憲法序言再分析論文

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[內(nèi)容摘要]作為獨(dú)立的有效的憲法組成部分，憲法序言不僅對(duì)憲法正文具有約束力，它本身也應(yīng)具有法律效力。為避免頻繁修改，寫進(jìn)憲法序言的內(nèi)容要符合重大、長(zhǎng)期、簡(jiǎn)約、原則的要求，并淡化意識(shí)形態(tài)色彩。

[關(guān)鍵詞]憲法序言概念特征爭(zhēng)論評(píng)析

2004年3月14日下午，十屆全國(guó)人大二次會(huì)議經(jīng)過表決，以贊成2863票、反對(duì)10票、棄權(quán)17票通過了包括13項(xiàng)主要內(nèi)容的憲法修正案（下稱2004年修正案）。其中，涉及對(duì)序言的修改共4處：一是將“沿著建設(shè)有中國(guó)特色社會(huì)主義的道路”修改為“沿著建設(shè)中國(guó)特色社會(huì)主義道路”；二是將“在馬克思列寧主義、思想、鄧小平理論指引下”修改為“在馬克思列寧主義、思想、鄧小平理論和‘三個(gè)代表’重要思想指引下”；三是在“逐步實(shí)現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國(guó)防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化”之后，增加“推動(dòng)物質(zhì)文明、政治文明和精神文明協(xié)調(diào)發(fā)展”的內(nèi)容；四是在憲法關(guān)于統(tǒng)一戰(zhàn)線的表述中增加“社會(huì)主義事業(yè)的建設(shè)者”。自十六大召開以來(lái)，修憲呼聲漸次高漲，來(lái)自民間和官方的各種修憲建議紛至沓來(lái)，學(xué)界對(duì)憲法問題的爭(zhēng)論更是異常激烈。爭(zhēng)論中，有人提出取消或刪除現(xiàn)行憲法序言的主張。2004年修正案的高票通過，意味著取消或刪除憲法序言主張的破產(chǎn)。因?yàn)椋?004年修正案不僅沒有接受上述刪除或取消序言的主張，而且還進(jìn)一步完善了現(xiàn)行憲法的序言。但憲法序言的爭(zhēng)論并不會(huì)因2004年修正案的通過而自然平息。因此，本文擬對(duì)憲法序言的概念、特征、與憲法正文的關(guān)系及重點(diǎn)對(duì)憲法是否一定要有序言、憲法序言到底應(yīng)該包括那些內(nèi)容及序言的法律效力等問題作初步探討。

一、憲法序言的概念與特征

憲法序言，又稱憲法前言，目前學(xué)界并無(wú)統(tǒng)一的定義。筆者認(rèn)為，所謂憲法序言，是指由該憲法或該國(guó)傳統(tǒng)、習(xí)慣、理論以“序言”（或“前言”等）的名義所確認(rèn)的，位于憲法正文之前，具有相對(duì)獨(dú)立性，并成為該憲法正式文本之有效組成部分的敘述性文字。由于各國(guó)對(duì)憲法序言功能的認(rèn)識(shí)、各國(guó)實(shí)際賦予憲法序言的功能存在著較大差異，不易準(zhǔn)確、完整地概括，因此，沒有必要在憲法序言的概念中對(duì)序言的各種功能、內(nèi)容等進(jìn)行總結(jié)性界定。

根據(jù)這一定義，憲法序言的特征如下：（1）位于憲法正文之前。（2）是一種敘述性的文字，主要用以敘述立憲之根據(jù)、建國(guó)的由來(lái)、國(guó)家之目的、憲法之地位及確立意識(shí)形態(tài)等，在內(nèi)容上不屬于憲法規(guī)范，不適宜寫進(jìn)憲法正文。須注意的是，憲法序言也有以條文形式表現(xiàn)的，如玻利維亞共和國(guó)憲法的“序言”就由4個(gè)條文構(gòu)成，但是不能認(rèn)為這些條文是憲法正文。（3）憲法直接將其確認(rèn)為序言，或者該國(guó)傳統(tǒng)、習(xí)慣及憲法學(xué)理論將其視為序言。位于憲法正文之前的敘述性文字并不總是憲法序言，還要該憲法是否確認(rèn)它是序言。如法國(guó)1958年憲法的序言前還有一段文字：“共和國(guó)政府根據(jù)1958年6月3日的憲法性法律建議，法國(guó)人民通過，共和國(guó)總統(tǒng)公布憲法性法律，其內(nèi)容如下”，該憲法將接下來(lái)的文字標(biāo)明為“序言”，這說(shuō)明該憲法并未將前面這段文字視為序言，在這種情況下，我們則須尊重該憲法的意愿。（4）是正式公布的憲法文本的有效組成部分。（5）憲法序言在內(nèi)容上具有相對(duì)獨(dú)立性。

二、憲法序言與憲法正文的關(guān)系

這里講憲法序言與憲法正文的關(guān)系，其當(dāng)然的前提是憲法必須有序言。筆者認(rèn)為，揭示憲法序言與憲法正文之間的區(qū)別并無(wú)實(shí)質(zhì)意義，因此，在此主要揭示二者的關(guān)聯(lián)。

首先，憲法序言與憲法正文共同構(gòu)成完整的憲法典。這是從憲法的形式結(jié)構(gòu)上講的。一部擁有序言的憲法，其序言是憲法的組成部分之一。因此，對(duì)一部擁有序言的憲法而言，其完整的形式結(jié)構(gòu)一般包括：序言、總則、分則、附則四個(gè)組成部分。

