憲法典中公民基本權(quán)利地位研究論文

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內(nèi)容摘要：公民基本權(quán)利條款在各國(guó)成文憲法中的地位不同。從憲法典形式結(jié)構(gòu)來(lái)看，公民基本權(quán)利可見(jiàn)于憲法典的序言、正文或者修正案中，這樣的不同地位只是制憲方式的不同，不存在孰優(yōu)孰劣。從憲法典內(nèi)容結(jié)構(gòu)來(lái)看，公民基本權(quán)利的不同地位則可能反映出憲法觀念的的不同。在憲法典中，公民基本權(quán)利的地位應(yīng)該在國(guó)家機(jī)構(gòu)、基本義務(wù)條款之前，以突顯保障基本權(quán)利的憲政目的。

關(guān)鍵詞：公民基本權(quán)利，公民基本義務(wù)，國(guó)家機(jī)構(gòu)，憲法典

公民基本權(quán)利，就是指具有某國(guó)國(guó)籍的自然人享有的、由憲法規(guī)定的他們?cè)趪?guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、文化及社會(huì)生活中的首要的、根本的、具有決定性意義的權(quán)利。“公民基本權(quán)利”這一術(shù)語(yǔ)，是我國(guó)憲法和憲法學(xué)界通用的術(shù)語(yǔ)。近代西方資產(chǎn)階級(jí)把公民基本權(quán)利稱作人權(quán)和公民權(quán)，并把它作為憲法的核心內(nèi)容。但是，后來(lái)的一些國(guó)家憲法直接使用了“公民基本權(quán)利”的稱謂。[①]

應(yīng)當(dāng)注意的是，“公民基本權(quán)利”一詞在兩種意義上使用。一是憲法學(xué)術(shù)語(yǔ)，即一些國(guó)家的憲法學(xué)界使用這個(gè)術(shù)語(yǔ)來(lái)指稱那些表明公民在國(guó)家生活的基本領(lǐng)域中所處的法律地位的權(quán)利。“公民基本權(quán)利”在第二種意義上的使用是指它是一個(gè)憲法用語(yǔ)，即很多國(guó)家的《憲法》都使用“公民基本權(quán)利”這個(gè)術(shù)語(yǔ)。[②]本文是在憲法學(xué)意義上使用“公民基本權(quán)利”這一術(shù)語(yǔ)的。

基本權(quán)利的憲法規(guī)定可以分為形式和內(nèi)容兩大方面，形式是指把內(nèi)容諸要素統(tǒng)一起來(lái)的結(jié)構(gòu)以及表現(xiàn)內(nèi)容的方式，雖然內(nèi)容是決定性的，但形式服務(wù)于內(nèi)容，具有相對(duì)獨(dú)立性和反作用性。“在社會(huì)活動(dòng)和科學(xué)研究中，形式問(wèn)題絕不是可有可無(wú)的”。[③]就筆者所查閱到的資料來(lái)看，目前國(guó)內(nèi)還沒(méi)有一篇專門研究基本權(quán)利的憲法表現(xiàn)形式的論文，即使在一些比較憲法學(xué)的專著中，也基本上只是對(duì)權(quán)利內(nèi)容方面的比較，而沒(méi)有涉及到形式這一方面。

本文所謂公民基本權(quán)利在憲法中的地位，總的來(lái)說(shuō)是指如下兩個(gè)方面：一是在憲法典形式結(jié)構(gòu)的視野中來(lái)觀察，公民基本權(quán)利作為憲法文件的一部分，它集中出現(xiàn)在文本中的什么地方——序言、正文或者修正案；二是在憲法典內(nèi)容結(jié)構(gòu)的視野中來(lái)觀察，公民基本權(quán)利條款與關(guān)于國(guó)家根本制度條款、與關(guān)于國(guó)家機(jī)構(gòu)條款以及與公民基本義務(wù)條款之間，孰先孰后。其中，第二個(gè)方面的不同反映出不同的憲法觀念，而憲法觀念對(duì)憲法的創(chuàng)制和實(shí)施、憲法的類型和功能都有重要影響。[④]

本文的研究既屬于憲法學(xué)范疇，也屬于比較法學(xué)范疇。鑒于筆者的學(xué)術(shù)功底非常有限，比較研究的方法主要是描述性比較（或稱“規(guī)則比較”），故本文的目的主要在于認(rèn)識(shí)，[⑤]并以資借鑒，完善我國(guó)憲法，而不在于解釋某個(gè)憲法文本何以會(huì)有這樣的規(guī)定形式，當(dāng)然在必要的地方且是筆者力所能及之時(shí)，會(huì)用到分析性比較方法，作出簡(jiǎn)單的解釋。“沒(méi)有比較就沒(méi)有鑒別”，行文之中流露出優(yōu)劣評(píng)判是自然的，如果否認(rèn)存在優(yōu)劣之別，借鑒也就無(wú)從談起了。[⑥]但本文終究以客觀陳述為主，適當(dāng)評(píng)價(jià)為輔。

