思想自由及憲法保護分析論文

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摘要：思想自由是指進行思考，形成一定主張、意見和想法的權利。與信仰自由、表達自由、宗教自由、學術自由、出版自由等權利有密切的聯系。思想自由強調個人內心活動的自主性，它是保證公民依照自己的世界觀和思維能力進行獨立思考和獨立判斷，做出各種自主性行為的基礎。它是一種理性的解放，具有獨立的地位。憲法對思想自由加以保護具有積極的憲政意義。思想自由在我國憲法中未被規定為公民的基本權利，這與國際公約和各國立憲潮流不符。事實上，我國對思想自由載入憲法有著特殊的訴求。思想自由入憲具有可行性。我們應當以思想自由入憲構想為契機，順應“中國走向憲政之路”的美好愿望，建立起我國的思想自由憲法保護體系。

關鍵詞：思想自由；《公民權利和政治權利國際公約》；憲法；憲法保護

引言

人類一思考，上帝就發笑。

米蘭。昆德拉這句似乎不經意間的言語讓世人對自己的思想產生了或多或少的懷疑，我們有思想嗎？我們能夠去思考嗎？其實，人之所以為人，就是因著精神的緣故，而自由地思想原本就是人的權利。真的無法想象人類一旦沒了思想，造人的上帝會有何樣的落寞神情。

法理學者周永坤先生在其力作《法理學》中開篇發問：“我是誰？我從哪里來？到哪里去？”并說“這些問題是人所特有的對自己精神家園的追求。”[①]我以為然并試圖作答：我是一個有著獨立思想的人，我從自己的精神家園來，到另一個更為理性的精神家園去。護衛著這一路行程的便是自由-思想的自由。

自由地思想原本就是我們的權利，它也是個人的最后一道防線。保留思想的自由對于個人和社會都有著積極的意義。思想者除了自己的思想常常一無所有，他唯一能抗拒對思想的權力的，仍然還只是思想。如何保持這一防線不致受到任意的摧殘？或許，作為利益之器的法才能將我們對自由思想的美好向往變為真實。

幸而，在我們這個權利的時代，本國憲法沒有規定并為人們所忽視的權利越來越引起人們的關注。思想自由就是一例。居于國際人權憲章體系的《公民權利和政治權利國際公約》第18條規定：“人人有思想、良心和宗教之自由”，我國政府已于1998年10月5日簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，一旦全國人大常委會批準，這一規定將對我國憲法產生實質性的影響。由之，思想自由的憲法保護第一次如此莊重地走進了我們的視野，也走入了我們的思想。

記得數十年前殷海光曾對自由有著一段精彩的論述，我以為對之于思想自由而言，它是同樣的那么精彩，于是摘錄如下，算為題記：

自由是許多人恐懼的烏云，也是另外許多人欣喜的朝陽。自由是許多人要撲滅的瘟疫，也是另外許多人需要的滋養。自由是許多人想象的混亂，也是許多人欣賞的孤芳。不少人假自由之名以行不義，更有不少的人獻身以求實現自由的天堂。自由啊！你的面目怎么這么變幻無常？我要端詳你多方！

揭開我的紗幕吧！我本來是如此端莊！[②]

一、思想自由之基本理論解讀

（一）思想自由的概念

思想自由，通常也稱為思想自由權。現代英國歷史學家伯里在其名著《思想自由史》一書中稱：希臘人之所以使我們永遠銘感難忘，乃是因為他們最初發現了“思想自由”。[③]“思想自由”作為一項概念的提出則始于17、18世紀資產階級反對封建專制的革命。資產階級思想家們對封建專制制度壓制人民的思想自由的行為進行了猛烈的抨擊，提出了以思想自由為一項主要內容的資產階級人權口號。法國啟蒙思想家孟德斯鳩在《論法的精神》一書中指出：“要享受自由的話，就應該使每個人能夠想什么就說什么；要保全自由的話，也應該使每個人能夠想說什么就說什么。”[④]

關于思想自由的概念，學界從不同的角度出發，有著各種不同的表述。有學者認為思想自由是精神自由、意志自由、觀點自由等。與行為自由相對應，是人的意識的內向領域里的自由。包括獨立自主地進行思維和判斷的自由，不受干涉地接受、持有某種見解或觀點，不受干涉地進行思想交流的自由。[⑤]有學者將精神自由與良心自由合并成一個概念，認為思想自由“是指保障個人擁有世界觀、人生觀、倫理觀、意識形態等內在精神活動領域不受外在勢力干涉與壓迫的自由。”

比較而言，筆者基本贊同《中國人權百科全書》對思想自由的界定，即思想自由是指“進行思考，形成一定主張、意見和想法的權利。與信仰自由、表達自由、宗教自由、學術自由、出版自由等權利有密切的聯系。思想自由強調個人內心活動的自主性，它是保證公民依照自己的世界觀和思維能力進行獨立思考和獨立判斷，做出各種自主性行為的基礎。”[⑥]同時，筆者認為思想自由還應當是一種理性的解放，具有獨立的地位。

（二）思想自由的性質

1、思想自由是一項基本人權

人權觀念的形成歷史告訴我們，人的自由不僅促使了人權體系的形成，而且，理論家一般都將自由權看作基本人權。羅伯斯庇爾就曾提出：“人的基本權利是關心保全自己生存的權利和自由的權利。”[⑦]郭道暉教授也曾指出：“在基本人權上，起初都是比較突出強調自由權的。”[⑧]因此，作為一切人類自由的起點的思想自由應當是一種基本人權。作為基本人權的思想自由，首先，在人權的分類中，是“人作為區別于動物的人的先天以存的價值”，屬于天賦的權利即與生俱來的自由權，是一項享有的人權。對享有的人權，國家的態度只能是立法上為其劃定應受保護的范圍，并“依據這一范圍向它提供支持并抑制自己不去侵犯它”。[⑨]其次，它還是一項普遍人權，因為任何基本人權在本質上都是人類作為一個普遍性的主體無例外地應該享有的人權。思想自由應當為全體人類所共有，而不單單是某一部分人的特權和專利。

2、思想自由是一項背景性權利[⑩]

思想自由“是一切自由的根源”。[11]梁啟超曾言及“思想自由，為凡百自由之母”，正因為有了人類思想的指引和提升，我們才有了今天的科學、藝術與文化成就。因此，自由地思想是人類文明發展最基本的動力。思想的自由是一切人類自由的起點，思想自由應當是自由的中心和靈魂。GuidoDeRuggiero就曾經說過：“思想自由和宗教自由乃是所有人類自由得以在其中產生和發展的不可侵犯的堡壘。”[12]因此，思想自由權是一種背景性權利。它是公民某些其他人身權、政治權的基礎，其他一些權利被承認、被規范必須以思想自由權的存在作為前提。這些權利包括知情權、隱私權、沉默自由、宗教信仰自由、表達自由、出版自由、言論自由、學術自由等。顯而易見，如果沒有對思想自由的肯定，是談不上上述各權利的，因為宗教信仰自由、表達自由、出版自由、言論自由、學術自由既是思想自由的結果也是思想自由的表達方式，而沉默自由、隱私權在某些情況下也是思想自由的結果。

