憲法司法化分析論文

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2004年3月14日，第十屆全國(guó)人大第二次全體會(huì)議通過(guò)了《中華人民共和國(guó)憲法修正案》，這是我國(guó)政治生活中的一件大事，具有重大的現(xiàn)實(shí)意義和深遠(yuǎn)的歷史意義。同時(shí)，它也再次喚起了全民的憲法意識(shí)。學(xué)習(xí)和貫徹實(shí)施憲法成為當(dāng)前的一項(xiàng)重要工作。我們知道，作為國(guó)家根本****的憲法，是一切法律法規(guī)賴以存在和適用的基礎(chǔ)。而憲法司法化作為一個(gè)理論和實(shí)踐都面臨的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題，有必要對(duì)其加以認(rèn)真研究和把握。

一、憲法司法化內(nèi)涵的基本界定與類型

關(guān)于“憲法司法化”，有學(xué)者稱之為“憲法的司法適用”或“憲法的可適用性”，其主要內(nèi)涵是指憲法像其他法律一樣具有司法適用性，即憲法同樣能夠進(jìn)入司法程序，法院可以直接適用憲法上的規(guī)定，以憲法作為裁判案件的法律依據(jù)，來(lái)解決案件中所涉及的法律問(wèn)題。

在憲法司法化的情況下，對(duì)于公民最重要的權(quán)利或者基本權(quán)利，無(wú)論是采取消極還是積極的保護(hù)，都有賴于司法機(jī)關(guān)權(quán)力的正確行使。但憲法的司法化，則是近代以來(lái)法治和憲政發(fā)展的必然產(chǎn)物。

一般認(rèn)為，世界范圍內(nèi)憲法司法化模式構(gòu)造大體有美國(guó)普通法院型、法國(guó)憲法委員會(huì)型和德國(guó)憲法法院型三種。在美國(guó)，無(wú)論是其憲法訴訟機(jī)制的產(chǎn)生還是從憲法訴訟的早期運(yùn)作來(lái)看，它都是本著解決憲法沖突，維護(hù)憲法秩序而設(shè)計(jì)和存在的。雖然美國(guó)憲法1803年通過(guò)審理著名的“馬伯里訴麥迪遜案”，建立了美國(guó)由普通法院行使違憲審查權(quán)的司法審查制度，由此開創(chuàng)了被一些學(xué)者認(rèn)為的憲法司法適用的先河。值得注意的是，美國(guó)憲法的司法化和違憲審查制度是重合的。法國(guó)則采取了憲法委員會(huì)制度，以此作為憲法監(jiān)督和保障機(jī)關(guān)，并積極介入公民憲法權(quán)利爭(zhēng)議案件之中，通過(guò)有影響力的案件審判，實(shí)現(xiàn)對(duì)公民憲法權(quán)利的保障。而德國(guó)、奧地利等絕大多數(shù)歐洲國(guó)家憲法問(wèn)題則是由專門設(shè)立的憲法法院處理裁決。這些憲法法院相對(duì)獨(dú)立，對(duì)涉及憲法權(quán)利問(wèn)題的案件享有壟斷性的管轄權(quán)，受理權(quán)力機(jī)關(guān)之間的憲法爭(zhēng)議和公民個(gè)人提出的憲法申訴。可以這樣說(shuō)，無(wú)論是美國(guó)型憲法訴訟還是法、德等國(guó)憲法法院（委員會(huì)）型的憲法司法化，都在維護(hù)本國(guó)憲法秩序，保障憲法權(quán)利方面發(fā)揮了積極有效的作用。事實(shí)證明，憲法司法化在英美和大陸兩****系已經(jīng)得到廣泛認(rèn)可，并為世界各國(guó)普遍采用。［1］

二、我國(guó)憲法司法化的必要性

分析這個(gè)問(wèn)題前，有必要對(duì)我國(guó)憲法實(shí)施過(guò)程中存在的一些問(wèn)題作粗淺的勾勒。我國(guó)憲法作為國(guó)家的根本****，在我國(guó)法律體系中具有最高的法律效力，這是大家公認(rèn)的準(zhǔn)則。但在具體司法實(shí)踐中，卻很少看到將憲法作為直接的法律依據(jù)在法律文書中加以援引。造成這些問(wèn)題產(chǎn)生的原因，黃松有先生對(duì)此有精僻論述。［2］他認(rèn)為主要體現(xiàn)在以下幾方面：首先，是憲法本身具有高度的抽象性。憲法內(nèi)容上體現(xiàn)出的高度綱領(lǐng)性、原則性以及無(wú)具體懲罰性特點(diǎn)，使得在司法實(shí)