其次，憲法序言與憲法正文分享共同的原則和精神。這意味著序言與憲法正文在內(nèi)容和含義上必須保持高度和諧一致，而不能出現(xiàn)矛盾、抵觸。二者如有抵觸或矛盾，應(yīng)當(dāng)依序言優(yōu)先的原則進(jìn)行解釋，這是因?yàn)樾蜓允窃诟叩膶哟紊希ㄍ窃谡螌用嫔希┻M(jìn)行的原則概括和抽象，應(yīng)當(dāng)具有更普遍的適用性。當(dāng)然，如果二者之間的矛盾、沖突較大，不能用解釋的辦法進(jìn)行彌合，則應(yīng)考慮修憲了。一些純粹敘述性的憲法序言似乎并不包含什么原則和精神，但仍須保持序言與憲法正文之間的一致性。

再次，憲法序言與憲法正文在內(nèi)容上互為補(bǔ)充。包含基本原則、精神的憲法序言，對(duì)憲法正文的適用和解釋具有約束力，也即憲法具體條文的適用與解釋必須貫徹序言所載的原則和精神；而對(duì)憲法具體條文沒有規(guī)定的事項(xiàng)的處理，須遵從序言的原則、精神。“憲法本文（即憲法正文——謝注）的各個(gè)條款的實(shí)施也只有和憲法序言所宣布的原則相結(jié)合才能有明確的目的”，因此，憲法序言“構(gòu)成憲法本文的指導(dǎo)原則”。另一方面，對(duì)憲法序言內(nèi)容的準(zhǔn)確、全面把握，并使它在實(shí)踐中真正實(shí)現(xiàn)，往往也依賴于憲法正文的具體條文。如我國(guó)憲法序言最后一段賦予了憲法的根本法地位、規(guī)定自身具有最高法律效力，但它須與總綱第5條規(guī)定結(jié)合起來(lái)方才構(gòu)成憲法保障制度。當(dāng)然，憲法保障制度在我國(guó)也還有待于進(jìn)一步完善。

三、關(guān)于我國(guó)現(xiàn)行憲法序言的爭(zhēng)論與評(píng)析

第一個(gè)問題：憲法是否一定要有序言？

我國(guó)多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，憲法序言是憲法的有機(jī)組成部分，其存在具有積極意義。有學(xué)者甚至認(rèn)為我國(guó)現(xiàn)行憲法的序言是曠世之作。根據(jù)學(xué)者們的概括，憲法序言作用是：宣布統(tǒng)治者的建國(guó)綱領(lǐng)、政治主張或憲政理想，規(guī)定不便于用條文形式規(guī)定的內(nèi)容；憲法序言具的功能如下：憲法序言是“國(guó)家的宣言書”，是“國(guó)家的總綱領(lǐng)”，它“規(guī)定一國(guó)的基本原則”。我國(guó)官方也特別看重憲法序言。如有國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人認(rèn)為，憲法序言“是憲法的靈魂”。

也有人持一種相反的觀點(diǎn)，認(rèn)為憲法不應(yīng)該有序言。其主要理由是：憲法首先是法律，而法律就應(yīng)該有法律的樣子，即每個(gè)憲法條文都必須由行為模式和法律后果構(gòu)成。序言不是法律條文，所以，憲法不該有序言。如果希望憲法被人民尊為法律，希望它被人民尊為最高法律，我們必須將一切非法律規(guī)則從憲法中趕走掃盡。也有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)憲法修改太頻繁的原因之一就是為序言所累，因此主張刪除憲法序言。

其實(shí)，關(guān)于要不要憲法序言的問題，在我國(guó)早有爭(zhēng)論。在1970年對(duì)我國(guó)1954年憲法進(jìn)行修改的討論中，即有人主張不要“序言”——將“序言”合并“總綱”中。不過當(dāng)時(shí)的出發(fā)點(diǎn)是想使憲法簡(jiǎn)明扼要，通俗易懂，疏簡(jiǎn)文字，避免重復(fù)。而且，也不是徹底不要序言，只是要將序言合并到總綱中去。當(dāng)然，這個(gè)建議最終沒有為當(dāng)時(shí)的修憲者采納。

筆者認(rèn)為，對(duì)要不要序言的問題，須從以下幾個(gè)方面來(lái)認(rèn)識(shí)。

首先，從法典的形式結(jié)構(gòu)看，序言并非憲法絕對(duì)必要的組成部分。這一方面可從憲法序言產(chǎn)生的緣由中得到說(shuō)明。一般法律都由第一條開始按照順序展開。到近代，立法者為使人民更易于理解，除了使條文的規(guī)定更加明確易懂以外，最重要的是在法律前面加上一個(gè)序言，用以說(shuō)明法律的目的和根據(jù)等事項(xiàng)，指導(dǎo)或啟發(fā)人民對(duì)法條加以正確理解和解釋。而在憲法正文前冠以序言，由美國(guó)1787年憲法首創(chuàng)其例。近代以來(lái)各國(guó)制定憲法時(shí)多有仿效。說(shuō)明憲法的目的和根據(jù)，指導(dǎo)或啟發(fā)人民對(duì)憲法條文加以正確理解和解釋，這是憲法序言產(chǎn)生的主要緣由。從這個(gè)緣由可以看出，序言并非憲法絕對(duì)必要的組成部分。另一方面，序言并非絕對(duì)必要，還可從當(dāng)今世界仍存在很多沒有序言的憲法這一事實(shí)得到解釋。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計(jì)，目前雖然絕大多數(shù)國(guó)家的憲法都有序言，但是，沒有序言的憲法也達(dá)31部之多。多數(shù)憲法有序言，表明序言的存在具有某種合理性，實(shí)踐中這些序言也確實(shí)發(fā)揮了某些作用；但31部憲法沒有序言，也說(shuō)明：序言對(duì)憲法并非必不可少。總之，至少到目前為止，還沒有任何一個(gè)國(guó)家將其所取得的成就或者所發(fā)生的問題，完全歸結(jié)為擁有或者沒有憲法序言。