（三）思想自由的特點

1、思想自由具有內在性

思想自由是人的內心活動，思想自由只有通過一定的方式得以外現，才能真正對社會對他人施加正的或負的影響，否則，當它處于內潛階段時，除了法律承認個體的人格尊嚴這一層意義外，并沒有其他實質上的社會意義或價值。因為人是思維的動物，人有思想的權利，這是應然的，但只有當人把自己思維的結果通過一定的方式如學術討論、出版、宗教信仰、言論、集會、游行等方式表現出來，思想自由才會從應然性轉化到實然性，思想自由的價值才得以體現。

2、思想自由具有理性

“人是一個理性存在物，理性是人的本性。”[13]事實上，“至今亦然，思想和宗教的自由經常與主張自由一起被稱為《公約》的核心，因為這一基本核心表明聯合國的權利法案建立在這樣一個哲學設定之上：人作為一種理性的存在物是他或她自己命運的主宰。”[14]因此我們所說的思想自由并不是一種為所欲為的自由，而是理性指導下的自由，隸屬于理性的思想自由才是真正的思想自由。德國法西斯和日本軍國主義的宣傳就曾使得無數青年變得瘋狂，表面上看他們依然享有思想自由，但他們的思想實質是統治者預設的意志，這種意志背離了自身的理性，因而他們的思想已經不再是自由的。

3、思想自由具有絕對性

談到自由，人們往往想到它的相對性，但是，應該指出的是，這種相對性一般是針對行為而言的。人的行為是意志活動的外化，只有“無害于他人”，在法律許可的范圍內，才是自由的。而思想自由是一種內心活動，它享有絕對的自由。對此，美國著名的政治學家詹姆斯。M.伯恩斯等在《民治政府》作出了很好的區分，他們寫道：“像幾乎一切其他一樣，言論自由的權利和出版自由的權利也是有限制的。在討論政府控制言論的憲法權力時，區分信念、言論和行動是有益的。在一端是隨我們愿望而思想的權利，這種權利對于生活在有組織社會里的人們是絕對必要的。盡管在實踐中有時有偏差，傳統的美國觀點是：思想不容侵犯。政府無權因思想問題而處罰人，也無權以任何方式干涉思想自由。……另一端是行為，通常是受約束的。正如人們所說，‘揮動你手臂的權利，以不觸及他人的鼻尖為限。’”[15]思想作為自由是絕對的，各國憲法關于思想、意志等精神自由規定時，通常不規定其限制，也不賦予立法者有制定法律加以限制的權力，而加以絕對的保障。

4、思想自由具有可侵性

盡管思想自由不應該受到控制，但現實告訴我們，控制思想絕非不可能。關于人的思想不可能被控制因而不可能不自由也并非事實。第一，國家權力可以通過干涉或剝奪人們的表達自由而變相限制或剝奪人民的思想自由。因為，國家權力無法干涉人們的內心思考，但卻可以干涉人們思想的表達，而沒有思想的交流、信息的傳播，人們就會失去信息源、失去觀念的碰撞和不斷完善而無從思想或正確地思想，人們的思想就會逐漸的枯萎甚至死亡，思想自由也就不復存在了。第二，國家權力可以通過剝奪人們的信息自由或向人民灌輸錯誤甚至有害的信息、理論而引誘或逼迫人民錯誤地思想。我國十年浩劫就是例證。一小撮野心家、陰謀家和別有用心的跳梁小丑假借“”之名義，運動無知、狂熱的群眾，大革文化之命，將全國引入歇斯底里。這一現象之所以會發生，一個很重要的原因就是人民被剝奪了思想自由。[16]也正因為思想自由的可侵性，人類應該對思想自由的保護加以關注。幸而，這種關注已經存在并且開始了。

二、思想自由之憲法規范分析

縱觀歷史與現實，我們不難發現，人類對思想自由的關注絕不僅僅停留在對思想自由理論的探討上，而是更為主動地將思想自由以某種特定的形式予以固定，從而達到更好地保護自己權利的目的。畢竟思想自由不應該是純主觀的，而應是現實的，因而只有在健全的國家法制中才能實現思想自由，“法律是自由的具體體現”。[17]思想自由真正普及人類當以其被法定化為界碑，各國憲法就是其中最為顯著的標志。據對世界上142部成文憲法統計，有18部憲法規定了觀點自由，22部憲法規定了思想自由，16部憲法同時規定了觀點自由與思想自由。[18]由此，將思想自由作為一種憲法基本權利納入憲法，從而對之加以憲法保護已經成為一種世界潮流。

（一）思想自由之憲法規范進程

對思想自由的保護最初來自于各國國內憲法和法律的規定。1789年法國《人權宣言》第10條規定：“意見的發表只要不擾亂法律所規定的公共秩序，任何人都不得因其意見、甚至是信教的意見而遭受干涉。”這是最早規定思想自由（意見自由）的法律文件，自此以后，各國憲法紛紛將思想自由作為本國公民的一項基本權利寫入憲法。如日本國憲法（1947年）第19條規定：“思想及良心之自由不得侵犯。”德意志聯邦共和國基本法（1947年）第4條規定：“信仰自由、良心自由、世界觀自由不受侵犯。”

然而在現代憲法發展中，值得密切關注的現象之一是，隨著國際交往的日益頻繁，國際間的合作和諒解也日益加深，人權的保障形式也出現了新的形式，那就是人權保障的國際化。人權保障國際化的趨勢表明權利保障具有一定的共同性。公民基本權利的問題作為基本人權的問題，它在二戰以后不再僅是一國憲法的問題，已由國內法發展到國際法，即產生了人權的國際保護，尊重、保護人權已成為一項國際準則。二戰后，聯合國及有關國際人權組織制定了一系列的人權文件，最主要的有：1948年12月10日聯合國大會通過的《世界人權宣言》、1966年12月16日聯合國大會通過的《經濟、社會和文化權利國際公約》和《公民權利和政治權利國際公約》，這三個文件通常被稱為“國際人權公約”，構成國際人權憲章體系。它向全世界所有國家和人民提出了各國公認的有關人的權利和基本自由的活動準則和應該努力的方向。《世界人權宣言》第18條規定：“人人有思想、良心與宗教自由之權”。《公民權利和政治權利國際公約》第18條規定：“人人有權享有思想、良心和宗教自由”。第19條規定：“人人有權持有主張，不受干涉”。由此可以看出，思想自由已經作為一項全人類所應當享有的基本人權為國際社會所認同。[19]

