善意取得制度發展論文

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內容摘要

善意取得制度是在發展市場經濟、保護交易安全、維護經濟秩序的前提下產生的。是民法物權的一項重要的基本的法律制度，是世界各國尤其是大陸法系國家所普遍采用的一項民事制度。它對于保護交易中原所有人和第三人的利益起到很好的作用，有利維護商品的安全和良好的經濟秩序。各國學者對善意取得的構成要件、理論基礎及效力已有了比較系統的研究成果。本文旨在對前人認識基礎上進行歸納，并提出善意取得在中國存在的依據。它是由古日耳曼法中“手護手”原則逐漸演變而來的，對當前的市場經濟仍然發揮著不可替代而又非常重要的作用。在我國改革開放，發展社會主義市場經濟的大背景下，研究善意取得制度又是我們所不可忽視的重要任務。我國當前在立法和實踐中，對善意取得制度雖有所涉及，但尚不能滿足現實的需要，這就需要我們充分借鑒國外的成熟的研究成果和科學的立法經驗并結合我國國情進行研究、改革和完善。本文，首先介紹善意取得的概念，及其產生和發展，然后重點介紹善意取得制度的構成要件，者通過主體、主觀方面、客體、客觀方面的形成一一論述，達到對善意取得的構成更加明確的認識目的。然后論述了善意取得制度在我國存在的社會經濟基礎是市場經濟，以及其法理學依據，的牢固的經濟基礎，又有科學、完善的理論指導，善意取得制度便能更好地在我國存在。

關鍵詞：善意取得，手護手原則，善意取得的構成要件。

一、善意取得的定義：

善意取得制度又稱即時取得制度，是物權法上的一項重要法律制度。它是指動產占有人違反原所有人的意思，以轉移動產為目的，有償地將動產轉讓給善意第三人時，即使動產占有人無處分動產的權利，善意第三人仍可取得動產的所有權，原所有權人不能要求善意第三人返還財產，只能要求非法轉讓人賠償損失的制度。[1]是“無處分不生效力”原則的例外。

近代的善意取得制度一方面體現了日耳曼法理中占有的公信力，在交易安全中所起的保護作用，同時又導入羅馬法時效制度中的善意要件，從而在法律技術上彌補了讓與人處分權之不足，在法律制度政策上，則調和了保護靜態所有權與動態交易安全之價值沖突，成為所有權制度中重要一項。善意取得既然有如此大的作用其產生與存在必然有堅實的基礎。

二、善意取得制度的淵源

善意取得制度是為確保交易“動”的安全而產生的一項法律制度，與資本主義市場經濟的產生和發展有淵源性的關系。[2]（它淵源于古日耳曼的手護手原則，該原則是人們失卻動產占有時之一種處理方法。)

當因盜竊或搶奪而失卻占有時所有人可以分別情況使用現行犯程序、追跡程序、Anefangsvefahren程序以及單純訴訟程序進行解決取回自已的所有物，然而動產是因委托他人而失卻之情況便出現了“手護手”原則之適用。“手護手”原則是一項物追及制度，但也是對絕對追及制度的限制；一方面承認占有脫離的追及性質，另一方面又否定占有委托向受托人以外追及，而只承認委托者基于契約所產生的對于相對方的請求權。因為古日耳曼財產法是以占有法為中心構造起來的，占有與本權是不可分的結合體，與占有相分離的本權并不存在。[3]也就是，其人對其物的支配要獲得社會承認，必須以自己對該物事實上的支配為必要，而不存在與現實相分離的“觀念性權利”。對權利的保持亦因此以占有為前提，只有當權利人的現實占有被不法侵奪時，占有法體系下的物追及訴訟才能被發動起來。由以上可以看出現代善意取得制度與日耳曼法下的物追及制度，可以說思路相近，但又不甚相同。其關鍵在于古日耳曼法由當時的社會、經濟及歷史原因不存在觀念意義的所有權。

近代以來隨著商品經濟的發展與繁榮為了保護交易之安全，并得益于羅馬法的影響，法國和德國在立法中分別對善意取得制度有不同的規定。法國將其內容置于時效一章加以規定，德國則在1900年《德國民法典》中正式確立善意取得制度。該法第932條規定：“依第929條所為的讓與，其物雖非屬出讓人，取得者仍取得所有權今日不取得者在依本條規定取得所有權當時非善意者，不在此限。”

然而時效與善意畢竟不是種屬概念，在公益觀念強調公示的作用下，善意要件終于由時效中排除，(從此)善意取得與時效取得想分離，各自適用不同的法律構成，現行民法典亦有了善意取得與時效取得的二元立法結構。