其次，憲法是否有序言，并不是一個(gè)原則問題。一部憲法的關(guān)鍵，是要把人權(quán)保障確立為其核心價(jià)值，要將人民主權(quán)、法治及民主作為其基本原則，對(duì)權(quán)力能夠進(jìn)行有效地約束，并且能夠保證憲法本身得到全面實(shí)施。在一個(gè)憲法止于政治宣言的國(guó)度，其憲法序言無(wú)論它寫得多么美妙動(dòng)聽，多么冠冕堂皇，其與真正的憲政都沒有直接的關(guān)聯(lián)。其實(shí)，憲法的價(jià)值和原則以及立憲的目的等內(nèi)容，并不是非由序言來(lái)表達(dá)不可。從根本上講，憲法的價(jià)值是通過所有憲法規(guī)范組成的規(guī)范體系所發(fā)揮的整體功能來(lái)體現(xiàn)的，而不是單純地寄托于憲法的序言。

再次，是否一定要在憲法正文前冠上序言，從形式上看，是由制憲者決定的；從根本上看，則完全是由不同國(guó)家或民族依各自的文化傳統(tǒng)、習(xí)慣及經(jīng)驗(yàn)所決定的。有或者沒有憲法序言，對(duì)憲法及憲政都不會(huì)帶來(lái)太大的影響。當(dāng)然，也不可否認(rèn)，如果一國(guó)憲法本身?yè)碛行蜓圆⒃趯?shí)踐中發(fā)揮了重要作用，在重新制定或修改憲法時(shí)去掉序言則可能會(huì)對(duì)該國(guó)的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等方面產(chǎn)生一定影響。但是，這實(shí)際上主要是關(guān)乎人們的心理及習(xí)慣的問題，而不全在于有無(wú)序言。就我國(guó)現(xiàn)行憲法而言，問題的關(guān)鍵不是去掉序言或“將一切非法律規(guī)則從憲法中趕走掃盡”，而在于如何使憲法序言的內(nèi)容更加科學(xué)化、合理化，如何將已有的憲法規(guī)范落到實(shí)處。

我國(guó)自《共同綱領(lǐng)》就設(shè)置“序言”，幾部憲法都將序言作為重要內(nèi)容，而且憲法序言在我國(guó)政治實(shí)踐中一直發(fā)揮著極為重要的作用，總之，憲法序言已為國(guó)人普遍接受。因此，我國(guó)憲法以保留序言為宜。

主張不應(yīng)有憲法序言或應(yīng)當(dāng)刪掉現(xiàn)行憲法序言的觀點(diǎn)顯得過于武斷，而所給出的理由也經(jīng)不起推敲。同一般法律規(guī)范一樣，憲法規(guī)范也由條件假定、行為模式和法律后果三要素構(gòu)成，這已成為學(xué)界的普遍共識(shí)。但是，憲法規(guī)范并不等于憲法條文，也不是每個(gè)憲法條文都對(duì)應(yīng)于一個(gè)憲法規(guī)范。一個(gè)憲法條文可以完整地包括一個(gè)甚至幾個(gè)憲法規(guī)范，一個(gè)憲法規(guī)范可以體現(xiàn)在一個(gè)憲法條文中，也可以體現(xiàn)在幾個(gè)憲法條文中，甚至還可能出現(xiàn)憲法條文與其他法律條文結(jié)合在一起才能構(gòu)成一個(gè)憲法規(guī)范的情形。總之，我們絕不能說(shuō)，“每個(gè)憲法條文都必須由行為模式和法律后果構(gòu)成”。我們甚至還會(huì)發(fā)現(xiàn)，一些法律條文包括憲法條文本身就不包含法律規(guī)范，這種現(xiàn)象大量存在。玻利維亞共和國(guó)憲法“序言”的4個(gè)條文的序號(hào)與憲法正文序號(hào)連續(xù)排列。可見，僅從所謂憲法條文的形式無(wú)法判斷其是否憲法規(guī)范。

第二個(gè)問題：憲法序言包括哪些內(nèi)容？

從世界各國(guó)憲法序言來(lái)看，其內(nèi)容大體包括：敘述歷史、表達(dá)理想；立憲目的和依據(jù)；規(guī)定建國(guó)的指導(dǎo)思想、原則和使命；人權(quán)條款；規(guī)定憲法的最高法律效力；有的涉及國(guó)家體制。我國(guó)現(xiàn)行憲法的序言包括敘述歷史、規(guī)定國(guó)家的根本任務(wù)與指導(dǎo)思想、實(shí)現(xiàn)根本任務(wù)的內(nèi)外條件、宣告自身的根本法地位和具有最高法律效力等四個(gè)方面的內(nèi)容。多數(shù)學(xué)者對(duì)我國(guó)現(xiàn)行憲法序言所包括的這些內(nèi)容都給予了充分肯定。但也有學(xué)者對(duì)此提出了質(zhì)疑：“憲法序言所規(guī)定的內(nèi)容、文字的敘述方法，及至憲法序言的主要功能，都可以進(jìn)行重新討論和審視”。“我認(rèn)為，憲法序言只需對(duì)制憲根據(jù)、制憲目的及憲法的重要原則作出規(guī)定即可。其次，憲法序言的文字只能是敘述性的，但能否更嚴(yán)謹(jǐn)一些？……再其次，國(guó)家的基本制度和基本政策完全可以作為憲法的正文內(nèi)容來(lái)作出規(guī)定，而沒有必要在憲法序言中作出規(guī)定。”