有必要交代本文的研究對(duì)象和研究范圍。本文僅將視野局限于憲法文本之中，并且只考察公民基本權(quán)利的形式方面。從文本上來(lái)說(shuō)，納入本文比較研究視野的是主權(quán)國(guó)家的成文憲法（在極少數(shù)國(guó)家稱為“基本法”），還有少數(shù)不成文憲制國(guó)家的憲法性法律文本。這都屬于國(guó)內(nèi)法范疇，因此，諸如《世界人權(quán)宣言》等國(guó)際人權(quán)法不屬于本文進(jìn)行比較研究的對(duì)象。至于我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“憲法”，即所謂“中華民國(guó)憲法”，雖然不是主權(quán)國(guó)家的憲法，但它目前尚有實(shí)際的法律效力，故在必要時(shí)會(huì)引用這個(gè)文本。另外，歐盟法律，它雖然具有直接適用于各成員國(guó)公民和法人的效力，而且也有學(xué)者研究歐共體公民的基本權(quán)利問(wèn)題，[⑦]但它畢竟不是國(guó)內(nèi)法，所以不是本文的研究對(duì)象。從地域上來(lái)說(shuō)，本文擯棄把視線僅放在西方主要發(fā)達(dá)國(guó)家的做法，除了西歐、美國(guó)和日本，對(duì)于每一個(gè)問(wèn)題本文都將盡量從北美和亞洲的其他國(guó)家、非洲、南美洲、大洋洲等地區(qū)選用憲法文本，并力求更大的廣泛性。從時(shí)間上來(lái)說(shuō)，本文的研究對(duì)象主要是各國(guó)現(xiàn)行憲法，也會(huì)涉及到一些歷史上著名的憲法。不過(guò)由于筆者目前無(wú)法找到某些國(guó)家的現(xiàn)行憲法或者是修改后的最新版本，這種遺憾令人無(wú)奈。

在我們把目光聚焦在憲法典之前，有必要首先了解公民基本權(quán)利集中規(guī)定在什么法律文件之中。

一、公民基本權(quán)利集中規(guī)定于什么法律文件之中

（一）公民基本權(quán)利集中規(guī)定于《憲法》

我們常說(shuō)，公民基本權(quán)利規(guī)定于《憲法》之中。一般來(lái)說(shuō)，這是對(duì)的，但還有一些特殊情況。公民基本權(quán)利最先由西方資產(chǎn)階級(jí)以憲法予以確認(rèn)，后來(lái)絕大多數(shù)國(guó)家制定憲法時(shí)均加以模仿。歷史上和當(dāng)今世界絕大多數(shù)憲法文本都規(guī)定了公民享有的首要的、根本的、具有決定性意義的權(quán)利，只是如前所述很多《憲法》沒(méi)有使用“公民基本權(quán)利”這一稱謂而已。

（二）公民基本權(quán)利集中規(guī)定于《基本法》

把公民基本權(quán)利規(guī)定于《基本法》之中的情況是在不使用“憲法”而使用“基本法”的稱謂的國(guó)家。但這些所謂“基本法”實(shí)質(zhì)上就是憲法。這樣的典型法律文本是《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》（1949）和《古巴共和國(guó)基本法》（1959）。還有《西班牙王國(guó)基本法》（它包括1945年的《西班牙人民憲章》和1947年的《勞工憲章》；1978年誕生了《西班牙憲法》）。在奧地利，公民基本權(quán)利被規(guī)定在《奧地利關(guān)于國(guó)民一般權(quán)利的國(guó)家基本法》（1867）。[⑧]

應(yīng)注意的是，我國(guó)有港、澳“特別行政區(qū)基本法”。但此“基本法”不是憲法，也不是“小憲法”，而是中國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)根據(jù)《中華人民共和國(guó)憲法》第三十一條制定的。由于實(shí)行“一國(guó)兩制”，在《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法》（1990）和《中華人民共和國(guó)澳門特別行政區(qū)基本法》（1993）中，都以第三章規(guī)定了“居民的基本權(quán)利和義務(wù)”。

（三）公民基本權(quán)利集中規(guī)定于憲法性法律

這種情況屬于實(shí)行不成文憲法制度的國(guó)家，其憲法內(nèi)容主要體現(xiàn)在議會(huì)制定的一些法律之中，這些具有憲法意義的法律文件通常被稱為“憲法性法律”（constitutionallaw）。[⑨]例如英國(guó)，關(guān)涉公民基本權(quán)利的憲法性法律主要有：《自由大憲章》（1215），《權(quán)利請(qǐng)?jiān)笗?shū)》（1628）、《人身保護(hù)法》（1679）、《權(quán)利法案》（1689）、《王位繼承法》（1707）、《國(guó)民參政（男女選舉平等）法》（1928）、《公共秩序法》（1936）、《人民代表法》（1949，1969）、《種族關(guān)系法》（1965，1968，1975）、《反性別歧視法》（1975）、《歐洲共同體法》（1972）等成文法。加拿大沒(méi)有一個(gè)單獨(dú)的成文憲法文本，其憲法的成文部分主要是13個(gè)“憲法法案”（ConstitutionAct），其中最重要的是1867年憲法法案（即《不列顛北美法案》，又稱為“1867年英屬北美洲法”），而關(guān)于公民基本權(quán)利，主要規(guī)定于1960年《加拿大權(quán)利法案》和作為《1982年憲法法案》重要組成部分的《加拿大權(quán)利和自由憲章》之中。

小結(jié)：公民基本權(quán)利一般都被集中規(guī)定在《憲法》中。應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，基本權(quán)利規(guī)定于什么法律文件里面以及該文本的名稱是什么，這是由該國(guó)的法律傳統(tǒng)和法律文化決定的，沒(méi)有優(yōu)劣之分。無(wú)論名稱是“憲法”還是“基本法”，實(shí)則都是成文憲制國(guó)家的憲法典。