普遍人權理念的形成要求著越來越多的國家去接受和保護國際公約規定的人權。[20]然而人權內容廣泛而豐富，憲法作為國家根本法，不可能全面規定，各國確認的只是人權的核心部分-基本人權。因此，越來越多的國家按照國際人權公約中所規定的基本人權來規定或修改完善本國憲法的公民基本權利。由此，作為國際人權公約中的一項基本人權的思想自由便成為后來制定憲法的國家所確認的一項憲法基本權利。如1982年土耳其憲法第25條規定：“每個人都有思想和意見的自由。無論出于何種理由和目的，任何人都不得被強迫公開其思想和意見；不得因其思想和意見而受到譴責和起訴。”智利憲法第10條第3款規定：“擁護和宣傳任何政治觀點不構成犯罪和濫用權利。”喀麥隆憲法序言規定：“在尊重公共秩序的條件下，任何人不得因出身、觀點或宗教信仰、哲學或政治的觀點而受迫害。”1978年《西班牙憲法》第十六條規定：“保障個人和團體的意志形態、宗教信仰自由；任何人不得被迫將其意識形態、宗教或信仰自由公諸于世。”即便是沒有明確指明思想自由的美國憲法，一般都被其本國學者認為“第一條憲法修正案宣布……在這一句話里，我國憲法闡明了自由社會的基本支柱：思想自由和表達自由。”[21]

（二）思想自由之憲法規范意義

憲法對思想自由的關懷向我們宣示著，思想自由作為一項基本人權，其在憲法文本中的彰顯揭示出二者必然存在著良性的互動關系。思想自由能夠為憲法所吸納，成為一種憲法基本權利而為憲法所保護，本身已經說明思想自由的入憲有著積極的意義。我們認為，這種意義就在于從憲法理念升華為憲法基本權利的進程，實質上是思想自由作為一項應有權利，在最高級形態上予以內化和認同的過程。在這一過程中，思想自由與憲法互相依存、互相滲透、互相融合，各自的必要需求都得以滿足，同時也促進了憲政的發展。因此，從思想自由與憲法的良性互動關系來分析，是全面思索憲法保護思想自由意義的一條新的路徑。筆者的思考正是沿著這樣的路徑展開嘗試的。

1、立足憲法角度的思考

首先，思想自由證驗憲法來源正當性。憲法是在人權思想日益成熟為一種理論體系和社會理想后，受特定社會背景制約而誕生的。人權所催生的憲法事實上是社會大眾相互妥協后的結果，或者說是一種相互之間的契約，立憲主義的思想源流之一就是社會契約。[22]思想自由保證了人們能夠自由地形成自己的主張，尋求自身的利益，從而為人們更好地了解和參與契約的制定提供了可能。人有了思想自由，便意味著人們在社會發展過程中，面對多元選擇時，作出正確選擇。這樣在眾多的權利救濟途徑中，人們才得以選擇了契約這一強而有力的形式將人的權利固定下來，以有效禁止任何形式的侵犯。這種契約就是憲法。其次，思想自由體現憲法價值來源。憲法作為一個國家的最高法和根本法，“尊重人的主體性和個體性，以人的權利為出發點和歸宿，正是憲法的真諦所在。”[23]人本和自由是憲法的價值法則，是憲法的價值來源和邏輯起點。[24]思想自由作為維系人的尊嚴的最起碼的要求，思想如果不自由，人也就難以成為一個獨立自主、自決的主體，而淪為被操控的客體，也就失去了作為自由人的必要條件，而人也將在喪失尊嚴的同時復歸于獸類。因此思想自由作為人權中最為體現人的尊嚴與價值的一種，它在憲法中的體現無疑會凸顯憲法的價值來源。最后，思想自由保障憲法完善。憲法是最高的法，既然是法，它就具有規范性。憲法規范帶有主觀性，它永遠不可能像實證命題那樣被證明正確。[25]價值完全中立的憲法規范是不存在，事實上，由于人類認知能力的局限性，即使是制定法律的人民及其代表也會犯錯誤。因此我們應當永遠對憲法持有懷疑主義的謹慎態度，這樣才能不斷地對憲法加以反省與完善。而懷疑主義的精神只存在于自由的思想之中。

2、立足思想自由角度的思考

憲法是人民自由的憲章，是人權的宣言書和保障書，在一國法律體系中，憲法對人權的確認和保護的范圍最廣泛、層次最高級、效力最強大。柏克在《關于代議制改革的演說》講道：“在我們的憲法里……我感到我是自由的，同時我的自由對于我自己和他人不構成威脅。我知道，當我做我應該做的事時，人世間不存在任何權力能夠染指我的生命、我的自由、我的個人財產。”[26]對思想自由而言，首先，只有憲法的保障才能使它得到最可能的釋放。大須賀明教授就曾指出，在立憲主義之下的理想社會應是精神與物質均能獲得解放的社會，“它是以個人主義與自由主義為基本原理，保障著以精神自由為主的諸種自由，而且社會成員能夠將打碎封建且非合理的為數眾多的桎梏從而解放出來的精神性能源和活動化做原動力，從而使個人資質和能力能盡情地開花，并能自由地享受其豐爍之果。”[27]其次，由于思想自由具有“背景性權利”的性質，保障思想自由實現必將同時對公民的知情權、隱私權、沉默自由、宗教信仰自由、表達自由、出版自由、言論自由、學術自由等予以保護，從而擴大了權利保護的范圍。最后，思想自由有著體現人的尊嚴、尋求證驗真理、啟迪國民智力、促進科技進步、建設民主政治等一系列的作用，但是，這些作用中很大一部分是思想自由在得到實現狀態下才得以發揮的，在其未實現之前，只是潛在的。憲法規范機制的介入將使得思想自由所具備的這些作用能夠在現實生活中為人們所實際享有和運用。