首先，我們看憲法序言對(duì)歷史、意識(shí)形態(tài)和國(guó)家根本任務(wù)應(yīng)如何規(guī)定。

從根本上講，在憲法序言里加進(jìn)什么內(nèi)容，完全取決于制憲者。但是，制憲者在確定憲法序言的內(nèi)容時(shí)，也不完全是任意的，而是要受到歷史文化傳統(tǒng)、民族習(xí)慣、政治力量的現(xiàn)實(shí)狀況等因素的影響和制約；同時(shí)，還要考慮憲法本身的穩(wěn)定性、科學(xué)性，以及在實(shí)踐中的可操作性。筆者認(rèn)為，對(duì)歷史、意識(shí)形態(tài)及國(guó)家根本任務(wù)等的規(guī)定，憲法序言應(yīng)采取特別審慎的態(tài)度。

1.關(guān)于歷史。

憲法序言中敘述歷史的部分，在我國(guó)具有極為重要的政治意義和法理意義。在中國(guó)，一直不存在類似西方社會(huì)契約論所表達(dá)的權(quán)力來(lái)源于權(quán)利的觀念，而將權(quán)利理解為法律的賦予。在形式上，權(quán)力或權(quán)力的正當(dāng)性、合法性并非來(lái)源于人民，而是來(lái)源于憲法本身。但這種形式合法性的依據(jù)極不可靠，因?yàn)椋瑧椃热豢梢砸?guī)定，當(dāng)然也就可以不規(guī)定或者取消規(guī)定。因此，人們需要尋求一種相對(duì)比較穩(wěn)定、牢固的基礎(chǔ)，我國(guó)憲法將這種基礎(chǔ)寄托于歷史。“按照中國(guó)憲法序言的邏輯，憲法以及憲法所授權(quán)力的實(shí)質(zhì)合法性依據(jù)來(lái)源于歷史，是歷史賦予的。”憲法序言“通過對(duì)20世紀(jì)中國(guó)歷史事件作一番選擇與排列，一般性的歷史知識(shí)或歷史事件就演化成或上升為‘任何人都無(wú)法否認(rèn)’的歷史邏輯與歷史哲學(xué)。”“任何人都無(wú)法否認(rèn)”的歷史，也就成為客觀的歷史規(guī)律，變成了邏輯和哲學(xué)，甚至成了真理本身。“在這樣的歷史依據(jù)中制定的憲法，其正當(dāng)性與合法性也是‘任何人都無(wú)法否認(rèn)’的。”因此，我國(guó)憲法序言的重要功能就在于，通過歷史賦予憲法本身及由憲法所授權(quán)力以正當(dāng)性、合法性。

美國(guó)著名歷史學(xué)家卡爾·貝克爾提出了“人人都是他自己的歷史學(xué)家”的觀點(diǎn)。這一觀點(diǎn)雖然過于武斷，已經(jīng)滑進(jìn)了相對(duì)主義的泥潭，但它強(qiáng)調(diào)歷史認(rèn)識(shí)的主觀性，卻并非全然沒有道理。至少可以說(shuō)，歷史并不是凝固的，它隨著人們認(rèn)識(shí)水平的提高、認(rèn)識(shí)手段的科學(xué)化，可能會(huì)呈現(xiàn)出不同的面相。不同的人，甚至同一個(gè)人在其不同的階段對(duì)歷史也會(huì)有不同的理解。因此，通過“歷史”賦予憲法本身及由憲法所授權(quán)力以正當(dāng)性、合法性，實(shí)質(zhì)上是建立在一個(gè)遠(yuǎn)不是確定無(wú)疑而是大可爭(zhēng)辯的基礎(chǔ)上的。而且，還存在進(jìn)一步的問題：作為一種行為規(guī)范，法律的目的是規(guī)范人們的行為，而以法律面目出現(xiàn)的“歷史”卻意圖“規(guī)范”人們的判斷。因?yàn)椋墒遣蝗葸`犯的，寫進(jìn)憲法序言中的“歷史”也不容許對(duì)其“歪曲”或進(jìn)行“肆意”地解釋。

我認(rèn)為，憲法序言對(duì)待“歷史”的最佳態(tài)度，或者說(shuō)憲法序言（乃至憲法）要使自己不那么快地成為“歷史”的話，其最佳方式就是盡量地遠(yuǎn)離“歷史”。必須寫進(jìn)憲法的，也要減少對(duì)其細(xì)節(jié)的描述，盡量客觀、免受意識(shí)形態(tài)的影響。在制定1954年憲法時(shí)，就有人提議在序言中詳細(xì)地?cái)⑹鑫覈?guó)的革命歷史。當(dāng)時(shí)的制憲者們就已認(rèn)識(shí)到，“如果在憲法的序言中加上許多對(duì)憲法并不是必要的歷史敘述，那是不適當(dāng)?shù)摹保虼耍瑳]有采納這一建議。

筆者提出憲法序言要遠(yuǎn)離“歷史”的一個(gè)重要理由還在于：從西方各國(guó)來(lái)看，其憲法及由憲法所授權(quán)力獲得正當(dāng)性、合法性的實(shí)質(zhì)依據(jù)，在于賦予憲法以人權(quán)價(jià)值和確立權(quán)力來(lái)源于權(quán)利的原則。而形式上的依據(jù)是民主，即通過民主將權(quán)力授予政府并通過定期的選舉確定或變更具體的權(quán)力行使者。這對(duì)我們應(yīng)該具有借鑒意義。