三、善意取得的構成要件

善意取得制度即然是為了保障交易的安全實現流通迅捷最大化地實現物之效用，那么滿足哪些條件才能適用呢？這就需要研究一下善意取得制度的構成要件。在此筆者根據行為構成的一般方式從主體、主方面、客體客觀方面的形式一一論證。

(一)轉讓人須為無權處分人，受讓人為有民事行為能力人。

轉讓人若為有權處分人則轉讓行為為有權轉讓自然沒有適用善意取得的必要。只有當轉讓行為無任何法律依據為了穩定社會經濟秩序，維護正常的商品交換此時適用善意取得制度轉讓人為無權處分人包括三種情形：一是占有人本來就沒有處分權，只是因受委托而占有如承租人、保管人、借用人；二是占有人原有處分權；但因各咱原因而喪失，如所有權人的財產被依法沒收、強制執行等；三是轉讓人雖有處分權，但處分權受到了限制，如所有人的財產被查封、扣押后，所有人便成為無權處分人，但因查封扣押有公法上的效力，幫不適用善意取得。

受讓人為有民事行為能力人。受讓人必須能夠依自己的行為行使相互的權利并承擔一定義務。若受讓人為限制行為能力人或無行為能力人則不能認定其行為完全有效，甚至可能是無效或可撤銷的。那么就沒必要對其利益加以保護，也就不能適用善意取得。

(二)第三人在取得標的時必須為善意

這里的善意是指受讓人不知道也無義務知道轉讓人為無權處分人而通過交易取得了該物的所有權。但并非指受讓人不知法律的規定而為的民事行為。如果受讓人是惡意即知道或應當知道轉讓人并無支配權而為了一己私利占有他人之物則不適用善意取得。這里的善意從時間上只需交易時為善意，交易后是否為善意則在所不問，這體現了保護交易安全的旨趣。

判斷善意可以從以下幾方面進行：(1)受讓人有無法定了解義務，若有此義務，因過失而未了解轉讓人支配權，則不適用善意取得，反之適用。(2)受讓人的專業及知識水平如何，若根據自己的專業知識，可輕易判斷該物所有人不為轉讓人，在無其他限制下而沒了解實情則不適用該制度(3)受讓人對轉讓人的熟悉和了解程度。(4)受讓人與轉讓人的關系及對轉讓人的態度；如果二人關系密切則有相互串通的嫌疑,則不能輕易適用善意取得。(5)財產轉讓時的價格，如同類物品的當地市場價格或習慣交易價格相比，若過于低廉，則可能為惡意，否則視為善意。(6)財產受讓時的其他客觀情況，如受讓人是否利用轉讓人的不利境地而強制脅迫其轉讓該物等。

至于出讓人及原所有人對轉讓的主觀意志，我們都很容易理解并且在善意取得制度構成中，第三人的善意是問題的關鍵所在。所以在此只著重分析第三人有主觀態度，對以上二者則不再贅述。

(三)受讓的標的須是動產

因為動產與不動產的公示方式不同、動產以占有為公示方式，而不動產以登記為方式，所以對于不動產只需受讓人盡到必要之注意義務，便能知道該不動產非占有人所有，故一般情況下，不動產不適用善意取得制度。但筆者認為也應有例外的情形：比如夫妻共有的房屋，在未征得妻子同意的情況下，丈夫將其賣與他人，在這種情況下，如果第三人是善意的且符合善意取得的其他要件，為保護第三人利益及實現物之效用也應適用善意取得制度。但這只是例外的情形，多數國家還是以動產為標的物，如《法國民法典》、《日本民法典》、《德國民法曲》及我國臺灣地區民法都是在動產取得的一般規定中設立善意取得的一般規定。

但是這并非意味著所有動產均適用善意取得，對此多數學者已有很全面的研究，筆者只作一個小結和分析。

1、法律禁止流通的動產，如爆炸物、、槍支國家重點保護的文物及珍稀動物等都不適用善意取得。因為善意取得的目的在于保護交易安全，促進商品流通，其前提是這些財產能夠在市場上自由、不受限制地流通，如轉讓的財產不能隨便流通或只能在特定主體間流通，交易行為本身就違法，當然不能適用善意取得。

2、采用登記公示主義的動產，如飛機、船舶、汽車、機動車輛等，主要是因為這些動產價值較大，因而在生活中作用也較大，法律為加大對這些動產的管理而規定它們在轉讓時必須采取登記形式，這也就排除了適用善意取得的可能和必要。

3、被國家查封或扣押的動產，該動產之所以被查封或扣押是為了保護債權人的利益，限制原所有人的處分權。若將財產轉讓給他人則破壞了查封扣押的效力，故在此情況下即使第三人為善意，也不能取得動產所有權。

