了具體說明。“憲法及國際人權法對隱私權的確認，表明這種民事權利的重要性以及用公法形式對抗政府部門侵權的必要性。”[⑥]它不僅要求和敦促國際社會和各國積極防御國家權力對隱私或私生活的侵害，而且要求締約國采取包括立法在內(nèi)的積極措施防御來自平等主體的第三者對隱私或私生活的威脅和侵害。

二、憲法隱私權的法理基礎之主流觀點

隱私權作為對抗和防御公權力之憲法權利何以值得珍視與保護？其作為憲法權利存在的法理依據(jù)何在？學界有不同的理解和表述。主要觀點有：

1、人格權理論

人格完善乃是個人發(fā)展與幸福生活追求之必要，隱私事務、隱私信息和隱私空間的背后是一個人對其人格的自治與主張，是對個性生活的自主安排，這是追求自身幸福和人格尊嚴的必然要求。不少國家憲法明確規(guī)定了人格尊嚴不受侵犯條款，其意正在于彰顯和保障這種個性與自由。“不受侵犯的人格”是隱私權保護的社會價值，是人的本質要素，包括個體尊嚴、正直、自治和獨立。尊重人格和人格尊嚴是隱私權的基礎和核心。保護隱私權就是保護個人自由和尊嚴，侵犯隱私權就是褻瀆人的尊嚴。[18]根據(jù)德國學者的觀點，在基本權利價值體系之下，一般人格權（即人格自由發(fā)展權）屬于人性尊嚴的首要價值。其主要內(nèi)容為人性尊嚴，對于整個已經(jīng)類型化的特別自由權而言，一般人格權具有“概括、承接、保護尚在孕育中之自由權”的作用，以防止憲法基本權利的保障漏洞。另有學者則從一般人格保護的法益觀點歸納出“一般人格權”的保護范圍：①私人、秘密及內(nèi)在領域；②個人名譽；③個人陳述的使用權；④個人影像及言語之權利；⑤自我指責之緘默權；⑤資訊自決權。[19]據(jù)此可從一般人格權推導出具體的隱私權，一般人格權或人性尊嚴也就成為支配和影響隱私權的價值基礎或法理基礎。

2、獨處權理論

該理論最初基于傳統(tǒng)自然法理論產(chǎn)生，認為隱私權是一種“單獨而不受干擾的權利（therighttobeletalong）”，它是從個人自由權、財產(chǎn)權、追求幸福等權利中演化而來并籍由侵權法予以保障的一種權利。托馬斯。庫利法官是第一個將隱私權定義為“不受干擾的權利的人”。沃倫和布蘭迪斯《隱私權》一文發(fā)表后，該學說成為理論上最常引用的隱私權定義[20]，具有首創(chuàng)意義并包含了隱私權最為本質的某些東西即對私生活自由的特殊關注和尊重，至少從實際效果看這種學說對隱私權的產(chǎn)生和發(fā)展的意義重大。大陸法系國家的判例和學說還常將隱私權稱為“忘卻權”（righttooblibion）或被遺忘的權利。此種權利允許個人享有與公共利益無關的發(fā)展個性所必要的安寧和清凈。[21]我國臺灣也有學者認為隱私權是個人獨處不受干擾、隱私不受侵害的權利。[22]由于隱私權觀念和隱私保護要求的增強，美國聯(lián)邦最高法院在1965年司法判例中明確承認隱私權為憲法權利。此后，諸多國家逐漸認可或接納了隱私權的憲法權利屬性，有些國家甚至在憲法中明確規(guī)定了保障隱私權或私生活權是國家不可推卸的道德責任和法律義務。

還有學者使用限制接觸理論定位隱私權，將隱私權定義為排除接觸個人私人領域的權利。其基本前提就是承認個體心理中隱藏著感情和與他人分開的愿望。然而它與孤獨的定義又不同，孤獨是一種從他人身邊撤退、單獨隔離的狀態(tài)，限制接觸的含義遠比孤獨廣泛，它包括排除政府干擾的自由、排除他人和媒體侵犯的自由等。Gavison細化了隱私權的概念，她認為隱私權的利益與他人對我們可接觸程度密切有關。隱私權宜理解為限制他人接觸的狀態(tài)及其程度，一個完全不與他人接觸的人是享有完美隱私權的人。隱私權可以通過三個獨立但相關的方法獲得，一是通過保密，無人知道你的信息；二是通過隱名，無人注意到你；三是通過獨處，無人接觸到你。[23]