二、憲法典形式結(jié)構(gòu)視野中的公民基本權(quán)利

從憲法典的形式結(jié)構(gòu)上看，大多憲法在正文之前設(shè)有序言（前言），關(guān)于基本權(quán)利的條款，有的被寫(xiě)在正文里，有的則被寫(xiě)在序言（前言）里。絕大多數(shù)憲法都已作過(guò)修改，有的憲法直接將修正條款（修正案）附在原始文本之后（即“原文+修正案”模式），在這種情況下，就有憲法把基本權(quán)利全部寫(xiě)在修正案里。[⑩]

（一）公民基本權(quán)利規(guī)定于憲法典序言（前言）之中

本文所指的公民基本權(quán)利出現(xiàn)在憲法序言（前言）中，不是指憲法序言之中提到了一兩項(xiàng)基本權(quán)利，也不是指僅僅采用下文將要介紹的“指引式”規(guī)定方式把基本權(quán)利寫(xiě)在序言之中，而是指憲法正文中只規(guī)定了極少數(shù)基本權(quán)利或者不予規(guī)定，并且后來(lái)也沒(méi)有像美國(guó)那樣的修正案，大多數(shù)權(quán)利被集中寫(xiě)在序言（前言）中。這是非常少見(jiàn)的規(guī)定方式，在筆者所見(jiàn)的150多份憲法文本中，僅有以下10個(gè)國(guó)家的憲法采用：《法國(guó)憲法》（1958）的序言，《象牙海岸共和國(guó)憲法》（1960）的前言，《上沃爾特共和國(guó)憲法》（1960）的前言，《尼日爾共和國(guó)憲法》（1960）的前言，《馬里共和國(guó)憲法》（1960）的序言，《塞內(nèi)加爾共和國(guó)憲法》（1963）的前言，《中非共和國(guó)憲法》（1961）的前言，《多哥共和國(guó)憲法》（1963）的前言，《乍得共和國(guó)憲法》（1962）的前言，《馬達(dá)加斯加共和國(guó)憲法》（1975）的前言。

（二）公民基本權(quán)利規(guī)定于憲法典正文之中

公民基本權(quán)利規(guī)定于憲法正文中為大多數(shù)情形。有的憲法設(shè)“編（篇）”，在編名（篇名）中明確使用“基本權(quán)利”或“權(quán)利”字樣，如《葡萄牙共和國(guó)憲法》（1976）第一編為“基本權(quán)利與義務(wù)”，《印度憲法》（1949）第三篇為“基本權(quán)利”，《意大利共和國(guó)憲法》（1947）第一篇為“公民的權(quán)利與義務(wù)”。有的憲法設(shè)“章”，并在章名中明確使用“基本權(quán)利”或“權(quán)利”字樣，如《中華人民共和國(guó)憲法》（1982）第二章為“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》（1949）第一章為“基本權(quán)利”，《日本國(guó)憲法》（1947）第三章為“國(guó)民之權(quán)利及義務(wù)”。還有極少數(shù)憲法不為公民基本權(quán)利設(shè)立專編（或章）予以規(guī)定，而是將其寫(xiě)在“總則”或“總綱”一章中，如《瑞士聯(lián)邦憲法》（1874）、《突尼斯共和國(guó)憲法》（1959）將基本權(quán)利規(guī)定在第一章“總則”里面，曾起到臨時(shí)憲法作用的《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》（1949）將基本權(quán)利規(guī)定在第一章“總綱”里面。不設(shè)“編”或“章”的憲法以“條”開(kāi)首，直接規(guī)定公民基本權(quán)利，如《奧地利關(guān)于國(guó)民一般權(quán)利的國(guó)家基本法》（1867）第五條規(guī)定：“所有權(quán)不得侵犯”，《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法》（1787）第一條第九款規(guī)定：“不得通過(guò)公民權(quán)利剝奪法案或追溯既往的法律。”

（三）公民基本權(quán)利規(guī)定于憲法修正案之中

這是指把基本權(quán)利條款全部寫(xiě)在修正案里，并且不包括修改憲法的基本權(quán)利條款的情形。其實(shí)這種情況特指美國(guó)憲法。美國(guó)1787年憲法之中只有極少數(shù)對(duì)公民權(quán)利的保護(hù)性規(guī)定，而對(duì)公民基本權(quán)利作出相對(duì)較為細(xì)致、全面的規(guī)定的，是著名的“權(quán)利法案”，即1791年通過(guò)的前10條憲法修正案。如第一條修正案規(guī)定：“國(guó)會(huì)不得制定關(guān)于下列事項(xiàng)的法律：確立國(guó)教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平集會(huì)和向政府請(qǐng)?jiān)干煸┑臋?quán)利。”第四條修正案規(guī)定：“人民的人身、住宅、文件和財(cái)產(chǎn)不受無(wú)理搜查和扣押的權(quán)利，不得侵犯。”