4、盜竊物、遺失物等脫離占有物。主要有盜竊物、遺失物、埋藏物、隱藏物、發現物、漂流物以及失散的飼養動物等。

對于盜竊物、遺失物各國立法多將其作為善意取得的例外，否則會違反民法公平原則，我國的司法實踐中則對盜竊物、遺失物無論幾經轉手所有人均可向受讓人追索，但這明顯不利于交易的安全也不利于保護善意占有人的利益。對于所有人急于行使權利而造成財物歸屬的不穩定狀態，應分別情況而論不能絕對地否定善意取得制度。(1)應對盜竊物、遺失物的回復作出時間上的限制，若超出此時限所有人則無權要求返還對此時限日本規定為2年，法國為三年、瑞士為5年。(2)第三人在公開市場買賣所得可基于《市場公平法則》要求原所有人回復其相應利益。即如果對該盜竊物受到他人追奪時，原所有人只能按照公平市價，給買賣人以補償后才能要求返還(3)對于某些不宜返還的動產或財產如易耗物在市場上被許多不知情者受讓，收回難度很大，則應即時取得其所有權，使物盡其用(4)對于貨幣、無記名證券，也“絕無例外地適用善意取得”。因為它們是高度替代性消費物，流通頻繁，如果要求返還，則會喪失其功能。

對于埋藏物、隱藏物、發現物、漂流物以及失散的飼養動物，學界存在兩種對立的兩種觀點：一種是應歸國家或原所有人所有不適用善意取得；另一種是可適用善意取得制度，筆者頃向于后者。首先善意第三人通過善意且合理有償的方式取得以上物品其利益應得到保護；其次也利于促進交易的順利進行與安全，人們可不顧慮該物原源如何是否可用，以使物盡其用；再者，即使不考慮以上理由而去找尋原所有人這在當前的市場經濟體制下是不經濟且不現實的；而將其收歸國有的目的也是為了物盡其用，與其幾轉折地使其物盡其用倒不如直接物盡其用高速便捷地實現物的效用，以促進物流發展。

(四)受讓人須有償地從轉讓人處取得并占有該動產。

首先受讓人在取得財產時必須支付合理的對價，否則不能適用善意取得。

可以從交易有償兩方面理解。善意取得制度正是為了交易的安全基于占有的公信力而建立起來的，因而只有在受讓人與轉讓人間存在交易行為時才存在善意取得問題。英美地區民法、德國民法以及我國臺灣地區民法中均明確指出僅在受讓人因買賣、交易、出資、贈與、消費借貸、清償債務以及其他以權利的轉移或設定為目的的法律行為取得財產時，可適用善意取得制度。

同時在交易時受讓人必須交出合理對價，而不能以無償或不合理的代價取得。若受讓人為無償取得則其利益較之原所有人的利益后者更應得到法律保護，因受讓人并未付出任何代價，返還動產也不會有損失，若保護其利益，則有違該制度的本意，還應該考慮到無償的受讓人在受讓財產時也要考慮該財產是否真實正當，一個誠實、守法不貪圖便宜的公民在進行交易時，必須是合理有償取得的；況且將沒付出代價的財產據為己有；既不符合民法上的公平原則，也有違傳統道德。

其次，受讓人須實際占有該動產，即受讓人必須在交易后自己掌握該物而不能仍由讓與人或他人占有。原因在于善意取是以占有公示主義為核心建立起來的，轉讓人是基于占有該物而使受讓人信賴其有所有權，這樣善意取得才能順利運行。

我們應該注意的是上述四個要件不是各自分散的，不能只符合其中某一個或某幾個要件就適用善意取得，而必須是四者同時齊備才可適用。

四、善意取得制度在我國的根基

從當今各國的研究極立法可見外國已建立起了比較完善的善意取得制度，它對于促進市場流通保護當事人利益發揮著不可替代的作用，在我國改革開放建設社會主義市場經濟的大背景下，建立和完善善意取得制度也是不可逆轉的大趨勢，那么該制度在我國存在的根基又何在呢？下面是筆者的一些歸納與分析。

(一)善意取得制度所依賴的經濟社會基礎

從善意取得制度的起源中我們可以看出善意取得制度是服務于商品經濟的，是法律為了維護市場交易的安全快捷和安全，善意第三人沒有時間也無道義去核實轉讓人是否為真正的所有權人。這樣為了維護交易的安全便在一定程度上犧牲了“真正所有權人”的利益。商業上永恒的效益原則有時會與法律要求不一致，如盜竊物、遺失物在商業效益上是允許善意取得的而法律卻不允許，可善意取得制度的基礎是市場經濟，它服務于市場經濟