2.關(guān)于意識(shí)形態(tài)與憲法的指導(dǎo)思想。

臺(tái)灣學(xué)者謝瑞智博士曾以是否附有意識(shí)形態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)將憲法分為“附有意識(shí)形態(tài)的憲法”和“不附有意識(shí)形態(tài)的憲法”。“附有意識(shí)形態(tài)的憲法”即規(guī)定有意識(shí)形態(tài)之“綱要”的憲法。而“不附有意識(shí)形態(tài)的憲法”是指以明示或默示排除規(guī)定意識(shí)形態(tài)的意圖，而只以統(tǒng)治過程的力學(xué)為內(nèi)容的憲法。他還列舉了以下“附有意識(shí)形態(tài)的憲法”：1917年墨西哥憲法強(qiáng)調(diào)社會(huì)主義的社會(huì)秩序；德國(guó)威瑪憲法標(biāo)榜自由主義與社會(huì)主義的混合；1936年蘇俄憲法即強(qiáng)調(diào)社會(huì)主義；1933年葡萄牙憲法及奧國(guó)均懸掛天主教的旗幟；西德基本法標(biāo)榜民主與社會(huì)的聯(lián)邦國(guó)；“中華民國(guó)憲法”基于三民主義為民有、民治、民享之民主共和國(guó)等。依此標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)現(xiàn)行憲法自然屬于“附有意識(shí)形態(tài)的憲法”。由于認(rèn)為我國(guó)憲法的序言“最集中地體現(xiàn)了黨的基本主張和人民的根本意志”，因此，我國(guó)官方一直將憲法序言作為意識(shí)形態(tài)的主要載體。現(xiàn)行憲法進(jìn)一步將四項(xiàng)基本原則作為總的指導(dǎo)思想，這是我國(guó)現(xiàn)行憲法作為附意識(shí)形態(tài)一個(gè)最顯著的標(biāo)志。現(xiàn)行憲法序言第7自然段集中而完整地表述了這一原則。也正是如此，才有學(xué)者認(rèn)為，“序言第7段是序言的重中之重，甚至可以說(shuō)是整個(gè)憲法的核心。”

關(guān)于現(xiàn)行憲法中的意識(shí)形態(tài)，主要存在以下幾個(gè)方面的不同看法。一是認(rèn)為，憲法的精神和價(jià)值應(yīng)集中體現(xiàn)在對(duì)人的自由和權(quán)利的保障上，而其中的思想自由、言論自由、出版自由最為關(guān)鍵。意識(shí)形態(tài)將會(huì)妨礙人們思想自由，也會(huì)危及言論自由和出版自由。意識(shí)形態(tài)與憲法的內(nèi)在精神存在著本質(zhì)的、不可調(diào)和的沖突。因此，憲法不應(yīng)該附有意識(shí)形態(tài)。二是認(rèn)為，意識(shí)形態(tài)由于具有極強(qiáng)的政治性、某種程度上的集體主義傾向以及所代表利益的單向性和對(duì)傳統(tǒng)的否定傾向，而與憲法不相協(xié)調(diào)，因此主張淡化意識(shí)形態(tài)色彩，以使憲法獲得自主性。具體的主張是，憲法的指導(dǎo)思想要科學(xué)，具有穩(wěn)定性，不得隨意改變；同時(shí)，指導(dǎo)思想要抽象、概括，只須明確社會(huì)主義的性質(zhì)和方向即可。三是認(rèn)為，現(xiàn)行憲法序言第7自然段關(guān)于指導(dǎo)思想的表述已經(jīng)很準(zhǔn)確、概括，沒有必要再加上其他內(nèi)容。現(xiàn)行憲法序言第7自然段集中表述了四項(xiàng)基本原則即現(xiàn)行憲法的根本指導(dǎo)思想，具體表述為“中國(guó)各族人民將繼續(xù)在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，在馬克思列寧主義、思想指引下，堅(jiān)持人民民主專政，堅(jiān)持社會(huì)主義道路……”，1999年修正案在“思想”之后加上了“鄧小平理論”、2004年修正案再加上“‘三個(gè)代表’重要思想”，從而將這一表述改變?yōu)椤爸袊?guó)各族人民將繼續(xù)在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下，在馬克思列寧主義、思想、鄧小平理論和‘三個(gè)代表’重要思想指引下，堅(jiān)持人民民主專政，堅(jiān)持社會(huì)主義道路……”。憲法指導(dǎo)思想是現(xiàn)行憲法中修改頻率最高的部分之一。有人擔(dān)心，憲法的這種修改會(huì)沒完沒了。他們認(rèn)為，無(wú)論是思想，鄧小平理論，還是“三個(gè)代表”重要思想，都是對(duì)馬克思列寧主義的發(fā)展，都屬于馬克思列寧主義或者說(shuō)是其組成部分，因此，沒有必要再單列出來(lái)。將組成部分與整體并列，在邏輯上也不妥當(dāng)。四是一些政治學(xué)者擔(dān)心，憲法序言中“帶有意識(shí)形態(tài)色彩的原則可能因?yàn)橐庾R(shí)形態(tài)剛性而阻礙中國(guó)政府市場(chǎng)化、法制化、民主化的治道變革進(jìn)程。”他們認(rèn)為，對(duì)四項(xiàng)基本原則存在兩種不同的理解。其中一種是對(duì)四項(xiàng)基本原則進(jìn)行“極左”的理解，把社會(huì)主義道路理解成計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，把人民民主專政理解成無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政下的繼續(xù)革命，把共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)理解成中共的一元化領(lǐng)導(dǎo)，對(duì)馬克思主義、思想的狹隘理解導(dǎo)致視法治為階級(jí)之治，這種理解“可以扼殺一切市場(chǎng)化、法制化和民主化的努力。