踐中，法院一般只將依據(jù)憲法原則和精神制定的普通法律法規(guī)作為法律適用，而很少將憲法直接引入訴訟程序。其次，人們對(duì)憲法屬性認(rèn)識(shí)存在偏差。這在很大程度上體現(xiàn)在人們對(duì)憲法重要特點(diǎn)的政治性作了不恰當(dāng)?shù)膹?qiáng)調(diào)和夸大，卻忽視了憲法具有法律性這一最根本的特性。對(duì)待憲法的一個(gè)基本態(tài)度必須首先意識(shí)到“憲法不是一個(gè)政治文件，而是一個(gè)法律，它應(yīng)具有法律的一般特性：即具有明確的規(guī)范性、可操作性、強(qiáng)制性和可訴性（可以通過(guò)訴訟途徑得以實(shí)施）。”也就是憲法完全可以并且應(yīng)該進(jìn)入司法程序。［3］再者，司法實(shí)務(wù)界對(duì)相關(guān)司法解釋存在認(rèn)識(shí)理解上的偏差。這主要體現(xiàn)在最高人民法院1955年和1986年先后對(duì)新疆和江蘇兩省區(qū)高級(jí)法院請(qǐng)示的批復(fù)中。一些學(xué)者由此得出我國(guó)不存在適用憲法進(jìn)行司法審判的法律依據(jù)。事實(shí)上，正如大多數(shù)學(xué)者指出的那樣，最高法院的兩個(gè)批復(fù)，前一個(gè)批復(fù)只是認(rèn)為在刑事判決中不宜引用憲法作為定罪量刑的依據(jù)，并不能由此簡(jiǎn)單得出在民商事、行政案件判決中也一概不能引用憲法的結(jié)論；后一個(gè)批復(fù)則指出了法院可以直接引用的法律規(guī)范性文件，也沒(méi)有完全排除引用憲法的可能性。因此，以最高人民法院上述兩個(gè)批復(fù)得出我國(guó)拒絕憲法在司法審判中適用的結(jié)論，顯然沒(méi)有法律和事實(shí)的依據(jù)，也與兩個(gè)批復(fù)的實(shí)際立法旨意和精神不相符合。

要解決我國(guó)憲法實(shí)施中存在的問(wèn)題，“一個(gè)重要的內(nèi)容就是實(shí)行憲法司法化”。［4］我們必須充分認(rèn)識(shí)和理解憲法司法化在我國(guó)司法實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)和理論意義，并要具體司法實(shí)踐中加以認(rèn)真貫徹執(zhí)行。

（一）憲法司法化是切實(shí)推進(jìn)依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家進(jìn)程的必然要求。黨的十五大提出依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的奮斗目標(biāo)，最根本的一條就是依憲治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義憲政國(guó)家。黨的十六大則進(jìn)一步提出黨要依法執(zhí)政，最根本的是黨要堅(jiān)持依憲執(zhí)政。******同志指出：“維護(hù)憲法的尊嚴(yán)和保證憲法實(shí)施，維護(hù)國(guó)家政令和法制的統(tǒng)一，是一個(gè)重大的政治原則問(wèn)題。”很難想象，在我們這樣一個(gè)集中統(tǒng)一的社會(huì)主義國(guó)家里，如果對(duì)憲法的實(shí)施只是停留在口號(hào)和學(xué)習(xí)上，而不能讓憲法進(jìn)入司法程序，使憲法的基本原則和精神以及規(guī)定的內(nèi)容在司法領(lǐng)域得到全面貫徹執(zhí)行，那社會(huì)的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展就會(huì)失去根本的法律保障，國(guó)家的法制統(tǒng)一和法治進(jìn)程也會(huì)因此受到損害。