小結(jié)：把公民基本權(quán)利規(guī)定在正文中，是各國(guó)最普遍的做法。但不管規(guī)定在正文中，還是寫(xiě)在序言或修正案里，本文認(rèn)為，這是制憲方式的不同，不存在孰優(yōu)孰劣的問(wèn)題。有人可能會(huì)問(wèn)，這里是否涉及到憲法序言法律效力之有無(wú)這一至今沒(méi)有一致意見(jiàn)的問(wèn)題。由于憲法序言在內(nèi)容上的豐富性和功能上的多重性，對(duì)于整篇序言的效力問(wèn)題，不能一概而論。但是，無(wú)論在序言中還是在正文中，對(duì)公民基本權(quán)利的規(guī)定都屬于授權(quán)性憲法規(guī)范，這些具備法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的序言內(nèi)容具有法律效力是沒(méi)有疑問(wèn)的。

三、憲法典內(nèi)容結(jié)構(gòu)視野中的公民基本權(quán)利

從憲法典的內(nèi)容結(jié)構(gòu)上看，基本權(quán)利條款與國(guó)家根本制度、國(guó)家機(jī)構(gòu)、基本義務(wù)條款的相對(duì)位置（前后排列順序），在各部憲法中有所不同。

（一）公民基本權(quán)利與國(guó)家根本制度之間的相對(duì)位置

這是指在《憲法》中，規(guī)定公民基本權(quán)利的編、章與規(guī)定國(guó)家根本制度的編、章二者的前后排列順序。排列順序無(wú)非有二，一是關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定在關(guān)于國(guó)家根本制度的規(guī)定之后，二是關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定在前。

1、基本權(quán)利在國(guó)家根本制度之后

包括我國(guó)現(xiàn)行憲法在內(nèi)的絕大多數(shù)《憲法》都把基本社會(huì)制度、憲法基本原則、國(guó)體、政體和國(guó)家結(jié)構(gòu)形式等內(nèi)容放在序言之中和關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定之前，不必舉例。

2、基本權(quán)利在國(guó)家根本制度之前

這種情況極少，只有如下5個(gè)文本采用。法國(guó)1791年憲法、1793年憲法和1946年憲法，在整體內(nèi)容構(gòu)成上，均是由“人權(quán)宣言”和“憲法”兩大部分組成，并且把“人權(quán)宣言”放在最前面，實(shí)際上是一種序言。《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》（1949），該法在第一章“基本權(quán)利”之前有一個(gè)簡(jiǎn)短的序言，表達(dá)了對(duì)完成國(guó)家統(tǒng)一、自由和建立新秩序的愿望，而沒(méi)有關(guān)于國(guó)家根本制度的表述，而在第二章及之后才規(guī)定了德國(guó)的聯(lián)邦制等內(nèi)容。《墨西哥共和國(guó)憲法》（1917）沒(méi)有序言，第一篇第一章就是規(guī)定“個(gè)人的保障”。

比較的結(jié)論及評(píng)價(jià)：在安排基本權(quán)利與國(guó)家根本制度之間的相對(duì)位置這一方面，包括我國(guó)現(xiàn)行憲法在內(nèi)的絕大多數(shù)《憲法》都把基本社會(huì)制度、憲法基本原則、國(guó)體、政體和國(guó)家結(jié)構(gòu)形式等有關(guān)國(guó)家根本制度的內(nèi)容放在序言之中和關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定之前。法國(guó)1791年、1793年和1946年三部憲法都曾把《人權(quán)宣言》放在最前面，但1958年的法國(guó)現(xiàn)行憲法卻采用指引式的方式避免了照搬《人權(quán)宣言》，使整個(gè)文本結(jié)構(gòu)發(fā)生了重大變化，序言基本上是政治愿望的陳述，而憲法全篇之首的重心也就偏向了國(guó)家根本制度。這樣看來(lái)，在現(xiàn)今有效的憲法，除了德國(guó)和墨西哥的憲法之外，其余所有的成文憲法都把基本權(quán)利放在國(guó)家根本制度等內(nèi)容之后。筆者認(rèn)為，顯然不能因?yàn)檫@樣的排序而得出絕大多數(shù)國(guó)家都不重視公民權(quán)利的結(jié)論。只是因?yàn)閼椃ㄊ钦涡院軓?qiáng)的法（我們常說(shuō)憲法是“政治法”），一國(guó)的政治理念與信仰往往需要通過(guò)國(guó)家根本大法予以反映和體現(xiàn)，包括世界上第一部成文憲法——美國(guó)憲法在內(nèi)，大多數(shù)國(guó)家的憲法都是革命成果的記載，因此都把關(guān)于革命后建立的新國(guó)家的根本制度寫(xiě)在憲法的最前面。

二）公民基本權(quán)利與國(guó)家機(jī)構(gòu)之間的相對(duì)位置

這是指在《憲法》中，規(guī)定公民基本權(quán)利的編、章與規(guī)定國(guó)家機(jī)構(gòu)的編、章二者的前后排列順序。排列順序無(wú)非有二，一是關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定在關(guān)于國(guó)家機(jī)構(gòu)的規(guī)定之前，二是關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定在后。