3、親密關系自治理論

該理論將社會公共生活與私人生活作出分界，劃出專屬個人“親密關系”的領域并給予保障，避免國家、社會和他人的侵入。“親密關系”包括人與人之間的關系、有形的住宅、身體以及無形的談話以及各式各樣的資訊，個人在該領域擁有高度自治權，隱私權的本質在于保障個人的私秘關系不受侵害。隱私是“對個人親密關系的自決或控制”。[⑦]我國臺灣學者林建中認為，隱私權產(chǎn)生的基礎條件之一在于公私領域的界分，隱私權之主要功能亦在于從法律上界分公共領域與私人領域。籍由隱私權的保障，明確規(guī)定何種程度與性質的領域具有高度私人性，即便在社會共同生活的需要下仍不允許外界入侵。于此具有高度屬人性質的私人事務，即構成了所謂的“親密關系”。[24]親密關系是指“某人是某細小單位的一部分，而這個單位要求與外界隔離，以便在兩個或以上的人之間建立一種親密坦誠的關系”[⑧]，個人有權控制誰可以接觸和了解其個人的信息，維持與各種人群之間的密切關系。

4、信息控制理論

即隱私權存在的基礎在于個人對信息的控制，這是比較流行的隱私權定義[25].艾倫。威斯丁對隱私權的定義是：“個人、團體或公共機構自主決定在何時、以何種方式、在何種程度上與他人溝通自己的信息的權利。”[⑨]克林頓政府信息基礎特別小組（IITF）將隱私權定義為“個人對控制個人信息范圍的請求權，在這一范圍內(nèi)主體自主收集、披露和利用確認自己的信息”，[26]該定義已經(jīng)關注到信息不單是一個保密問題還可以自主利用以獲得財產(chǎn)利益的可能性問題。波斯納教授在其《論隱私權》一文中則避開隱私權的定義，專門從信息角度討論了隱私權中隱瞞信息的問題，試圖從經(jīng)濟利益和交易角度闡釋隱私權及其保護。[27]