（二）憲法司法化是保護(hù)公民基本權(quán)利的迫切需要。偉大導(dǎo)師列寧說(shuō)過(guò)一句名言：“憲法是一張寫著公民權(quán)利的紙”。這是憲法精神的根本和核心所在。隨著現(xiàn)代法治社會(huì)的發(fā)展，特別是基于公民人權(quán)保障的需要，憲法這個(gè)傳統(tǒng)意義上的公法，其調(diào)整范圍也大為擴(kuò)展，呈現(xiàn)日益適用于調(diào)整私法關(guān)系的趨勢(shì)，很多情況下還能直接引用到調(diào)整私人間的爭(zhēng)議上來(lái)。

“憲法規(guī)范的潛在效力在任何場(chǎng)合下都是不能完全忽視的”或者說(shuō)“憲法規(guī)范至少應(yīng)在那些實(shí)質(zhì)性的憲法價(jià)值受侵害的糾紛中間接的發(fā)揮效力。”［5］而從某種意義上說(shuō)，公民的權(quán)利更多表現(xiàn)在私法領(lǐng)域。十屆人大二次會(huì)議對(duì)憲法修正中，在第三十條增加了“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的條款，就充分說(shuō)明我國(guó)立法機(jī)關(guān)對(duì)公民權(quán)利的關(guān)注和重視，也是這次憲法修正中一個(gè)耀眼的亮點(diǎn)，并與當(dāng)代國(guó)際憲法發(fā)展演變趨勢(shì)相接軌。我們強(qiáng)調(diào)憲法具有私法的特性，就是要使憲法能用之于百姓，施之于法院，從而更貼近現(xiàn)實(shí)生活和司法實(shí)踐。只有當(dāng)普通百姓在自己基本權(quán)利受到侵害，并在窮盡一切救濟(jì)手段后也能拿起憲法武器保護(hù)自己的合法權(quán)益時(shí)，憲法的最高權(quán)威才能樹立，憲法也才能成為億萬(wàn)百姓心目中的根本****。

（三）憲法司法化是人民法院的神圣職責(zé)所在。我國(guó)憲法第一百二十六條規(guī)定“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉。”這里，我們應(yīng)對(duì)法律作廣義的理解，即這里的法律應(yīng)該包括憲法在內(nèi)的一切法的形式。人民法院作為國(guó)家的審判機(jī)關(guān)，有權(quán)力也有責(zé)任嚴(yán)格執(zhí)行憲法第五條規(guī)定的“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”基本原則。從這個(gè)層面上理解，我們說(shuō)人民法院不但負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)的義務(wù)，更有全面保證憲法實(shí)施的職責(zé)。而憲法實(shí)施在司法領(lǐng)域的最直接、最根本的體現(xiàn)就是實(shí)行憲法的司法化。

（四）憲法司法化是法官的忠誠(chéng)和遵守憲法職業(yè)品德在司法實(shí)踐中的具體表現(xiàn)。我國(guó)《法官法》第三條規(guī)定“法官必須忠實(shí)執(zhí)行憲法和法律”，第七條規(guī)定“法官應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：（一）嚴(yán)格遵守憲法和法律；

……”從職業(yè)道德角度看，世界上任何國(guó)家都強(qiáng)調(diào)法官對(duì)本國(guó)憲法的忠誠(chéng)和遵守。但法官對(duì)憲法的忠誠(chéng)和遵守因?yàn)樽陨砺殬I(yè)的特點(diǎn)，與對(duì)社會(huì)許多職業(yè)人員的要求有區(qū)別和差異。具體講，法官對(duì)憲法的忠誠(chéng)和遵守，體現(xiàn)在自身審判工作中，就應(yīng)該充分考慮憲法的在關(guān)規(guī)定和基本價(jià)值取向，自覺(jué)運(yùn)用憲法的規(guī)定和價(jià)值體系，對(duì)具體案件中涉及的法律問(wèn)題作出一個(gè)合憲的選擇和判斷，并以此適用普通法律來(lái)定紛止?fàn)帲辉谄胀ǚ扇狈梢砸罁?jù)的相關(guān)規(guī)定但又必須作出判決時(shí)，應(yīng)當(dāng)大膽適用憲法進(jìn)行案件審理。

（五）憲法司法化是憲法作為國(guó)家根本法得以保障和實(shí)施的重要條件。我國(guó)憲法明確規(guī)定，憲法是國(guó)家根本法，具有最高的法律效力。這些規(guī)定使憲法的效力不容置疑地?cái)U(kuò)展到國(guó)家和社會(huì)的每一個(gè)角落，它是一切政黨、國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力