1、基本權(quán)利在國(guó)家機(jī)構(gòu)之前

例如，《中華人民共和國(guó)憲法》（1982），其第二章為“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，第三章為“國(guó)家機(jī)構(gòu)”。[11]《德意志聯(lián)邦共和國(guó)基本法》（1949），其第一章為“基本權(quán)利”，第二章為“聯(lián)邦和各州”，此后各章為聯(lián)邦議院、聯(lián)邦參議院、聯(lián)邦總統(tǒng)、聯(lián)邦政府等。[12]《意大利共和國(guó)憲法》（1947），其第一篇為“公民的權(quán)利與義務(wù)”，第二篇為“共和國(guó)國(guó)家結(jié)構(gòu)”。《俄羅斯聯(lián)邦憲法》（1993），[13]其第二章為“人和公民的權(quán)利與自由”，第三章為“聯(lián)邦體制”，此后各章為俄羅斯聯(lián)邦總統(tǒng)、聯(lián)邦會(huì)議、俄羅斯聯(lián)邦政府等。《海地共和國(guó)憲法》（1950），其第一篇為“領(lǐng)土”，第二篇第一章為“權(quán)利”，第二章為“公權(quán)”，第三篇第一章為“主權(quán)與行使主權(quán)的機(jī)關(guān)”。《加納共和國(guó)憲法》（1960），其第一章為“人民的權(quán)力”，第二章為“共和國(guó)”，第三章為“總統(tǒng)和他的部長(zhǎng)的選舉與就任”。

2、基本權(quán)利在國(guó)家機(jī)構(gòu)之后

例如，《丹麥王國(guó)憲法》（1953），其第一章為關(guān)于政體和三權(quán)分立的規(guī)定，第二章為關(guān)于國(guó)王的規(guī)定，第六章為關(guān)于司法的規(guī)定，第七章為關(guān)于宗教自由的規(guī)定，第八章為關(guān)于基本權(quán)利和自由的規(guī)定。《愛(ài)爾蘭憲法》（1937），其第一章為“民族”，第二章為“國(guó)家”，第十二章為“基本權(quán)利”。《波蘭人民共和國(guó)憲法》（1952），其第一章為“政治制度”，第二章為“社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度”，第七章為“法院和檢察院”，第八章為“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”。《巴西聯(lián)邦共和國(guó)憲法》（1946），其第一篇為“聯(lián)邦組織”，第四篇為“權(quán)利宣言”。《幾內(nèi)亞共和國(guó)憲法》（1958），其第一章為“主權(quán)”，第二章為“地方單位”，第九章為“司法機(jī)關(guān)”，

第十章為“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”。基本權(quán)利被規(guī)定在國(guó)家機(jī)構(gòu)之后的，還有如下國(guó)家的憲法：挪威、冰島、匈牙利、緬甸、蒙古、印度尼西亞、肯尼亞。[14]

小結(jié)：在安排基本權(quán)利與國(guó)家機(jī)構(gòu)之間的相對(duì)位置這一方面，包括我國(guó)現(xiàn)行憲法在內(nèi)的大多數(shù)憲法都把關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定置于關(guān)于國(guó)家機(jī)構(gòu)的規(guī)定之前。很多學(xué)者都認(rèn)為這樣的安排，可以突出基本權(quán)利的重要地位，[15]可以表明基本權(quán)利高于政府權(quán)力的憲政意識(shí)。[16]但蔡定劍博士卻認(rèn)為，憲法內(nèi)容的主次重輕關(guān)系應(yīng)該是：界定、規(guī)范政府權(quán)力并規(guī)定它的合法產(chǎn)生程序是第一位的，規(guī)定保障公民基本權(quán)利是第二位的。他撰文指出，“不能認(rèn)為公民權(quán)利重要，就以為它在憲法中的地位也是最主要的。近代制憲把公民權(quán)利前置于國(guó)家機(jī)關(guān)之前，并不見(jiàn)得是對(duì)憲法精髓很了解之舉。”因?yàn)椤氨Ｕ瞎駲?quán)利要先從規(guī)范政府權(quán)力入手”，“規(guī)范國(guó)家權(quán)力之所以比宣告公民的基本權(quán)利更重要，是因?yàn)閷?duì)公民權(quán)利的侵犯主要來(lái)自政府權(quán)利的濫用，不首先規(guī)范政府權(quán)力，讓它依法行使，而僅靠宣告公民權(quán)利，這種保障是不可靠的。”[17]

筆者認(rèn)為，排列順序確實(shí)可以反映（有時(shí)候它就是要體現(xiàn)）被排列對(duì)象的地位之輕重高低。比如我國(guó)政治生活中對(duì)于黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人（包括地方領(lǐng)導(dǎo)）的排序就非常講究，不能隨便排列，凡有中共中央總書(shū)記在場(chǎng)，全國(guó)人大委員長(zhǎng)和國(guó)務(wù)院總理就不能排在總書(shū)記前面。《憲法》如何安排“公民基本權(quán)利”一編（章）的位置，也可以反映出制憲者對(duì)公民基本權(quán)利地位的認(rèn)識(shí)，至少在中國(guó)是這樣。上述蔡定劍博士的見(jiàn)解在理論上我贊同，但實(shí)際上并非每國(guó)的制憲者都有那種憲政理念，他們或許僅僅是單純的認(rèn)為基本權(quán)利更為重要，因而就把它寫(xiě)在前面了。但應(yīng)指出的是，排列順序的意義也不能過(guò)分夸大。例如1787年美國(guó)憲法第一條共有10款，但前8款都是關(guān)于國(guó)會(huì)的組成和權(quán)限的規(guī)定，第9、10款在限制國(guó)會(huì)和州的權(quán)力之時(shí)提到了一點(diǎn)公民權(quán)利。[18]但就算不采用蔡定劍博士的觀點(diǎn)，我們也不能說(shuō)當(dāng)年美國(guó)的制憲者不重視公民權(quán)利，而是由于特定的歷史背景導(dǎo)致1787年美國(guó)憲法要集中解決的問(wèn)題僅僅是如何建立一個(gè)強(qiáng)有力的聯(lián)邦政府，并界定和規(guī)范政府權(quán)力。