三、憲法隱私權的法理基礎之觀點評析

從總體上看，學界關于隱私權的法理基礎或類似觀點都在一定程度上對憲法隱私權存在的價值和基礎作出較為充分的論證和說明，但似又不夠充分。

私生活在個人生活中占據(jù)獨特地位，甚至是某些人生活的全部或主要部分，其對于個人生存發(fā)展和個性完善具有最直接和最親密的意義，是一個人之為人的基本權利。個人私生活受到干預和影響對其人格獨立、人格自治以及人格尊嚴將產(chǎn)生直接影響。而隱私權正是保有人格尊嚴、人格自治以及追求個人幸福生活的必要條件。從根本上說，憲法隱私權存在的價值基礎或法理基礎即在于人格的自治和人格尊嚴。人格是人作為權利主體和義務主體的資格，自治則是個人對其私人生活的獨立自主的選擇、管理和決定，私生活的自由和自治則構成了隱私權的核心，是應當優(yōu)先予以保障的權利；尊嚴乃是指“公民所具有的自尊心和自愛心不受傷害，個人價值不受貶損的權利。”[⑩]隱私權的保護范圍相當廣泛，除包括私生活的信息和私生活的安寧外還涉及墮胎、分娩、名譽、個性發(fā)展等相關內(nèi)容。雖然各國法律制度和文化傳統(tǒng)不同，但對隱私權的保護力度卻在逐漸增強并體現(xiàn)出某些共同的價值取向。在美國，通過司法判例實際上形成了一定的價值和原則，認為體現(xiàn)這些價值的權利包括隱私權在內(nèi)均具有一定的優(yōu)先性。“憲法保護公民的有關婚姻、生殖、避孕、家庭關系、孩子教養(yǎng)等個人問題的決策權。這些問題是一個人一生中最隱秘化、最個人化的決策，關系到一個人的尊嚴和自由，并且受美國憲法第十四修正案的保護。”[28]自主的人格理論在法律實務上關注的焦點是自我決定過程中免受政府干擾、免受公權力的介入，而對私人領域則較少關心，但僅僅限制政府干擾并不足以保障隱私權。因此，此說與其說是隱私權的定義不如說是隱私權的價值。[29]隱私權是一種與名譽權、肖像權相類似的以人格尊嚴為基礎的人格權，其價值基礎或法理基礎就是人的尊嚴，人格尊嚴是法律化的人的尊嚴或者說人的尊嚴的法律表現(xiàn)。由于憲法權利的特有功能和憲法之“法律之法”的地位，使得憲法隱私權的法理基礎比起民法隱私權的影響更為廣泛、厚重和宏觀，實際上也從另一側面說明了人的尊嚴作為憲法隱私權法理基礎的合理性。因此，更為精確的提法是將憲法隱私權法理基礎的人格權理論修正為人格尊嚴理論或許更為準確和嚴謹。“雖然人格權制度是大陸法系的概念，人格權法的體系也是通過大陸法系的判例法逐漸構建起來的，但是英美法，特別是美國法中關于隱私權的發(fā)展對現(xiàn)代人格權法的發(fā)展起了重要的推定作用。”[11]采用人格尊嚴理論作為憲法隱私權的法理基礎在某種意義上可以超越兩大法系隱私權發(fā)展的特有傳統(tǒng)和背景所帶來的某些隔離因素和形式差異，透過制度規(guī)范和司法實踐對隱私權存在的法理基礎作出普遍的合理的說明，同時以人的尊嚴作為隱私權的法理基礎比起人格權更為厚重和準確，體現(xiàn)了憲法之“法律之法”整體性的價值判斷和價值基礎功能，凸現(xiàn)了隱私權之基本人權特質和價值依托，這在某種程度上與作為部門法領域的民法一般人格權在功能上有所區(qū)別。[30]

獨處權理論的產(chǎn)生對深化人們對隱私和隱私權的認識，推動隱私權保護具有重要意義。但學者們對“獨處論”仍提出了嚴厲批評和質疑：“獨處而不受干擾的權利”其實與“消極自由”概念并無差異，在賽亞。伯林的《兩種自由的概念》中，“消極自由”事實上區(qū)分了私人生活與公共生活兩種領域，為個體保留了一個不容國家、政府或其他權威、抽象理念任加干涉的廣大的私生活范圍。兩種自由的目的相同，均旨在抗拒國家、市場和其他公共權威的侵害。若用獨處權理論解釋隱私權，就會得出隱私權只是自由權的一部分或者是自由權的另一種說法的結論，對于隱私權的實質內(nèi)涵或隱私權與其他自由權有何不同均未解答。[31]筆者以為，對某種理論價值和作用之考察更應回到特定時代及其社會效果上，該種理論的誕生與其時代具有內(nèi)在聯(lián)系，其對問題的考察也必然囿于時代局限，即便在今天我們?nèi)匀粺o法排除隱私權所具有的自由權因素和價值。在現(xiàn)代社會里，隱私和隱私權的日益發(fā)展使其獲得了某種綜合性的利益和多重規(guī)范的保護，僅僅獨處似乎并不足以提供這種秘密、自治與安寧的私人生活，隱私權的發(fā)展在世界上已經(jīng)或正在為國家提出一種創(chuàng)造條件保障隱私的積極義務，而確認和保護隱私權之根本乃在于尊重人的價值與和維護人的尊嚴。王利明教授認為私生活的自由與身體行動的自由、意思決定的自由、精神活動的自由、婚姻自由、性自由等均屬于自由型的人格權，自由型人格權以自由為基礎，其核心在于權利人自主意志的確認和保障。[32]說明我國學者對隱私權的自由權因素已有所關注和研究，同時將這種自由與人格權相聯(lián)系，體現(xiàn)了人格權與自由權的互相滲透和影響。事實上，我們幾乎難以將一個人的人格尊嚴與其享有的自由截然分開，區(qū)分和抽象總是在一個相對的層面展開，而權利之間的滲透和影響總是長期共存的。