而我國現在正致力于建立并完善市場經濟，在我國的市場經濟運行中同樣也會遇到原所有人無權處分人和善意第三人利益相沖突而待解決的情況過分保護原所有人的利益而實行無盡的追索必然破壞交易的安全，打擊人們對基礎市場經濟的信任。而這些矛盾委當解決與否直接影響到我國的市場經濟能否正常運行下去。當前在諸多制度中善意取得制度又是運行較好比較能適應市場經濟的制度，我們現在還沒有找到比它更適應我國的制度。

其次，一種制度能否正常運行也受到復雜的社會歷史環境的影響，善意取得制度亦是如此，在和平時期，人們把發展經濟提高生活質量作為主要目標，這樣商業交易上的利益被重視，固然可以適用該制度，但在一些情況下則不能一是在混亂無序時期；二是在盜竊猖獗時期，原動產所有人可對某些受讓人行使返還請求權，這是恢復正常社會秩序所必要的。如法國善意取得制度便經歷了一個復雜的過程。可見該制度的興衰交易環境、社會的政治和經濟歷史有直接關系。

我國正處在全國人民集力發展經濟，在國際上也相對和平的一個穩定發展時期，這為善意取得制度的存在提供了制度和環境上的保障，我們應抓住當前的有利時機加快這方面的立法并在司法實踐中有效運行之，使之盡早效力于我國的市場經濟。

(二)善意取得存在的法律依據

對此學者的意見各異，在古日耳曼法與法國法的影響下，產生的取得時效說、權利外形說、法律賦權說、占有效力說危險支配說。取得進效說認為善意取得乃即時時效或瞬間時效，在法國的善意取得中作為時效的一種，而現代善意取得均與時間無關。權利外形說認為受讓人之所以取得所有權是法律根據占有的權利外形推定占有人對占有物有法律上的所有權，法律賦權說則認為善意取得的成立是法律賦予占有人處分他人動產之權能的結果。占有效力說認為受讓人取得所有權是其受讓占有后占有效力的結果。[4]這三種學說與善意取得是受讓人自非法轉讓人處取得權利的本旨不符，也容易得出善意取得為繼受取得的結論。危險支配說則不能解釋針對盜竊物、遺失物的善意取得。

現代的善意取得制度是在近現代資本主義商品經濟中發展而來的，以上的五種觀點均不能支持其存在。善意取得的直接理論基礎在于占有公示的推定力與公信力。在物權變動的公示主義原則下，由于人們認識能力有限以及占公示本身的錯誤使人們不能正確認識權利歸屬為了保障交易的安全法律便賦予公示以權力推定的效力，推定占有人享有占有物的處分權。同時在推定力的基礎上賦予其公信力。使占有公示僅向第三人推定。這樣在交易中當事人僅需根據占有而進行認識和交易只要做到必要注意且根據這種注意定相信占有人為所有人，這便是善意取得直接的理論基礎。

但我們在建立善意取得制度中，也不能乎視對原所有人權利的保護不要使善意取得的范圍太過寬泛，應該加重非法轉讓的民事法律責任，真正公平地協調善意取得制度中各民事主體的利益，使市場交易沿法治軌道運行。注釋：

[1]王利明，王軼：《動產善意取得制度研究》，現代法學出版社，1997年版，（5）第48頁。

[2]康永恒：《善意取得制度在我國存在的依據》，載內蒙古廣播電視大學學報（哲學社會科學版）2000年第4期（總第115期）第41頁。

[3]陳華彬：《論基于法律行為的物權變動》，載梁彗星主編《民商法論叢》第6卷，第108頁。

[4]黃佑昌：《民法注釋》（物權篇）下冊，臺灣，三民書局，第215頁。

參考文獻:

［1］王利明，王軼：《動產善意取得制度研究》、現代文學出版社1997年。

［2］陳華彬：《論基于法律行為的物權變動》，載梁星主編：《民商法論叢》第6卷

［3］江帆：《善意取得制度》載江帆，孫鵬主編《交易安全與中國民商法》中國政法大學出版社1997年

［4］尚厚國：《物權變動研究》法律出版社2002年版

［5］徐文捷：《淺談善意取得制度的構成要件》載《上海公安高等專科栄學服》1999年

［6］康永恒《善意取得制度在中國存在的依據》載《廣播電視大學報》(哲學社會科學版)，2000年第4期

［7］王利明主編《民法》中國人民大學出版社2000年版

［8］史尚寬：《民法物權論》(上冊)臺灣三民書局

［9］黃右昌：《民法注釋》(物權篇)下冊臺灣三民書局

［10］吳國喆：《善意取得的缺陷與補正》中國社會科學院法學研究所主辦梁慧星主編載《法學研究》2005年第1期。