（三）公民基本權(quán)利與公民基本義務(wù)之間的相對(duì)位置

這是指在《憲法》編、章的標(biāo)題中，“基本權(quán)利”（或“權(quán)利”）的字樣與“義務(wù)”的字樣二者的前后排列順序，以及關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定與關(guān)于義務(wù)的規(guī)定二者的前后排列順序。排列順序無(wú)非有二，一是基本權(quán)利條款在義務(wù)條款之前，二是基本權(quán)利條款在義務(wù)條款之后。

1、基本權(quán)利在基本義務(wù)之前

規(guī)定有公民基本義務(wù)的絕大多數(shù)《憲法》，包括我國(guó)現(xiàn)行憲法在內(nèi)，都是如此，信手拈來(lái)，無(wú)需舉例贅述。

2、基本權(quán)利在基本義務(wù)之后

這種情形是極個(gè)別的，筆者對(duì)自己目前所占有的150多份憲法文本進(jìn)行查閱以后，發(fā)現(xiàn)僅有以下6份憲法文本所采用：《西班牙王國(guó)基本法》（1945）第一章標(biāo)題為“義務(wù)與權(quán)利”。《委內(nèi)瑞拉共和國(guó)憲法》（1961）第三部分標(biāo)題為“義務(wù)、權(quán)利和保證”，其中第一章為“一般規(guī)定”，第二章為“義務(wù)”，第三章為“個(gè)人權(quán)利”，雖然在“一般規(guī)定”中有關(guān)于權(quán)利的規(guī)定，但總的來(lái)說(shuō)，該憲法還是屬于把權(quán)利條款放在義務(wù)條款之后的類型。《古巴共和國(guó)基本法》（1959）第二章“國(guó)籍”第八條規(guī)定：“公民權(quán)包含義務(wù)與權(quán)利”，第九條規(guī)定：“每一古巴人民有下列義務(wù)……”，第十條規(guī)定：“公民有下列權(quán)利：……”，然后第四章“基本權(quán)利”。《危地馬拉共和國(guó)憲法》（1986）把國(guó)民義務(wù)規(guī)定在第一章，公民權(quán)規(guī)定在第三章，人權(quán)規(guī)定在第四章。《瑞士聯(lián)邦憲法》（1874）將服兵役的義務(wù)（第十八條）寫(xiě)在公民權(quán)利條款之前。《尼泊爾王國(guó)憲法》（1959）雖然其第三章標(biāo)題為“基本權(quán)利和義務(wù)”，但在內(nèi)容上將對(duì)義務(wù)的規(guī)定放在對(duì)權(quán)利的規(guī)定之前。我國(guó)1975年憲法與尼泊爾憲法的寫(xiě)法一樣。

小結(jié)：在安排基本權(quán)利與基本義務(wù)之間的相對(duì)位置這一方面，則是包括我國(guó)現(xiàn)行憲法在內(nèi)的絕大多數(shù)憲法都把關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定置于關(guān)于公民基本義務(wù)的規(guī)定之前。權(quán)利條款與義務(wù)條款的前后排序也許可以反映出“權(quán)利本位”或是“義務(wù)本位”的觀念。我們?cè)趦r(jià)值取向上應(yīng)當(dāng)以權(quán)利為本位，因?yàn)椤霸跈?quán)利與義務(wù)的關(guān)系上，權(quán)利是目的，義務(wù)是手段，權(quán)利是義務(wù)存在的依據(jù)和意義，法律設(shè)定義務(wù)的目的就在于保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。”[19]更有學(xué)者認(rèn)為，憲法不應(yīng)規(guī)定公民的義務(wù)。蔡定劍博士說(shuō)，憲法是“唯一一個(gè)人民直接制定用來(lái)約束政府的法律”，“規(guī)定公民的憲法義務(wù)，就是把國(guó)家與公民的關(guān)系搞顛倒了”。[20]美國(guó)、法國(guó)、比利時(shí)、奧地利、瑞典等國(guó)憲法中就沒(méi)有公民義務(wù)條款。劉軍寧先生更是尖銳的指出，公民的義務(wù)是否入憲是區(qū)分“人民束縛統(tǒng)治者的憲法”與“統(tǒng)治者束縛人民的憲法”這兩類憲法的關(guān)鍵，因?yàn)閼椃信e公民的義務(wù)這種做法開(kāi)辟了“憲法有權(quán)限制人們的權(quán)利和自由”的先例。他說(shuō)，“在憲法中羅列很多義務(wù)會(huì)改變憲法作為保護(hù)權(quán)利的文件的性質(zhì)，憲法的目的既然是確立有限政府，其矛頭當(dāng)然是針對(duì)國(guó)家的。如果在憲法中大量規(guī)定公民的義務(wù)，其結(jié)果必然是調(diào)轉(zhuǎn)了憲法的矛頭，把它對(duì)準(zhǔn)了公民，而不是本應(yīng)對(duì)準(zhǔn)的政府和掌權(quán)者。”[21]但也有學(xué)者不但不反對(duì)憲法規(guī)定公民的義務(wù)，而且還倡導(dǎo)建構(gòu)“權(quán)利義務(wù)價(jià)值并重”的“新型權(quán)利義務(wù)的價(jià)值模式”，認(rèn)為“這是社會(huì)主義條件下唯一適用的，也是理想的權(quán)利和義務(wù)及其相互關(guān)系的價(jià)值模式。”[22]從立憲的歷史和現(xiàn)實(shí)來(lái)看，憲法大致經(jīng)歷了“缺乏義務(wù)規(guī)定時(shí)期”（17世紀(jì)中葉至18世紀(jì)末）、“開(kāi)始注意義務(wù)規(guī)定時(shí)期”（18世紀(jì)末至19世紀(jì)末）和“注重義務(wù)規(guī)定時(shí)期”（進(jìn)入20世紀(jì)后）這樣三個(gè)階段。把權(quán)利與義務(wù)結(jié)合在一起規(guī)定，幾乎是現(xiàn)代憲法的一種趨勢(shì)。[23]既然現(xiàn)實(shí)是大多數(shù)憲法既規(guī)定了權(quán)利也規(guī)定了義務(wù)，當(dāng)然就應(yīng)該以權(quán)利條款在前的立憲模式為優(yōu)。