3、立足于憲政角度的思考

從憲法理念升華為憲法基本權利的規范進程，實質上是思想自由作為一項應有權利，在最高級形態上予以內化和認同的過程。在這一過程中，思想自由與憲法在互相依存、互相滲透、互相融合，各自的必要需求都得以滿足的同時，也促進了憲政的發展。憲政是以權力制約和人權保障為基本內容并體現法治精神的憲法在國家的實際生活中充分實施所形成的現實的民主政治體制。第一，憲政意味著權力受到制約。霍爾巴赫在《自然政治論》中早已指出：“健全的政府不認為自己有權干預屬于臣民良心方面的事情。它讓臣民自己認為必須怎樣思考就怎樣思考，只要求他們不要忘記自己的公民義務。”[28]然而思想自由實際受到最多的侵害正來自于公權力，如果政府的權力得不到有效的監督與控制，暴政也就開始了，而暴政反過來會對思想自由加以侵害，因為“暴政本身是盲目的，它力圖使那些聽命于自己的人同樣盲目；它疑心重又不公正，容不得知識淵博的臣民。”[29]而在此時，不僅是思想自由本身得不到保護，憲政目標的實現已幾乎成為一種奢談。因此思想自由在憲法中地位的確立有益于控制政府權力，至少說控制了政府壟斷思想的權力。“為了始終維持生存，一個自由的社會不要求信仰的一致，而要求互相制約的集團和機構，它們能夠彼此監督，防止他們中的任何一個獲得壟斷這個國家的各個機構和思想的權力。”[30]第二，憲政最終意味著民主政治。何謂“民主政治”？應該說，民主政治包括的內容很廣，但就實質而言，不外一是“法治”，一是政治的普遍參與。[31]現代世界史中，堅持政治民主的國家，基本上都遵循思想自由的標準。事實上，“指望我們所有的價值觀或思想觀點以完美的和諧形式共存是不現實的。”[32]只有真正擁有自己的主張和意見，公眾才能夠真正參與到民主政治的建設之中去，對國家決策提出有效的建議和意見，對權力機關進行有效的監督和制約。壓制人民的思想自由，將使得民意無從產生，而沒有民意的政治，將不是民主政治，只是專制和獨裁。因此，“如果一種政治制度被認為是民主的，那么，這個制度就必須有思想和言論自由，即有觀念和符號的競爭。”[33]

三、思想自由之我國憲法保護現狀與訴求

今天，隨著人類對自由、平等、民主、人權、法治等價值和理念的訴求的愈益高漲，越來越多的國家簽署國際人權法律，或至少表示愿意接受其中的部分內容。中國是《世界人權宣言》的起草國，[34]中國政府更于1998年10月5日簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，獲得批準估計也只是時間問題，我國應當如何履行公約所規定的賦予公民思想自由的義務，對我們每一個憲法學人都提出了挑戰，而這也激發了我們對思想自由在中國的憲法保護現狀的實質性關切。

（一）我國憲法對思想自由規范的缺失

1949年由中國人民政治協商會議第一屆全體會議通過的《中國人民政治協商會議共同綱領》第5條規定：“中華人民共和國人民有思想、言論、出版、集會、結社、通訊、人身、居住、遷徙、宗教信仰及示威游行的自由權。”但從1954年《憲法》起，思想自由并未在憲法中加以規定。后來的幾部《中華人民共和國憲法》均沒有。我國現行憲法第35條規定了公民的言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由，第47條規定了公民有進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動的自由。盡管以思想自由為前提和基礎的言論、出版、集會、結社、游行和示威等等表現人們思想和見解的自由在憲法中得到了體現，但現行憲法對思想自由本身還是未作出規定。然而種種原因表明思想自由作為一項獨立的自由權和自由社會的標志，應在我國憲法中做出明確規定，思想自由的憲法地位應當得到確立。

（二）我國對思想自由載入憲法的特殊訴求

1、來自我國憲法自身的訴求

（1）我國憲法發展趨勢需要思想自由入憲。令人振奮的是，已經結束的我國第四次修憲已經明確把“國家尊重和保障人權”納入憲法保護的范圍，同時伴隨的還有我國公民合法私有財產權保護的入憲等等一系列重要憲法修正案，這就使得本次修憲充分體現了以人為本的思想，使得作為九鼎之重器、國家之磐石的憲法，成為維護最廣大人民利益的法寶。事實上，回顧我國對1982憲法歷次修正的內容，我們不難發現，以人為本正逐漸成為國家和憲法的價值觀，從觀念到制度，憲法的發展都朝著維護公民權利的方向前進。憲法的發展也正召喚著作為凸顯人本和自由的憲法價值觀的思想自由。此外，私有財產權的入憲將極大地滿足每一個公民物質財富的積累，而人的思想與財產權密切聯系-有了“體面地生活”，“自由地思想”便成為了可能。于是，“在這個社會中，精神與物質的尊重和解放得到高度的協調發展，自由受到廣泛的保障，人性受到高度的尊重。”由此作為增強這種社會的形成力量所必不可少的基礎性權利的思想自由有必要在我國憲法中加以體現。

（2）我國憲法改革需要思想自由入憲。憲法修改一直為我國憲法理論與實踐所關心，而這事實上是一個有關我國憲法改革的問題。在筆者看來，思想自由的介入有助于憲法改革。憲法改革涉及的第一個問題就是憲法要不要修改。根據美國憲法學家艾克曼（BruceAckerman）的觀察，美國憲政分為平常時期和非常時期-也就是所謂的“憲政時刻”（constitutionalmoments）。在平常時期，憲法按照常規運行著，人民對參與幾乎不感興趣；但到了憲法體制和實際嚴重脫節的時候，憲政改革的時刻幾乎是突然降臨，在政治上則表現為人民的參與意識異常高漲。這時，社會普遍要求憲法作出改革。[35]我國的第四次修憲在很大程度上也正是由于憲法的規定不能適應社會發展的需要，與社會實踐發生沖突而產生。但是，可以肯定的是，如果人民沒有思想自由，他們將沒有參與的機會與意識，更毋庸奢談對是否要修憲作出理性的判斷了。憲法改革涉及的第二個問題是憲法應該如何改。中國憲法自其誕生以來似乎從來沒有像今天這樣受到人們的關注和重視，但有兩個現象似乎應該值得我們注意，一是越來越多的權利要求入憲，越來越多的憲法內容要求被修改，一是許多人主張進行全盤、大規模的憲法修改。這就要求我們正確對待憲法應該如何修改。筆者以為，首先，憲法典本身是有限的，憲法不應該成為一個包羅萬象的“回收站”。我國憲政制度的內在機制有待完善，關注憲法典的完善固然重要，但關注制度的長期發展能力及其對社會關系變遷的包容性，則更有利于發揮理論本身的實踐功能。這就需要寬容的憲政制度。[36]而寬容連接著這樣一種理念，那就是思想自由，凱爾森在談到相對主義的價值哲學時就指出“寬容的意思是思想的自由”。[37]其次，思想自由應當具有理性，但人的理性是有限的，且不能很有效地防止其濫用，因此如果可能的話，憲政改革應一點一點的來，在邁出每一小步之后，都有充分的時間檢查并糾正改革中的錯誤。憲法改革涉及的第三個問題是憲法由誰來改。我國的憲法（學）長期處于意識形態的籠罩之下，憲法的修改主體長期被壟斷。憲法要成為一門真正的法，憲法學要成為一門真正的“法律科學”，就必須從意識形態的泥濘中解脫出來，打破思想的禁區，憲法的修改應當有著人民的廣泛參與。當然，需要指出的是，憲法的“規范性”使得憲法必然會和一定的意識形態有關，憲法的修改主體也不應該絕對排斥意識形態主體的參與，但意識形態在憲法中的滲透應當盡量減少，意識形態主體在憲法修改中的作用應當逐漸減小，這樣憲法的理論與實踐才能真正在“科學的軌道上”發展進步，憲法的改革才真正切實有效。