信息控制理論首先把隱私權局限于個人信息并認為隱私權是個人隱藏有損名譽事實的權利，是一種自利的經(jīng)濟行為，沒有把隱私與陰私、良性信息與惡性信息、有利信息與有害信息（對個人而言）相區(qū)別。將隱私主要界定為信息隱私是對隱私權作了過于偏狹的理解和定位。實際上，很多隱私內(nèi)容不僅是信息問題，比如對個人私生活事項的侵擾、追蹤調查或窺測實際上已經(jīng)妨礙到個人行為自由、內(nèi)心安寧和私人事務的自我決定，以及個人精神領域的自治和尊嚴，而且隱私信息并不以惡性為標準，信息之“惡”性不是構成隱私的必要條件。其次，沒有把具有公共性質的信息與私人性質的信息區(qū)分開，由此也就混同了個人隱私與商業(yè)秘密的本質不同。對前者的侵害本質上是對人格尊嚴或人的尊嚴的侵害，侵害后果偏重于精神性，往往會對受害主體帶來精神上的煩憂和痛苦；對后者的侵害本質上是對財產(chǎn)利益的侵害，侵害后果偏重于物質性，并通常通過物質形式進行賠償或補償。波斯納教授從經(jīng)濟和財產(chǎn)角度關注和研究了個人信息的價值，其有關個人信息研究的理論為我們提供了一種新的研究視角、路徑和素材，使我們關注和重視到隱私權的市場化和商品化問題及其給立法帶來的挑戰(zhàn)。美國有家公司甚至以一條個人信息12.5美元的代價吸引網(wǎng)民介紹別人留下個人信息注冊。但是，該理論忽略了隱私信息的特殊性及其在整個隱私中所占比例，沒有揭示交往信息的本質。對法律權利背后的物質利益和精神利益不宜作過于偏狹的理解，兩者相互關聯(lián)和滲透，很難截然劃分。再次，根據(jù)該種理論，在如何確定個人信息的范圍，建立一個與其他基本概念不相重疊和混淆的界限方面尚存困難。如Alan.Westin的“自主決定何時、何種方式、在什么程度上與他人溝通”使信息的范圍極為廣泛，按照此定義任何不被歡迎的個人接觸在社會交往中都可能成為侵犯隱私權。[33]一方面使得隱私權所包含的信息范圍過于龐雜，忽視了隱私權所具有的私秘性特征，可能造成對社會發(fā)展和人際交往的過度抑制等負面影響，從而使隱私的保護失去了合理性的根據(jù)。另一方面又將私生活的安寧和純粹私人事務的自我決定排除在隱私權之外，使得隱私權的范圍又過于狹窄。隱私信息還涉及具體的載體和形式因素，而威廉。柏倫特（WilliamParent）把隱私權限定為使未成文的個人信息不被他人知曉和占有的狀態(tài)，一旦信息成為公共文件的一部分，以后該信息的披露就不是侵犯隱私權。[34]該種界定和認識似乎又使得隱私權過于狹窄，還有很多為個人珍視和保有的隱私利益難于得到法律保護。如判決中涉及的隱私利益等。除此以外在如何定義“信息的控制”的概念亦存較多爭議。信息控制理論沒有關注到動態(tài)的隱私，如私人活動和私人事務的自我決定等不同于靜態(tài)信息的隱私，偏重于從靜態(tài)信息角度定位隱私權。無論信息隱私還是私事自我決定的隱私或者是私人活動空間隱私，其所反映和保護是個人對無害于公共利益的私人領域的自治、獨立和安寧，對信息控制也可理解為一種精神自由和行為自由，因此無論對何種隱私的侵害均會構成對人格尊嚴的侵害和妨礙，從信息控制理論本身看難以體現(xiàn)人格尊嚴的價值基礎，把隱私權降低為對一般信息的控制權利實際上會消弱隱私權之保護人尊嚴的功能，不符合隱私權的本質特征和價值。