注釋：

[①]“公民基本權(quán)利”一詞就其本身的含義來(lái)講，應(yīng)指本國(guó)公民的基本權(quán)利，而不包括在該國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人和無(wú)國(guó)籍人。為了擴(kuò)大權(quán)利保護(hù)的范圍，有憲法（如俄羅斯憲法）不使用“公民基本權(quán)利”一詞，而采用“人和公民的權(quán)利”一詞。

[②]《中華人民共和國(guó)憲法》（1982）、《西班牙憲法》（1978）、《葡萄牙共和國(guó)憲法》（1976）、《荷蘭王國(guó)憲法》（1983）、《愛(ài)爾蘭憲法》（1937）、《印度憲法》（1949）、《朝鮮民主主義人民共和國(guó)社會(huì)主義憲法》（1972）、《越南社會(huì)主義共和國(guó)憲法》（1980）、《尼日利亞聯(lián)邦共和國(guó)憲法》（1963）、《贊比亞共和國(guó)憲法》（1964）等很多憲法都把那些“首要的、根本的、具有決定性意義的權(quán)利”稱為“基本權(quán)利”。當(dāng)然也有很多國(guó)家的憲法不使用“基本權(quán)利”這幾個(gè)字。例如，法國(guó)歷部憲法使用“人權(quán)”、“公民權(quán)”的稱謂；《奧地利關(guān)于國(guó)民一般權(quán)利的國(guó)家基本法》（1867）使用“國(guó)民一般權(quán)利”的稱謂；《芬蘭共和國(guó)憲法》（1919）使用“公民的一般權(quán)利”的稱謂；《意大利共和國(guó)憲法》（1947）、《梵蒂岡城邦憲法》（1929）、《智利共和國(guó)憲法》（1925）、《達(dá)荷美共和國(guó)憲法》（1964）使用“公民的權(quán)利”（“公民權(quán)”）的稱謂；《日本國(guó)憲法》（1947）、《比利時(shí)王國(guó)憲法》（1831）使用“國(guó)民的權(quán)利”的稱謂；《泰王國(guó)憲法》（1978）、《菲律賓共和國(guó)憲法》（1987）、《利比亞聯(lián)合王國(guó)憲法》（1951）使用“人民的權(quán)利”的稱謂；《俄羅斯聯(lián)邦憲法》（1993）使用“人和公民的權(quán)利與自由”的稱謂；《阿爾及利亞民主人民共和國(guó)憲法》（1976）使用“人與公民的基本自由和權(quán)利”的稱謂；《納米比亞獨(dú)立憲法》（1990）使用“基本人權(quán)與自由”的稱謂；《希臘共和國(guó)憲法》（1975）使用“個(gè)人權(quán)利和社會(huì)權(quán)利”的稱謂；《巴拿馬共和國(guó)憲法》（1946）使用“個(gè)人和社會(huì)的權(quán)利”、“政治權(quán)利”的稱謂；《塞內(nèi)加爾共和國(guó)憲法》（1963）使用“公共自由及人權(quán)”的稱謂；《阿拉伯聯(lián)合共和國(guó)（埃及）憲法》（1971）使用“公共權(quán)利”的稱謂；《墨西哥共和國(guó)憲法》（1917）使用的稱謂比較特殊，它稱“個(gè)人的保障”（作為憲法第一章標(biāo)題）等等，還有一些獨(dú)特的稱謂，而美國(guó)憲法前10條《修正案》（1791）則沒(méi)有一個(gè)概括性的稱謂。董云虎，劉武萍。世界各國(guó)人權(quán)約法[Z].成都：四川人民出版社，1994.本文引用的各國(guó)憲法條文，凡來(lái)自此書(shū)的，此后不再一一注明。

[③]李秀林等。辯證唯物主義和歷史唯物主義原理（第四版）[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1995，220.