2、來自我國憲法外部的訴求

（1）國際動力

第一，這是國際人權公約的要求。我國已于1998年10月5日簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，預計不久全國人大常委會將予審議批準。按照該公約第2條第2款的規定，每一締約國對該公約所確認的權利，凡未經現行立法或其他措施予以規定者，應承擔按照該國憲法程序和本公約的規定，采取必要步驟，制定必要的立法或其他措施，以實現本公約所確認之權利的義務。這是作為締約國的我國必須遵守的義務。盡管《公民權利和政治權利國際公約》是一個可以有“保留條款”的條約，但有關“思想自由”的條款則是條約中“不得克減”的基本內容之一。[38]應當承認，我國立法尤其是憲法的規定與之還有一定的脫節，思想自由作為公約中明確保護的一項基本人權，它應該而且必須作為憲法的一項基本權利在我國憲法中加以體現，因此，作為公約的締約國，我國應當將思想自由載入憲法。

第二，這是全球化進程的需要。隨著我國加入世界貿易組織，隨著經濟全球化和法治的一些規則逐步世界化，人權不只受本國法律保護，也受國際社會的關注和維護，乃至一定程度與范圍上受制于國際社會權力和超國家權力。尤其值得注意的是，隨著全球化進程的推進，各國法律將逐步趨向于統一，從而形成有的學者所說的世界法，而世界法以人權為根本價值取向，人權是它的“憲法”，人權的重要事項和普遍原則將適用于全法域，[39]這就要求我國的法治必須適應時代精神與世界潮流，中國憲政制度的建設和發展要融入世界憲政的大家庭中，否則就難以立足于當今及未來的憲政和法治世界。因此，作為當今人權體系中重要一環且有著普遍人權性征的思想自由，應當在居于我國法律體系中心的憲法中加以明確。

（2）國內動力

首先，依法治國需要思想自由入憲。1997年，中共中央召開第十五次全國代表大會，同志在題為《高舉鄧小平理論偉大旗幟把建設有中國特色社會主義事業全面推向二十一實世紀》的報告中指出：要“進一步擴大社會主義民主，健全社會主義法制，依法治國，建設社會主義法治國家。”1999年3月15日第九屆全國人民代表第二次會議通過憲法修正案，其中第十三條決定憲法第五條增加一款，作為第1款：“中華人民共和國實行依法治國建設社會主義法治國家”。法治取得了憲法規范的效力。法治的核心是憲治，依法治國首要的是依憲治國。憲法是公民權利的保障書和國家權力的委托書。因此，實行民主法治或憲政，就應當在憲法中對公民權利與自由加以保護。思想自由作為公民的權利與自由載入憲法無疑是依法治國方略有效實施的需要。

其次，政治體制改革需要思想自由入憲。我國經濟改革成就巨大，但政治體制改革步履維艱，以致權力腐敗、社會腐敗日甚，而遏制乏力，已在很大程度上阻滯了經濟的健康發展和社會的穩定。因此，如何制約權力，推進政治體制改革，建立有限政府，最終實現憲政，是當前中國人民所面臨的一件大事。當然，從制度上革故鼎新有一定難度，要審慎漸進，但并不能因此而停滯不進。我們完全可以先從抓緊公民的憲法權利與自由的立法入手，落實這些權利與自由，而這必定有利于政治民主的推進，從而促進經濟改革和社會穩定。在這一點上，思想自由入憲更應當首當其沖。如果沒有思想自由，“發揚民意，凝聚眾志，并以輿論監督政府機構的可能性更微乎其微。”[40]思想自由如果得到充分的尊重和有效的行使，將會調動公民參與政治的積極性，從而有利于發揮群眾智慧，群策群力，共建民主法治國家，加強對政府權力的監督，遏制腐敗，從而加快中國政治體制改革的進程。

最后，中華民族復興需要思想自由入憲。五千年的中華文明史曾經向世人宣告著在遙遠的東方有一個偉大的國家，那兒有著美麗的領土、智慧的人民和發達的科技。然而，由于歷史的原因，中國人民走過了一段曲折的路程，發展也受到了阻礙。現在，在中國共產黨的領導下，中華民族走上了民族復興之路。中國作為一個自強不息的國家，必須創造新的文明，為世界文明作出自己獨有的貢獻。同志說過：“創新是一個民族的靈魂。”而創新的前提是這個國家的人民有著鮮活的智慧、理性的思想，要做到這一點，解決之道在于啟發民智，解放思想，使每一個公民能夠自由地思想，充分利用十三億中國人的“思想庫”[41]和“頭腦”，只有這樣，中華民族的偉大復興才指日可待。

四、思想自由之我國憲法保護命運展望

思想自由的憲法保護對于我國憲法以及我國社會的發展都有著積極的意義，但是，立足于我國實際情況，思想自由尋求我國憲法的保護是否能夠為我國憲法和社會所接納，如何得到更好的憲法保護，也許才是我們更應該加以關注的問題。筆者以為，思想自由載入我國憲法完全可行，而且我們應該建立起有效的憲法保護體系，從而更好地有助于思想自由在我國的完全實現。

（一）思想自由載入我國憲法的可行性

（1）思想自由入憲符合我國憲法的現狀。或許，思想自由的直接入憲將會遭遇到抵制，第一，因為我國第四次修憲已經明確將“國家尊重和保障人權”寫入憲法，再在憲法中明示思想自由似乎已經沒有必要。第二，我國憲法規定了言論、出版、集會、結社、游行和示威以及進行科學研究、文學藝術創作和其他文化活動等表現人們思想和見解的自由，因此沒有必要再對公民的思想自由加以規定。筆者認為這兩種觀念是值得商榷的，首先，權利宣告的最佳方式應是直接的宣告權利，而并非間接的權利推定。其次，思想自由作為公民的一項基本權利，只有而且只能由憲法對之加以規定。最后，也是最重要的，因為我國憲法并未像許多國家的憲法那樣確認公民的基本權利是“直接有效的權利”，可以直接適用于司法審判，公民在其基本權利受侵害后可以提起憲法訴訟，獲得救濟。在我國，公民的憲法基本權利未落實為立法，就成為“不可訴的權利”。如前所述，我國憲法雖然規定了言論、出版、集會、結社、游行和示威等等表現人們思想和見解的自由，但這些憲法基本權利落實為立法的少之有少，目前以法律形式出現的只有《中華人民共和國集會游行示威法》，[42]新聞法、出版法、社團法、學術研究自由和文藝創作與文化活動自由法尚未制定。究其根本，是因為我國針對這些權利的立法缺乏最基礎的指導思想，而且正是因為指導思想的缺位使得已經存在的《集會游行示威法》本身也存在一些嚴重的缺陷，因而一旦公民的上述權利受到損害，他們很難找到合適的途徑讓自己的權利得到保障。因此，只有當作為上述權利指導思想的思想自由本身在憲法中加以確立，相關法律才能在我國得以建立，才能真正對公民的相關權利實施保障。