鄧小平對(duì)四項(xiàng)基本原則進(jìn)行了靈活的解釋：社會(huì)主義也可以搞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)；人民民主專政是國(guó)體，人民代表大會(huì)是政體，國(guó)體是本質(zhì)，政體是形式；中共的領(lǐng)導(dǎo)是政治領(lǐng)導(dǎo)，它領(lǐng)導(dǎo)人民制定憲法和法律，但它也必須在憲法和法律的框架內(nèi)活動(dòng)；馬克思主義、思想必須與中國(guó)的實(shí)際相結(jié)合。這種靈活的解釋當(dāng)然解決了四項(xiàng)基本原則與市場(chǎng)化、法制化和民主化進(jìn)程的矛盾。但是，這種靈活的解釋也只能應(yīng)付一時(shí)，因?yàn)椤八捻?xiàng)基本原則的闡釋如果有相當(dāng)?shù)撵`活性，就有可能是憲法本身的致命傷。”現(xiàn)行憲法隱含的意識(shí)形態(tài)基礎(chǔ)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)、法治國(guó)家、民主政治實(shí)踐之間的矛盾并未消除。

我們認(rèn)為，既然我們是社會(huì)主義國(guó)家，那么在憲法中體現(xiàn)社會(huì)主義的意識(shí)形態(tài)，就是無(wú)可厚非的。同時(shí)，像思想、鄧小平理論、及“三個(gè)代表”重要思想都充分體現(xiàn)了時(shí)代精神，是對(duì)馬克思列寧主義的重大發(fā)展，在憲法中有所體現(xiàn)，也是完全可以接受的。而問題是如何體現(xiàn)。馬克思列寧主義是發(fā)展著的，思想、鄧小平理論、及“三個(gè)代表”重要思想都是其發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，它們都是那個(gè)時(shí)代的馬克思列寧主義。既然序言中已經(jīng)表述了馬克思列寧主義，有沒有必要再寫其他內(nèi)容，是否一定要把他們并列起來(lái)，這是值得進(jìn)一步研究的。那么，這些新理論該怎么體現(xiàn)？我認(rèn)為，有兩種方案可供選擇：第一種方案是，只寫馬克思列寧主義，在其后不必再增寫其他內(nèi)容。但按照新理論修正憲法有關(guān)具體條款或增設(shè)相關(guān)條款，以使憲法條文不與新的理論相抵觸或沖突。這樣就不必經(jīng)常修改憲法指導(dǎo)思想的表述，可以有效地保持憲法的穩(wěn)定性。第二種方案是，既然思想、鄧小平理論、及“三個(gè)代表”重要思想都是當(dāng)時(shí)或當(dāng)代的馬克思列寧主義，序言中就只寫思想，或鄧小平理論，或“三個(gè)代表”重要思想，而不再保留“馬克思列寧主義”的字樣。總之，無(wú)論怎樣修改，在憲法的具體條文中，都要突出憲法作為法律的規(guī)范性，淡化意識(shí)形態(tài)色彩，從而使憲法規(guī)范具有中立性、可操作性。至于對(duì)四項(xiàng)基本原則理解的差異，主要是政治上的，這當(dāng)然會(huì)影響對(duì)憲法的理解。但嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，這并不是憲法本身的問題，因此，筆者在此不予深究。

西方國(guó)家大都不把意識(shí)形態(tài)寫進(jìn)憲法。有學(xué)者指出，西方國(guó)家這樣做的目的是為了掩蓋其階級(jí)本質(zhì)。但我們必須看到，在實(shí)踐中，不附意識(shí)形態(tài)的憲法確實(shí)表現(xiàn)出了很大的優(yōu)越性：一是不會(huì)因?yàn)橐庾R(shí)形態(tài)問題動(dòng)輒修改憲法，可使憲法保持更強(qiáng)的穩(wěn)定性；二是可使憲法保持形式上的“中立性”，因此，不同階級(jí)、階層的人們都有可利用憲法來(lái)維護(hù)其權(quán)益、保障其權(quán)利；三是使憲法具有更大的包容性，憲法條款具有更大的彈性，憲法在實(shí)踐中體現(xiàn)出更大的適應(yīng)性。這正是我主張淡化意識(shí)形態(tài)色彩的主要原因。

3.關(guān)于國(guó)家的根本任務(wù)。

自二十世紀(jì)以來(lái)，由于發(fā)展中國(guó)家大多將憲法作為發(fā)展經(jīng)濟(jì)的手段，在憲法中規(guī)定國(guó)家目的或發(fā)展經(jīng)濟(jì)的任務(wù)，已經(jīng)成為一種很普遍的現(xiàn)象。我國(guó)的憲法自然也不例外。1982年憲法序言規(guī)定：“今后國(guó)家的根本任務(wù)是集中力量進(jìn)行社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)”，“逐步實(shí)現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國(guó)防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化，把我國(guó)建設(shè)成為高度文明、高度民主的社會(huì)主義國(guó)家。”1993年憲法修正案修改為：國(guó)家的根本任務(wù)是“集中力量進(jìn)行社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)”，“逐步實(shí)現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國(guó)防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化，把我國(guó)建設(shè)成為富強(qiáng)、民主、文明的社會(huì)主義國(guó)家。”2004年憲法修正案又修改為：國(guó)家的根本任務(wù)是“集中力量進(jìn)行社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)”，“逐步實(shí)現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國(guó)防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化，推動(dòng)物質(zhì)文明、政治文明和精神文明協(xié)調(diào)發(fā)展，把我國(guó)建設(shè)成為富強(qiáng)、民主、文明的社會(huì)主義國(guó)家。”