[④]包括憲法在內(nèi)的一切法律文本都是法觀念與法規(guī)范的主客觀統(tǒng)一體。無(wú)論是法規(guī)范的內(nèi)容還是形式，都受到法觀念的影響，不同的法觀念是導(dǎo)致法律文本千姿百態(tài)的重要因素。所以，我們可以根據(jù)法形式的狀況去發(fā)現(xiàn)其背后的法觀念。

[⑤]著名的德國(guó)比較法學(xué)家茨威格特和克茨指出，比較法的首要目的在于認(rèn)識(shí)。李龍。西方法學(xué)名著提要[M].南昌：江西人民出版社，1999，559.

[⑥]美國(guó)比較法學(xué)者格倫頓認(rèn)為，比較法研究的目的在于探索特定國(guó)家何以會(huì)具有那樣的法律，而不在于貶低或贊美任何法律制度。[美]格倫頓。比較法律傳統(tǒng)[M].米健等譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993，8.

[⑦]張錫盛。關(guān)于歐共體公民的基本權(quán)利[J].歐洲，1999（3）。

[⑧]1920年和2000年的《奧地利聯(lián)邦憲法性法律》中都只是宣告了公民的法律平等權(quán)。

[⑨]本文所稱的“憲法性法律”，是專指規(guī)定國(guó)家根本制度和公民基本權(quán)利的單行法律文件，這種方式為不成文憲法國(guó)家所采用。而“憲法性法律”一詞還在其他一些意義上使用，例如，香港學(xué)者普遍認(rèn)為香港《基本法》是“憲法性法律”，而大陸學(xué)者一般不這樣認(rèn)為，僅稱之為“全國(guó)人大制定的基本法律”。

[⑩]當(dāng)然有的國(guó)家修憲之后，不采用“原文+修正案”模式公布憲法，而是直接公布修改后的最新版本。例如我國(guó)2004年修憲后，在官方報(bào)刊上公布的除了2004年修正案之外，就是整部憲法的最新修正版本，見(jiàn)《人民日?qǐng)?bào)》2004年3月16日第2-3版。

[11]我國(guó)的“五四憲法”、“七五憲法”和“七八憲法”都把國(guó)家機(jī)構(gòu)作為第二章，把公民的基本權(quán)利和義務(wù)作為第三章。

[12]在著名的1919年德國(guó)魏瑪憲法中，基本權(quán)利被規(guī)定在國(guó)家機(jī)構(gòu)之后。

[13]俄羅斯憲法文本譯自“公法評(píng)論”。

[14]張慶福。憲法學(xué)基本理論[M].北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1999，742.

[15]例如如下文獻(xiàn)：周葉中。憲法[M].北京：高等教育出版社，2000，123.；張慶福。憲法學(xué)基本理論[M].北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1999，742.；蔣碧昆。憲法學(xué)（修訂本）[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999，33.周新銘。正確行使公民權(quán)利自覺(jué)履行公民義務(wù)[A].顧昂然，喬曉陽(yáng)。黨政干部憲法教育讀本[C].北京：中共中央黨校出版社，2003，155.許崇德教授介紹說(shuō)：早在1954年憲法的制定過(guò)程中，就曾有人提出過(guò)把“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”放在“國(guó)家機(jī)構(gòu)”的前面以示重視公民權(quán)利的意見(jiàn)，但因多數(shù)人不同意而未成現(xiàn)實(shí)。經(jīng)歷了摧殘人權(quán)的“十年浩劫”之后，在現(xiàn)行憲法的起草過(guò)程中又有人提出這樣的意見(jiàn)，終于順利地被接納了。許崇德。我國(guó)憲法的誕生與憲法的基本精神[A].顧昂然，喬曉陽(yáng)。黨政干部憲法教育讀本[C].北京：中共中央黨校出版社，2003，39.

[16]杜鋼建，范忠信。基本權(quán)利理論與學(xué)術(shù)批判態(tài)度——王世杰、錢端升與《比較憲法》[A].王世杰，錢端升。比較憲法[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997，5.

[17]蔡定劍。關(guān)于什么是憲法[J].中外法學(xué)，2002（1），95.

[18]美國(guó)憲法第一條第九款第三段：“不得通過(guò)公民權(quán)利剝奪法案或追溯既往的法律。”第十款第一段規(guī)定，任何一州都不得“通過(guò)任何公民權(quán)利剝奪法案、追溯既往的法律或損害契約義務(wù)的法律”。而第一條第二款第一段規(guī)定的“眾議院由各州人民每?jī)赡赀x舉產(chǎn)生的眾議員組成”，可以看作間接的規(guī)定了人民的選舉權(quán)。

[19]李步云。憲法比較研究[M].北京：法律出版社，1998，451.關(guān)于“權(quán)利本位”，張文顯教授有詳細(xì)深入的論述，參見(jiàn)：張文顯。法哲學(xué)范疇研究（修訂版）[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001，第12-14章。

[20]蔡定劍。關(guān)于什么是憲法[J].中外法學(xué)，2002（1），100.

[21]劉軍寧。憲法是防范誰(shuí)的？——兼論為何公民的義務(wù)不能寫(xiě)入憲法

[22]張慶福。憲法學(xué)基本理論[M].北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，1999，727.詳見(jiàn)該書(shū)第5編第2章第2節(jié)“新型權(quán)利和義務(wù)的價(jià)值模式的憲法建構(gòu)、演進(jìn)及發(fā)展趨勢(shì)”。

[23]李步云。憲法比較研究[M].北京：法律出版社，1998，573-574.