（2）思想自由入憲符合我國政體的安排。一般認為，我國的政體是人民代表大會制，其實，根據我國憲法對國號“中華人民共和國”及國家元首歸屬于選舉產生的國家主席的規定，我們完全可以說我國的政體是共和政體。在共和的國家，政府的權威來自人民的集體力量。人民的幸福是至高無上的法律。共和理想的核心是人民對與自身利益攸關的公共事務領域有決定性的發言權。“共”意味著國家的治理是所有公民的共同事業。即統治權有所有社會成員分享，意味著政治權力對全社會開放，不排除任何所持意見與統治者不同的一方。“和”則意味著和平共處，它包含并體現著思想自由。孟德斯鳩曾斷言，共和的精神是和平與憲法。因此，如果不在憲法中對公民的思想自由加以規定，我們的共和政體將會如“歷史上的共和政體”那樣“感染上流行于其他政體的瘟疫，如專橫、不義、失序、暴虐、不寬容等”。[43]因此，只有尊重公民的合理意見，讓每一個公民都能夠自由而和平地參與國家的治理，這樣才能準確地反映出我國政體安排的合理性。

（3）思想自由入憲符合黨的領導要求。在我國，中國共產黨是領導黨、執政黨，我國憲法規定堅持馬列主義、思想以及鄧小平理論，有人擔心思想自由入憲，將會與上述理論產生矛盾，將會削弱黨的領導，從而降低黨的威信。我們認為，這種擔心是多余的。首先，馬列主義、思想和鄧小平理論是經過實踐檢驗過的真理，對整個中國的發展有著巨大的積極作用。而思想自由并不排斥真理，同時真理也不排斥其他思想的存在。而且思想自由隱含著真理的相對性，黨將其指導思想寫入憲法本身就是為了更好地接受猛烈而認真的挑戰，指導思想本身也從來沒有否認過思想自由，同志在《論聯合政府》的報告中就曾強調過：“人民的言論、出版、集會、結社、思想、信仰和身體這幾項自由，是最重要的自由。”[44]其次，思想自由在憲法中的確立不僅不會削弱黨的領導，反而有助于黨的執政目標的實現。以總書記為核心的黨中央提出的“三個代表”理論已經對我國憲法發展產生了全方位的重要影響。“三個代表”理論中最核心的是黨要代表中國最廣大人民的根本利益，這是社會主義社會政治上層建筑存在的原因及其歸宿。人民的利益應當建立在尊重每一個公民個體利益的基礎之上，如果公民沒有思想自由，那么他們的利益要求如何反映？最廣大人民的利益又從何體現？憲法作為保障個人權利和自由的有效工具，其終極目的就是實現對個人權利的真實關懷，實現人的根本利益的關懷。因此，將思想自由以憲法條文的形式加以表現，將有助于中國共產黨更好地了解人民的利益需求，從而真正代表最廣大人民的利益，實現自己的執政目的。

（4）思想自由入憲符合社會穩定發展的愿望。在當前改革不斷深入、社會矛盾層出不窮、不穩定因素日益增長的情勢下，社會穩定當為重中之重，鄧小平同志就曾指出：穩定壓倒一切。在這種情況之下將公民的思想自由載入憲法，通過立法對之加以確定，有人認為也許這將會引致政治和社會不穩，乃至引發動亂。其實這是一個認識上的偏差，這絲毫不意味著為了穩定就必須犧牲思想自由。因為只有尊重公民的思想自由，才能激發人民群眾的政治活力，增強內聚力，才能調動人們的勞動積極性，促進經濟和社會的穩定。通過立法保障公民的思想自由，才能使政府能及時了解民意，體察民情，順應民心，化解政府與群眾的矛盾。反之，通過某些方式封閉人民的思想，對人民的思想采取壓制的辦法，就可能積累矛盾，引起爆炸性的后果。我國抗擊非典的過程中一些地方和部門試圖通過欺瞞的手段影響公眾的知情權，從而封鎖人們的思想，影響廣大人民群眾對疫情的認知度，事實證明，其結果帶來的是公眾更大的恐慌。而一些地方，及時與群眾溝通，向老百姓及時通報最新疫情，群眾的思想得到穩定，疫情反而得到了有效的控制。還有一個問題需要說明的是，有人認為強調思想自由將使“”合法化，我們認為這種理解是牽強附會的。眾所周知，“”是一個反人類、反社會、反科學、反宗教的邪教組織，它以邪教的特有手法，從事違法犯罪的勾當，謀財害命，擾亂社會，對抗政府。這種現象，與所有國家的邪教組織是共同的，中國政府依法打擊“”也與世界各國的做法是一樣的，與思想自由完全是兩碼事。同時，思想自由的內在理性也排斥著“”的非理性。

（二）思想自由的我國憲法保護體系初步構建

通過上面的分析可以得知，思想自由載入憲法是我國社會所必須，亦能為現實所接受，因此，以思想自由入憲構想為契機，順應“中國走向憲政之路”[45]的美好愿望，建立起我國思想自由的憲法保護體系，是本文努力的另一個方向。而思想自由作為一項享有的人權，它一方面要求國家力量為其行使提供條件和保護，另一方面又排除外界干預，因此，筆者認為我國思想自由憲法保護體系的構建應以憲法規定為基礎，法律保障為重點，制度建設為支撐，司法救濟為后盾，國際保護為預期從而最終實現在憲法的統領下保護思想自由這一基本人權的目的。

1、憲法規定。憲法是我國的根本法，是中國人權的保障書。思想自由作為國際人權公約所規定的一項基本人權，在我國憲法中對之加以規定不僅是履行我國作為公約義務的需要，同時也是對公民思想自由進行保護的最直接也是最有效的方法。它將為思想自由在中國的保護確立合法地位，以其根本法的名義告訴政府和人民：每個人的思想自由不容侵犯。在憲法中對思想自由的保護加以規定是最高形式的立法保障，思想自由在憲法中的宣告就等于給公共權力和公民權利之間劃定了一個界限，因而不是可有可無的。需要進一步指出的是，由于憲法的公法特性，憲法一般僅規定相對權利，即憲法權利通常僅針對政府，而不針對私人或非政府組織。而我國憲法幾乎所有的權利條款在文字上都是“絕對”的[46]，因此，如果憲法規定保護思想自由，應當明確國家或政府不得侵犯。