限制接觸理論實際上是從法社會學和社會心理學的角度定位隱私權。隱私權并不要求一種單純的隔離狀態(tài)，權利人所要求的“隱私”往往是在與他人的關系中進行定位和把握的。對某些人而言，權利人希望公開隱私甚至自曝隱私或者出賣隱私以滿足自身交往需要、利益需要或某種心理滿足；對另一些人而言，則希望永遠守護這些隱私和保持生活安寧的狀態(tài)，同樣是為了滿足自身交往需要、利益需要或某種心理欲求。采取何種態(tài)度與方式對待隱私，實際上在很大程度上取決于權利主體的需求和心理狀態(tài)，離開社會與他人，隱私保護的討論和制度建構也就失去了意義和價值。正如波斯納所言：“自治的社會所必需的很多選擇權的意義來源于它們對其他人所造成的積極或消極的影響，在孤立狀態(tài)中是沒有價值的。”[12]然而并非所有與人的接觸都會構成對隱私的侵害，只有特殊范圍和特殊事件的接觸才會侵犯隱私權，這種隱私與非隱私的界限往往無法通過就事論事的途徑獲得，而只能上升到價值和法理層面來討論和界定。該理論的主要局限仍在于從交往角度考察隱私權，亦未達到權利論證需要的價值層面和法理高度，即何以限制接觸、法律為什么要保護這種利益的問題沒有從憲法意義上得到論證。這種論點雖然與前述獨處權理論存在一定差異，但本質上并未超出獨處權理論，都是保持個人與公共社會和政府隔離狀態(tài)和自由支配其私人生活的一種權利，尚未深刻揭示獨處的本質和意義。

親密關系理論對美國憲法隱私權的確立有直接影響，尤其是法院對生育、婚姻關系等重大私人問題的裁決經(jīng)常援引隱私權作為依據(jù)。這對于保護私人事務自決隱私、防止公權力的非法侵入具有積極意義。美國聯(lián)邦最高法院在1992年的Casey案件的法院聯(lián)合意見中指出：“在婚姻、生育、避孕、家庭關系、兒童撫養(yǎng)、教育等方面，憲法保護個人的自主決定。這些事務涉及最為親密的私人關系和個人終生的選擇，這些選擇對個人自由至關重要。”[13]首先，該理論明確了公私領域的劃分及其依據(jù)，使人際交往的私秘領域的重要性和特殊保護得以凸現(xiàn)，更多地從人際交往和社會關系角度考察隱私權問題，對突出隱私權的實質內(nèi)容意義重大。其次，親密關系是一種表象并局限于人際關系領域，似過于偏狹，未能函蓋隱私權的所有內(nèi)容，以此論證整個隱私權存在之基礎，尚未上升到價值和法理層面。如為何劃分公私領域、憲法為何要對私人領域的親密關系給予保護并未得到充分的說明和論證。再次，該理論抓住了私人生活中與他人關系親密接觸的一面，但忽略了私人生活中自我獨處的一面。大量的隱私權內(nèi)容并不屬于親密關系的范圍，如計算機數(shù)據(jù)對個人隱私權存在巨大威脅，但與親密關系、社會關系聯(lián)系不大。[35]以筆者之見，親密關系理論與其說是隱私權的法理基礎，不如說是隱私權的特征——私秘性更為妥當。

各種理論的產(chǎn)生均有其特定歷史背景、原因，相互之間互有交叉和滲透，但其分別從不同角度和不同程度觸及隱私權的法理基礎問題，均對憲法隱私權存在的價值和基礎作了有意義的分析和探討，亦可視為從不角度對憲法隱私權的合理性和價值性的論證。但其觀點各有側重，有的集中于隱私權的本質和目的，具有價值分析的形態(tài)，有的集中于隱私權獲取的手段和方式，有的偏重于隱私權的內(nèi)容和范圍，有的則偏重于社會交往和社會環(huán)境的分析……而每種觀點都讓我們關注到某些局部的或新的問題，督促我們從各種角度思考隱私權的法理基礎問題，簡單的否定或肯定均不足取。從總體上而言人格權理論更具有合理性，但將其修正為人格尊嚴理論更符合憲法隱私權的法理基礎的價值命題和價值范疇。