對(duì)國(guó)家根本任務(wù)表述的修改也是現(xiàn)行憲法修改頻率較高的部分之一。對(duì)國(guó)家根本任務(wù)表述的修改也是現(xiàn)行憲法修改頻率較高的部分之一。現(xiàn)行憲法序言規(guī)定根本任務(wù)方面存在的問題是：（1）內(nèi)容及文字表述幾乎直接照搬有關(guān)黨代會(huì)文件。黨代會(huì)上有關(guān)問題的變化成為憲法修改的重要原因，這對(duì)保持憲法的穩(wěn)定性存在不利的影響。（2）規(guī)定過細(xì)、過于具體。如，“逐步實(shí)現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國(guó)防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化”，一旦實(shí)現(xiàn)了這幾方面的現(xiàn)代化，這個(gè)憲法文本就又得修改。同時(shí)，“集中力量進(jìn)行社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)”與“逐步實(shí)現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國(guó)防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化”在內(nèi)容上有重復(fù)。

嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，我國(guó)憲法規(guī)定的根本任務(wù)仍屬于國(guó)家在一定時(shí)期的階段性目標(biāo)。要避免不斷的修改，應(yīng)在憲法序言中確立一個(gè)面向未來(lái)的長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)。具體說(shuō)來(lái)，可將現(xiàn)行憲法中關(guān)于國(guó)家根本任務(wù)的規(guī)定簡(jiǎn)化為：國(guó)家的根本任務(wù)是把我國(guó)建設(shè)成為富強(qiáng)、民主、文明的社會(huì)主義國(guó)家。

其次，要密切關(guān)注由憲法序言內(nèi)容引致憲法序言的增長(zhǎng)趨勢(shì)及其解決之道

與序言對(duì)國(guó)家根本任務(wù)之規(guī)定過細(xì)、過于具體相一致，我國(guó)憲法序言對(duì)所有寫進(jìn)序言的其他內(nèi)容也都力求完備。這使得憲法序言在文字上呈不斷增加的趨勢(shì)。這也是世界上多數(shù)國(guó)家憲法序言發(fā)展的趨勢(shì)。有學(xué)者分析認(rèn)為，在資本主義國(guó)家，根本原因是國(guó)際國(guó)內(nèi)的變化所致；而在社會(huì)主義國(guó)家，這既與這些國(guó)家的共產(chǎn)黨本身對(duì)立憲規(guī)律的認(rèn)識(shí)和理解有關(guān)，也與一些社會(huì)主義國(guó)家如前南斯拉夫等國(guó)憲法有較長(zhǎng)的憲法序言的影響有關(guān)。

憲法序言不應(yīng)，當(dāng)然也不會(huì)無(wú)限地增長(zhǎng)下去。筆者認(rèn)為，只要堅(jiān)持寫進(jìn)憲法序言的內(nèi)容必須符合重大、長(zhǎng)期、簡(jiǎn)約、原則的要求，就可以避免憲法序言不必要的增長(zhǎng)。所謂重大，是指寫入憲法序言的內(nèi)容，必須是一國(guó)在某一時(shí)期最為重大的問題，如果不寫進(jìn)這類重大問題則憲法本身會(huì)顯得與時(shí)代不合拍。所謂長(zhǎng)期，是指寫入憲法序言的這些重大問題，不是臨時(shí)的、偶發(fā)的，而是在一段時(shí)間會(huì)長(zhǎng)期存在的，或者雖然是臨時(shí)的、偶發(fā)的事件但其影響會(huì)長(zhǎng)期存在。那些臨時(shí)的、偶發(fā)的，其影響也只是短時(shí)間的事件，則無(wú)論它如何重大，都沒有必要寫入憲法。所謂簡(jiǎn)約，是指對(duì)這類重大問題在憲法序言中的表述，簡(jiǎn)明扼要，只述大略或主要內(nèi)容，而不必事無(wú)巨細(xì)全盤搬進(jìn)憲法序言。所謂原則，是指在憲法序言中對(duì)這些重大問題，只須規(guī)定其處理的原則即可，而不須將處理該問題的具體辦法、手段、措施等內(nèi)容都寫進(jìn)憲法序言。堅(jiān)持憲法序言內(nèi)容的重大、長(zhǎng)期、簡(jiǎn)約、原則，不僅可以有效避免憲法序言的“惡性”增長(zhǎng)，而且還可以增強(qiáng)憲法序言的適應(yīng)性和穩(wěn)定性，從而減少對(duì)憲法序言的修改。

第三個(gè)問題：憲法序言是否具有法律效力？

憲法序言是否具有法律效力，是目前關(guān)于憲法序言問題最有爭(zhēng)議的問題。這一問題并非為我國(guó)所獨(dú)有，西方國(guó)家也出現(xiàn)過這類的爭(zhēng)論。在日本，憲法序言是否具有法律效力的爭(zhēng)論是圍繞憲法序言能否直接成為法院所運(yùn)用的裁判規(guī)范而展開的。在法國(guó)，自1946年以來(lái)憲法序言的法律價(jià)值一直是個(gè)爭(zhēng)論不休的“經(jīng)典”問題。一直到1971年7月16日，憲法委員會(huì)通過對(duì)關(guān)于結(jié)社自由的決定確認(rèn)1946年和1958年憲法序言的憲法價(jià)值而使該問題得到解決。另外，在德國(guó)學(xué)界也出現(xiàn)過關(guān)于憲法序言是否具有法律效力的爭(zhēng)論。爭(zhēng)論中，施米特認(rèn)為憲法序言沒有法律效力。