2、法律保障。現實中，思想自由的被侵犯往往是間接的，政府或個人總是通過侵犯公民的其他權利達到侵害公民思想自由的目的，因而應當盡快建立健全相關法律法規，從而實現對思想自由的保護。[47]就我國法制現狀而言，當前應該對一些表現公民思想的權利進行立法，具體如選舉法、新聞法、出版法、社團法、集會游行示威法、學術研究自由和文藝創作與文化活動自由法等，此外還有全國人大監督法、公民舉報法、請愿法（請愿是指公民集體以書面的正規形式，依法向政府有關機關提出事關國家與公共利益的建議與意見。制定請愿法便于將長期以來上訪無序的混亂現象納入法治軌道，使公民的建議權、批評監督權獲得有效的法律保障[48]），以及申訴法等，并在一些諸如婦女、未成年人、老年人、殘疾人、歸僑僑眷等不同社會利益群體的權利保障法中明確對他們思想自由的保護。

3、制度建設。首先，應當全面完善公民私有財產保護制度。此次修憲已經明確保護公民私有財產，在這種基本原則指導下，盡快全面完善我國公民的私有財產保護制度，通過保障私有財產權，解除政府和他人控制個人生存的機會，從而杜絕政府對人的意志的控制。財產權的充分享有，也將使得公民能夠更好地進行思考和判斷，公民的創新能力也將得以加強。其次，應當建立信息公開制度，包括立法公開、審判公開、政務公開以及公職人員、公眾人物隱私的適當公開，只有通過信息的公開，才能保障公民知情權的享有，公民才能對事物的發展進行客觀的判斷，形成自己的主張。再次，應當建立沉默權和隱私權保護制度。[49]每個人都有權保守自己心中的秘密，選擇是否公開自己的思想。同時這種制度的建立將在一定程度上推動中國刑事立法的進步。最后，應當建立學術自由和開放的教育制度，公民的思想自由是建立在理性思考的基礎之上的，愚民政策的推行、意識形態的灌輸以及對學術教育的粗暴干涉無疑是不利于培養公民獨立思考和批判懷疑的精神的，那樣的思想必將是非理性的，公民的思想自由實質上遭到了剝奪。

4、司法救濟。權利總是存在被侵害的可能，而沒有救濟就沒有權利，因此賦以遭到侵害的思想自由救濟途徑是對公民思想自由予以保護的最后屏障。司法救濟是所有救濟機制中最為有效的，但在我國現階段，對侵害公民思想自由的司法救濟十分微弱，因此，應當為思想自由的保護提供司法救濟的途徑。我們認為最應當完善的是中國的憲政司法救濟，因為完整的憲政過程必定包括憲政設計、憲政實施、憲政監督和憲政救濟，而憲政救濟中最為有效的則是憲政司法救濟。要實現中國憲政司法救濟，就應當確認我國憲法基本權利的直接效力，只有這樣，公民才能針對自己思想自由以及相關權利的被侵害提起憲法訴訟，實行憲法司法化，公民思想自由的憲政保護才顯現完整性。

5、國際保護。“二戰”以后，國際人權法的產生使我們開辟了人權保護的另一條途徑，這就是人權的國際保護。當然必須是在窮盡了國內所有保護手段之后，我們才可以使用這種手段。對于思想自由而言，我國已經簽署了《公民權利和政治權利國際公約》，接下來應該仔細落實相關立法工作，以期早日批準和正式接受這一公約。需要注意的是，我國在批準國際人權公約時，都沒有接受公民個人有向有關保障國際人權公約的機構申訴的權利的條款，因此，我國政府應當在批準諸如《公民權利和政治權利國際公約》等國際人權公約時減少對國際性人權保障司法機構的管轄的保留，以此為我國公民在自己的思想自由受到侵害而無法尋求到國內保護時，給他們提供一個合理的國際保護的預期。

結語

當筆者開始以這種方式結束本文時，感覺到的是：思想自由作為“一切人類自由的根源”，它與我們作為一個公民所享有的種種權利都有著千絲萬縷的聯系，我們在為思想自由設置憲法保護框架的同時，也將其他公民權利的保護納入了這一框架，正如有的學者所言：“歸根結底，憲政實踐本身就是一個成龍配套的系統，牽一發而動全身，左右呼應，表里相聯”。[50]

我的思緒似乎到此可以結束了，然而作為身處“解放思想，實事求是，與時俱進，開拓創新，以人為本”這個偉大時代的中國公民，我知道，我們能夠而且也應當對包括保護公民思想自由在內的“中國憲政之路”繼續自由地思考和設計。我也正逐漸清晰地感受到，隨著諸如思想自由之類的基本人權在我國憲法中的確立，中國人權保障制度和法律制度將愈發健全，中國公民的基本權利保障將愈益完善，中國憲政目標的實現也愈加真實，中國在文明社會的進程中將走得愈為穩健，而中華民族實現偉大復興的時刻也終將到來。也許，這正是深愛著這個國家的我，大膽地選擇思想自由這一法學界迄今少有論述的內容作為研究對象的最終意旨所在。

注釋：

[①]周永坤著：《法理學》，法律出版社2004年版，第二版序。

[②]殷海光著：《中國文化的展望》，上海三聯書店，第476頁。

[③][英]伯里著：《思想自由史》，宋桂煌譯，吉林人民出版社1999年版，第29頁。

[④][法]孟德斯鳩著：《論法的精神》下冊，張雁深譯，北京商務印書館1987年版。

[⑤]王德志：《論思想自由權》，載《當代法學》1998年第2期；李步云主編：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第467頁。

[⑥]《中國人權百科全書》“思想自由”詞條，中國大百科全書出版社1998年版，第551頁。

[⑦][法]羅伯斯庇爾著：《革命法制和審判》，商務印書館1997年版，第136頁。

[⑧]郭道暉著：《法的時代精神》，湖南出版社1997年版，第220—221頁。

[⑨]徐顯明：《論人權的界限》，載《當代人權》，中國社會科學出版社1992年版，第87—89頁。

[⑩]這一觀點來自于日本學者的啟發。關于權利的構造，日本學者佐藤幸治將權利分為“背景性權利”，“實定性權利”、“具體性權利”三種形態，谷口安平在此基礎上劃分出三種層次的權利。“最上位的原理性概念；在該原理之下的性權利概念；為了保護具體權利而發揮實現其內容這一功能的手段性權利概念。”參見（日）谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第152-153頁。