量、社會(huì)團(tuán)體、企事業(yè)單位以及公民個(gè)人的最高行為準(zhǔn)則。憲法首先是法，是法就應(yīng)該有法律效力。而稍有法律常識(shí)的人都知道，沒(méi)有司法機(jī)關(guān)通過(guò)審判活動(dòng)作保障和基礎(chǔ)的法律效力，最多只是一紙空文或一句口號(hào)。要樹立憲法至上的觀念，就不能把憲法束之高閣，而應(yīng)該讓憲法在司法領(lǐng)域發(fā)揮更加實(shí)在和巨大的作用。只在這樣，憲法的法律效力才能真正得以彰顯。

三、對(duì)我國(guó)憲法司法化路徑選擇的思考

我們應(yīng)該看到，憲法司法化已不僅僅是一個(gè)單純的理論命題，而是當(dāng)代世界各國(guó)在立法和司法領(lǐng)域的一個(gè)發(fā)展趨勢(shì)以及具有重要現(xiàn)實(shí)意義的實(shí)踐活動(dòng)。可喜的是，我國(guó)近年來(lái)在憲法司法化的探索和實(shí)踐中邁出了堅(jiān)實(shí)的步伐。特別是2001年8月13日最高人民法院就山東省齊玉苓案作出的《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，被一些學(xué)者認(rèn)為是我國(guó)憲法司法化的標(biāo)志，開創(chuàng)了我國(guó)憲法司法化的先河。盡管如此，我國(guó)在走向憲法司法化道路的征程中仍然面臨許多的挑戰(zhàn)和困難，探索前進(jìn)的過(guò)程中，我們需要付出更多的勇氣和智慧。

從目前看來(lái)，在可以預(yù)見(jiàn)到的相對(duì)短時(shí)間內(nèi)，要通過(guò)修憲程序在我國(guó)設(shè)立類似于德國(guó)、法國(guó)等大陸法系國(guó)家那樣專司憲法訴訟的憲法法院（委員會(huì)），不太符合我國(guó)現(xiàn)階段的基本國(guó)情。從我國(guó)實(shí)際出發(fā)，結(jié)合我國(guó)法院職能界定和設(shè)置情況，可以考慮在司法實(shí)踐中逐步將憲法引入訴訟程序，在法院審理的具體案件中，以類似于齊玉苓案件做法一樣直接援引憲法作為判決的法律依據(jù)。對(duì)此，有學(xué)者建議我國(guó)憲法司法化的路徑選擇“可以參考美國(guó)的普通法院模式，凡是有關(guān)憲法問(wèn)題的糾紛都由我國(guó)普通法院按照普通程序?qū)徖恚ㄔ涸趯徖泶祟惏讣r(shí)直接以憲法作為裁判依據(jù)。”［6］筆者同意這種觀點(diǎn)。因?yàn)橹挥挟?dāng)憲法這個(gè)國(guó)家根本法可以適用到具體案件審理時(shí)，社會(huì)法治化的要求才能得以真正意義上的實(shí)現(xiàn)；同時(shí)，憲法司法化過(guò)程的推進(jìn)，“也將有助于憲法對(duì)整個(gè)法律體系的統(tǒng)一”。［7］這對(duì)國(guó)家和民族無(wú)疑都是莫大的福音。

注釋：

［1］上述觀點(diǎn)參見(jiàn)：劉志剛：《憲法訴訟的目的》，《中國(guó)人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2003年第5期。姚魏：《論中國(guó)憲法在司法中的適用》；王超、周菁：《憲法司法化散論》。天涯法律網(wǎng)2004年3月20日下載。

［2］黃松有：《憲法司法化及其意義—從最高人民法院今天的一個(gè)〈批復(fù)〉談起》，《人民法院報(bào)》2001年8月13日。

［3］蔡定劍：《關(guān)于什么是憲法》，《中外法學(xué)》2002年第1期。

［4］［6］同注［2］黃松有文。

［5］美國(guó)Peter.E.Quint著《憲法在私法領(lǐng)域的適用—德、美兩國(guó)比較》（余履雪譯），《中外法學(xué)》2003年第5期。

［7］張千帆：《認(rèn)真對(duì)待憲法—論憲政審查的必要性與可行性》，《中外法學(xué)》2003年第5期。