注釋：

[1]小磊：OnPrivacy，/xin/disztxw.asp？bj=1

[2]在“葛里斯伍德訴康涅狄格案件”案件中，聯(lián)邦最高法院推翻了一項規(guī)定即使在已婚夫婦間使用避孕用具亦屬非法的州立法。該立法還禁止家庭計劃組織提供關于避孕用具的建議，道格拉斯大法官在判決中認為：隱私權利益可以從分散于《權利法案》中的各項規(guī)定看出，其中包括第一、三、四、伍和第九修正案。參見[美]唐納德。M.吉爾摩杰羅姆。A.巴龍著《美國大眾傳播法判例評析》（上冊），梁寧等譯，清華大學出版社2002年9月第一版，第231頁。

[3]根據(jù)“葛里斯伍德訴康涅狄格案件”案件的原則，布萊克曼大法官于1973年在歷史性的“羅訴韋德案”中對于墮胎權作出如下判決：“隱私權的范圍……足以包括一個婦女決定是否中止妊娠的權利……不過這種權利不是無限制的，而是必須與州在規(guī)范墮胎行為時所要保護的重大利益對照考慮。”參見[美]唐納德。M.吉爾摩杰羅姆。A.巴龍著《美國大眾傳播法判例評析》（上冊），梁寧等譯，清華大學出版社2002年9月第一版，第231－232頁。

[4]參見鄧冰、蘇亦群編譯：《大法官的智慧》，法律出版社2004年1月第一版，第2頁。

[5]德國民法典第823條損害賠償義務中第（1）規(guī)定：“故意地或有過失地以違法的方式侵害他人的生命。身體、健康、自由、所有權或者其他權利的人，負有向他人賠償由此發(fā)生的損害的義務。”參見《德國民法典》，陳衛(wèi)佐譯注，法律出版社2004年5月第一版，第265頁。

[6][案情]被告某出版社以讀者來信的方式在其出版的周刊上發(fā)表了原告的一篇批評文章。原告認為被告斷章取義，僅僅發(fā)表文章片斷且置于讀者來信欄目，要求被告更正。前審法院認為雖然這一刊登方式造成了不正確的印象，使人誤以為原告寫了讀者來信，但對于原告的信用和名譽并無影響，駁回了原告要求撤回之訴。但德國聯(lián)邦法院卻引用德國基本法1條“人的尊嚴不可侵犯。尊重和保護人的尊嚴是全部國家權力的義務。”以及第2條“在不侵害他人權利及違反憲法秩序或公共秩序規(guī)定的范圍內(nèi)，任何人均有自由發(fā)展其人格的權利”的規(guī)定，認為一般人格權是憲法所保障的權利，判決認定：被告將原告的言論修改后刊登，使他人對原告有錯誤的印象，可以產(chǎn)生“一種不正確的人格形象”，侵害了此種基本權利。此案中，一般人格權創(chuàng)制之基礎在于直接引用憲法規(guī)范，視為廣義人格的法律賦權規(guī)范，使之具有直接規(guī)范之效力，突破了《德國民法典》原有的具體人格權制度有限的保護范圍。參見龍衛(wèi)球《論自然人人格權及其當展進路——兼論憲法秩序與民法實證主意》，載《清華法學》第二輯，清華大學出版社2003年7月第一版。依據(jù)張新寶教授之觀點，此案類似于美國法上“公開他人不實之形象”的情形。