（1）無(wú)效力說(shuō)的主要理由：第一，憲法序言中大多數(shù)原則性規(guī)定難以成為人們的行為準(zhǔn)則，沒有必要賦予其法律效力。第二，憲法序言主要是某種價(jià)值觀的表述，其價(jià)值主要在于使憲法結(jié)構(gòu)更具完整性，本身不具有法規(guī)范的屬性。第三，憲法序言原則性的規(guī)定和事實(shí)性的敘述，其結(jié)構(gòu)形式不符合也沒有必要符合法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)要求，因而其法律效力也無(wú)從談起。（2）有效力說(shuō)的主要理由：第一，憲法序言作為憲法的構(gòu)成部分之一，自然與憲法的其他部分一樣具有法律效力。第二，憲法序言同憲法的其他部分一樣，其修改也都遵守嚴(yán)格的程序。第三，憲法序言在正確解釋憲法、使用憲法條文等方面起著越來(lái)越重要的作用，也即在現(xiàn)代憲法體制中憲法序言的職能作用日益體現(xiàn)出來(lái)，它具有構(gòu)成憲法規(guī)則的規(guī)范性基礎(chǔ)。（3）部分效力說(shuō)的主要理由：上述兩種認(rèn)識(shí)都具有片面性，只針對(duì)憲法序言的部分內(nèi)容，不能涵蓋憲法序言的全部。因此，憲法序言僅具有部分法律效力，即它必須和憲法條文相結(jié)合，憲法序言才具有法律效力。（4）模糊效力說(shuō)的主要理由：憲法序言的抽象性特點(diǎn)可能導(dǎo)致一種效力的未確定狀態(tài)，即模糊效力的狀態(tài)。模糊效力說(shuō)肯定了“部分效力說(shuō)”關(guān)于憲法序言的原則性內(nèi)容須與其他條文相結(jié)合才能發(fā)揮效力的觀點(diǎn)，主張以“模糊效力”一詞來(lái)予以體現(xiàn)。

從新近出版、發(fā)表的文獻(xiàn)資料看，我國(guó)現(xiàn)在較多的學(xué)者同意憲法序言有效力說(shuō)，很少有人完全否定憲法序言具有法律效力了。也就是說(shuō)，對(duì)憲法序言是否具有法律效力的爭(zhēng)論已趨于平息。但還不能說(shuō)，對(duì)憲法序言的效力問題已經(jīng)沒有爭(zhēng)論了；而僅是爭(zhēng)論的重點(diǎn)發(fā)生了轉(zhuǎn)移：現(xiàn)在所爭(zhēng)論的焦點(diǎn)是憲法序言法律效力如何表現(xiàn)，這個(gè)爭(zhēng)論已將憲法序言具有效力接納為一個(gè)確定的前提了。上述“部分效力說(shuō)”和“模糊效力說(shuō)”，本質(zhì)上并不是關(guān)于憲法序言有無(wú)法律效力的爭(zhēng)論，而是轉(zhuǎn)向憲法序言法律效力如何表現(xiàn)問題的爭(zhēng)論。

筆者贊同憲法序言具有法律效力的主張。憲法序言具有法律效力的根據(jù)在于，憲法序言也同憲法的其他部分一樣具有法律性。但憲法序言的法律性具有特殊性，即憲法序言并非由憲法規(guī)范構(gòu)成，也不能從中產(chǎn)生出具體的權(quán)利義務(wù)

關(guān)系。憲法序言的法律性主要表現(xiàn)在：（1）憲法序言的制定和修改都同樣遵循了憲法制定和修改的嚴(yán)格程序。（2）從世界各國(guó)的實(shí)踐看，憲法序言已經(jīng)逐漸成為審判的規(guī)范。法國(guó)憲法委員會(huì)已在1971年的裁決正式確認(rèn)了憲法序言的法律價(jià)值。在日本，雖然學(xué)界對(duì)憲法序言能否作為審判的規(guī)范存在肯定、否定兩說(shuō)且目前否定說(shuō)占上風(fēng)，但在實(shí)踐中，持肯定說(shuō)和否定說(shuō)的判例均已存在。在我國(guó)，憲法的正文尚未正式成為審判的規(guī)范，更遑論憲法的序言了。

筆者認(rèn)為，我國(guó)現(xiàn)行憲法序言的法律效力具有如下特點(diǎn)：

（1）判斷憲法序言是否具有法律效力的標(biāo)準(zhǔn)，不是看憲法序言是（或能）否在法院適用即具有司法適用性，而是在更廣義地層面上看憲法序言是否得到普遍而有效地貫徹或遵守。

（2）憲法序言法律效力的表現(xiàn)形式具有多樣性。具體體現(xiàn)在以下四個(gè)方面：一是憲法正文條文及其施行過程中不能存在違反憲法序言的現(xiàn)象。二是憲法序言對(duì)憲法的解釋具有約束力，序言是憲法解釋的依據(jù)，其解釋不能與序言相抵觸。三是一般法律、法規(guī)及其執(zhí)行中也沒有違反憲法序言精神的現(xiàn)象。四是憲法序言在政治、經(jīng)濟(jì)及社會(huì)生活中沒有被違反的現(xiàn)象。可以說(shuō)，憲法正文條文本身是在憲法序言的指導(dǎo)下才能充分發(fā)揮其效力，而不是憲法序言須依靠憲法正文條文才能產(chǎn)生法律效力。因此，憲法序言具有獨(dú)立的法律效力。

（3）憲法序言不以制裁等法律手段作為其產(chǎn)生法律效力的保障，也無(wú)相關(guān)保障制度。

（4）我國(guó)現(xiàn)行憲法序言的法律效力是一種整體效力。所謂整體效力，是指憲法序言作為一個(gè)整體被認(rèn)為是具有法律效力的，但卻不必深究每一段文字、每一句話具體的法律效力。如前所述，它主要通過憲法正文條文，一般法律法規(guī)，及政治機(jī)關(guān)、各種組織的行為與憲法序言（主要是其精神）不相抵觸來(lái)實(shí)現(xiàn)；而不是必須由一定機(jī)關(guān)及其人員直接依據(jù)某一段文字進(jìn)行的“施行”或“執(zhí)行”活動(dòng)來(lái)實(shí)現(xiàn)其法律效力。