[11][美]約翰·杜威著：《人的問題》，上海人民出版社1986年版，第60頁。

[12]《歐洲自由主義的歷史》，R·G·科林武德英譯本，波士頓燈塔出版社1959年版第23頁。

[13][荷]斯賓諾莎著：《倫理學》，商務印書館1981年版，第171頁。

[14]轉引自夏勇主編：《民權公約評注》，生活。讀書。新知三聯書店2003年版，第0306頁。引文中“《公約》”指《民權公約》，亦即《公民權利和政治權利公約》。

[15][美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陸震綸等譯，中國社會科學出版社1996年版，第120-121頁。

[16]甄樹青著：《論表達自由》，社會科學文獻出版社2000年版，第100頁。

[17]黑格爾著：《小邏輯》，商務印書館1980年版，第358頁。

[18][荷]亨利·范·馬爾塞賽文著：《成文憲法的比較研究》，華夏出版社1987年版，第149頁。

[19]還有其他相關規定，如《兒童權利公約》第十四條第一款規定：“簽約國應尊重兒童思想、良知與宗教的自由權利。”；圖書館協會國際聯合會（IFLA）宣稱：“任何人都享受持有或表達其觀點的權利，都有獲取信息的權利，即人的思想自由權；它是民主的基礎，也是圖書館服務的核心。”

[20]1993年維也納第二次世界人權大會所通過的《維也納宣言和行動綱領》指出：“這些權利的普遍性是不容質疑的”，并規定“一切人權都具有普遍性，……，我們不應忘記民族的特性和地區特性以及不同的歷史、文化和宗教背景的意義，但是不論成員國采取何種政治、經濟和文化制度，都必須促進和保護一切人權和基本自由”。參見雅努力茲。西魔尼迪斯：《文化權利研究》，載/200300011.htm.

[21][美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陸震綸等譯，中國社會科學出版社1996年版，第111頁。

[22]程潔：《立憲主義的三種思想源流》，載公法評論網。

[23]戚淵：《論憲法關系》，載《中國社會科學》，1996年第2期。

[24]夏勇：《憲法之道》，載《讀書》2003年第3期。

[25]著名的“休謨定理”告訴我們的：規范性命題不可能基于純粹的事實性陳述而獲得理由。

[26]喬萬尼·薩托利：《“憲政”疏議》，毛壽龍譯，載“憲政文本”網。

[27][日]大須賀明著，林浩譯：《生存權論》，元照出版有限公司2001年版，原版序言。

[28][法]霍爾巴赫：《自然政治論》，陳太先、眭茂譯，商務印書館1994年3月第1版，第332頁。

[29][法]霍爾巴赫：《自然政治論》，陳太先、眭茂譯，商務印書館1994年3月第1版，第258頁。

[30][美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陸震綸等譯，中國社會科學出版社1996年版，第275頁。

[31]胡偉希：《思想自由與民主政治》，載《政治中國》，今日中國出版社1998年版，第120頁。

[32][美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陸震綸等譯，中國社會科學出版社1996年版，第275頁。

[33][美]詹姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陸震綸等譯，中國社會科學出版社1996年版，第464頁。

[34]作為人權委員會的創始國，中國的P.C.Chang出任第一屆人權委員會副主席，領導并參與了《世界人權宣言》的起草。

[35]張千帆著：《憲法學導論-原理與運用》，法律出版社2004年版，第46頁。

[36]對此，有學者進行了細致的分析，其認為“有限的憲法典與寬容的憲政制度”所隱含的核心觀念是憲法學的研究應該更關注制度的建構，只有寬容的制度才能為憲法典的發展提供必需的空間，從而更有利于實現憲法的精神和原則。他還指出由于“普遍存在的絕對的憲法權威觀，卻往往使人們更關注憲法典的完善而忽視制度的建構。絕對的憲法權威觀是指這樣一種思想觀念：即一種思想、制度和權利只有在憲法中被規定下來，才被認為具有最高權威性；而被憲法規范化了的思想、制度和權利必須被不折不扣的實施，否則憲法權威性就受到了削弱。”參見任喜榮：《有限的憲法典與寬容的憲政制度-以“全球化”為概念性工具的分析》，載《中國法學》2004年第2期。

[37]林文雄：《法實證主義》，三民書局1982年10月增訂三版，第240-241頁。

[38]《公約》第4條規定：“即便在威脅國家安全的公共緊急狀態時期，像生命權、不受酷刑、不得為奴或者作奴役、不得因履行合同而產生的債務而被判處監禁、無罪推定、在法律面前被作為一個人看待、思想自由、良心自由和宗教自由都不得被克減。”

[39]周永坤著：《法理學-全球視野》，法律出版社2000年5月版，第522頁。

[40][英]DennisLloyd著，[臺]張茂柏譯：《法律的理念》，聯經出版事業公司1984年版，第141頁。

[41]胡偉希：《思想自由與民主政治》，載《政治中國》，今日中國出版社1998年版，第123頁。

[42]但就是這么一部《集會游行示威法》也因為其內容中過多地對公民集會游行示威的權利進行限制而非保護，從而被人理解為“禁止集會游行示威法”。

[43]對共和思想的論述，詳見劉軍寧：《共和。民主。憲政-探索市場秩序的政治架構》，載劉軍寧著：《共和。民主。憲政-自由主義思想研究》，上海三聯書店1998年版，第103-109頁。

[44]《選集》第3卷，人民出版社1991年第2版，第1070頁。

[45]此為楊海坤教授通過《中國走向憲政之路》一文所闡發的對未來中國的美好暢想，而這也正是我們的理想和愿望。原文為氏編《憲法學基本論》序言，中國人事出版社2002年版。

[46]例如憲法第35條規定：“公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由”，而并沒有具體規定這類自由不能受到誰的侵犯。那問題就出來了，如果你的家人阻止你上街游行，你是否可以用35條控告他們呢？

[47]當然，筆者出于這樣的安排更主要是由于我國尚未建立起有效的憲法司法化制度，我國的憲法條款尚不具備直接的效力。因為在我國憲法尚不具備直接效力的情況下，“如果憲法里有的權利，立法機關不去制定實現這個權利的法律，即被稱為‘消極的立法侵害’。”參見徐顯明：《人權研究無窮期-中美人權學術研討會閉幕詞》，載《政法論壇》2004年第2期。

[48]郭道暉：《建構我國憲政立法體系策議》，載地方立法網。

[49]需要指出，沉默制度當然性地拒絕測謊儀以及其他任何所謂“出賣”內心秘密的測謊實驗的運用，目前一些地方法院的做法是不可取的。《深圳法院借助“測謊實驗”判決一民事案件》，載2003年5月22日《揚子晚報》A9版。

[50]紀建文：《知情權及其保護的比較研究》，載徐顯明主編：《人權研究》第二卷，山東人民出版社，第355頁。