[7][案情]被告未經(jīng)原告許可在其生產(chǎn)的所謂“壯陽”藥品上使用原告騎士裝束的照片作為廣告，原告以名譽遭受損害為由請求精神損害賠償。根據(jù)德國民法典253條規(guī)定：“損害為非財產(chǎn)上的損害者，僅以法律規(guī)定的情形為限，始得以金錢賠償之。”人格權為法律未明確規(guī)定之權利無法請求金錢賠償，但聯(lián)邦德國法院還是依據(jù)基本法第1條以及第2條之價值判斷，類推適用《德國民法典》第847條第1項的“妨礙自由”規(guī)定，判決被告賠償10000馬克作為精神損害賠償。《德國民法典》第847條規(guī)定：“侵害身體或健康，或侵奪自由者，被害人對非財產(chǎn)上的損害，也得請求賠償相當?shù)慕疱X。此項請求權不得讓與與繼承，但已依契約承認或已起訴者，不在此限。對婦女犯有違反道德的犯罪行為或不法行為，或者以欺詐、脅迫或者濫用從屬關系，誘使婦女允諾婚姻以外的同居的，該婦女享有相同的請求權。”不過在此案件判決中，德國聯(lián)邦法院沒有承認憲法條款可以直接作為民事裁判規(guī)范，而是采取了以憲法條款支持解釋的辦法，類推適用民法上的“自由權”，達成擴張人格保護的效果。依據(jù)張新寶教授觀點此案件類似于美國隱私法上的“竊用姓名或肖像侵權”。關于案情及其分析參見龍衛(wèi)球：《論自然人人格權及其當展進路——兼論憲法秩序與民法實證主意》，載《清華法學》第二輯，清華大學出版社2003年7月第一版；張新寶著：《隱私權的法律保護》（第二版），群眾出版社2004年5月第一版，第40－41頁。

[8][案情]原告為法學教授，從韓國旅行回國時帶回一些人參，后將其送給一位化學家朋友作研究之用。后者在一篇論文中提及人參來自原告的慷慨幫助，這使得原告在歐洲的人參研究者中廣為人知。被告公司是一家生產(chǎn)人參滋補劑的企業(yè)，在其廣告中聲稱一位重要科學家表達了有關人參價值的觀點并刊登于一家雜志上。原告聲稱其人格因此廣告受到損害。初審法院判決原告勝訴并獲得精神損害賠償，上訴法院和最高法院均維持了原判。不過在此案件中，德國聯(lián)邦法院依據(jù)《德國基本法》第1條、第2條之規(guī)定，認為《德國民法典》第253條之規(guī)定，和《德國基本法》有不同的價值觀，故而排除其適用，但同時不再類推適用《民法典》第847條規(guī)定，而是直接引用《德國基本法》第1條、第2條之規(guī)定，推出一般人格權，維護了原告的權利。此案與美國隱私權法中“公開私生活”的情形相似。有關案情及其分析參見龍衛(wèi)球：《論自然人人格權及其當展進路——兼論憲法秩序與民法實證主意》，載《清華法學》第二輯，清華大學出版社2003年7月第一版；張新寶著：《隱私權的法律保護》（第二版），群眾出版社2004年5月第一版，第41頁。

[9][案情]一名高級公務員因與其前秘書發(fā)生性關系而受到內(nèi)部行政紀律調查。此前，他曾一度提出離婚訴訟，法院記錄了其婚外關系的詳細情況，行政調查官向法院索取了這份記錄，以證實對公務員的行政措施的合法性與合理性。部分基于所披露的材料，行政機關撤消了該公務員的職務。公務員由此向憲法法院提出申訴以挑戰(zhàn)法院披露其婚姻材料的決定，并宣稱法院決定侵犯了其人格與個性自由。憲政法院判決憲政申訴成立。參見張千帆著：《西方憲政體系》下冊。歐洲憲法，法律出版社2001年第一版，第391－392頁。

[10]張千帆著：《西方憲政體系》下冊。歐洲憲法，法律出版社2001年第一版，第392頁。

[11]參見張千帆著：《西方憲政體系》下冊。歐洲憲法，法律出版社2001年第一版，第393頁。

[12]呂艷濱：《日本隱私權保障的研究與啟示》，中國社會科學院院報2004年7月1日第003版。

[13]這是日本多數(shù)學者的意見，在理論上也有反對意見，其理由是憲法第十三條的內(nèi)容不明確，無法提供現(xiàn)實的規(guī)范作用，甚至十三條本身是否可以作為一種權利都有疑問。因此，該意見認為隱私權的保障應由各實體法如民法、刑法等具體的規(guī)定來歸納論證。

[14][案情]該案原告田八郎（原外務大臣，1959年參選東京都知事失敗）認為被告三島由紀夫以原告為原型創(chuàng)作了小說《盛宴之后》并描寫了其私生活場面，侵犯了其隱私權。法院判決認為，個人尊嚴是近代法的根本理念之一，也是日本憲法立足之處，只有人格得到尊重、自我受到保護而不受不正當?shù)母缮妫@一思想才能成為確實的東西，因此，不允許公開他人的私事。參見中國社會科學院院報2004年7月1日呂艷濱《日本隱私權保障的研究與啟示》的論文以及趙水忠著《誰偷窺了你的網(wǎng)絡隱私》，電子工業(yè)出版社2004年4月第一版第290－291頁。法院在判決中認為構成對隱私權的侵害，被公開的內(nèi)容必須具備三個要件：（1）屬于有可能被當作私生活上的事實或類似于事實的事情；（2）屬于以一般人的感受為標準，可認為如果從當事人的立場看則有可能不愿意公開的事情；（3）屬于一般人尚未知曉的事情。最后判定本案的行為侵犯原告的隱私權。參見[日]蘆部信喜著：《憲法》（第三版），林來梵凌維慈龍絢麗譯，北京大學出版社2006年2月第一版，第107頁。

[15][案情]日本警方為搜查犯罪而調查取證，對游行隊伍進行拍照并引發(fā)雙方斗毆。日本最高法院指出，根據(jù)憲法第13條關于公民個人尊嚴和追求幸福的權利規(guī)定，即便在行使警察權等國家權力時，也應當保護公民私生活的自由。“作為個人私生活的自由之一，任何人在未得到其允許的情況下，都有不讓人隨意拍攝其容貌、姿態(tài)的自由……無論這是否可稱為肖像權，至少警官無正當理由卻拍攝個人容貌，就違反了《憲法》第13條的意旨，而不被允許。”承認了肖像權作為隱私權之一種的具體權利性。自該案開始，隱私權不僅是針對私法主體的權利，同時也成為針對公法主體即國家權力的基本權利。參見呂艷濱：《日本隱私權保障的研究與啟示》，《中國社會科學院院報》2004年7月1日第003版；[日]蘆部信喜著：《憲法》（第三版），林來梵凌維慈龍絢麗譯，北京大學出版社2006年2月第一版，第115頁。

[16]參見曾隆興著：《詳解損害賠償法》，中國政法大學出版社2004年3月第一版，第252頁。

[17]姜士林等主編：《世界憲法大全》，青島人民出版社1997年第一版，第253頁。

[18]Bloustein，E.，1964，“PrivacyasanAspectofHumanDignity：AnanswertoDeanPresser”，NewYorkUnityversityLawReview39：p962.

[19]參見李震山著：《人性尊嚴與人權保障》，元照出版公司1999年版，第290－291頁。

[20]參見張莉：《論隱私權》，載徐顯明主編：《人權研究》第三卷，山東人民出版社2003年12月第一版，第387頁。

[21]參見王利明著：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2005年7月第一版，第565頁。

[22]參見王澤鑒著：《侵權行為法》第一冊，中國政法大學出版社2001年7月第1版，第133頁。

[23]SeeGavison，R.，''''Privacyandthelimitsoflaw''''，YaleLawjournal89（1980），：p421-471.轉引自張莉：《論隱私權》，載徐顯明主編：《人權研究》第三卷，山東人民出版社2003年12月第一版，第393頁。

[24]林建中：《隱私權概念之再思考》，臺灣法律百事可網(wǎng)站。

[25]在定義隱私權的問題時，不可避免地會涉及隱私權的法理基礎問題。但從嚴格意義上講，概念的定義和概念的法理基礎是兩個問題，但有些學者并未將這兩個問題嚴格區(qū)分或未從兩個角度考察隱私權。