法學盛衰研究論文

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《寄簃文存》卷三載有一篇著名的議論文，題為《法學盛衰說》，長期來一直頗具影響力，但也引起了不小的爭議。

按照沈氏勾畫的曲線，我國古代法學盛衰的過程大體是：戰國時"百家爭鳴"，此學最盛；秦代"欲學法令者，以吏為師"，此學遂衰；兩漢律家輩出，此學復盛；晉、北齊、隋、唐、宋諸代，皆法學盛世；元代廢除律博士之官，法學自此而衰；明、清兩代不重視法律，此學日衰。

近來許多學者對沈氏的上述概括大不以為然。在他們看來，秦代"以法為教，以吏為師"，把法學收歸官府控制，但并未限制人們學習法令，所以不能因此斷言"此學遂衰"。至于將明清兩代列為法學衰世，就更與史實不符了。他們列舉了許多實例，譬如明太祖朱元璋如何親自抓修律，如何注重講讀律令，明清兩代出了多少律學大家，出了多少律學名著等等，甚至認為清代在注釋法學、實用法學、比較法學、輯佚與考證、普法教育等方面都有光輝的成就。因此斷言，明清兩代，尤其清代的法學，就算不是歷代之最，也應居盛世之列，將其列入"法學衰世"，那未免太離譜了。

毋庸置疑，這些反對意見不是毫無道理。所謂見仁見智，各抒己見嘛。我這里也只是談點個人私見。

據筆者拙見，沈氏所說的法學與前述批判者們所說的法學，概念不盡相合。不是沈家本離譜，而是批駁者不識譜。

沈家本在《法學盛衰說》一文中開宗明義便指出："孔子言道政、齊刑而必進之以德、禮，是致治之原，不偏重乎法，然亦不能廢法而不用。虞廷尚有皋陶，周室尚有蘇公，此古之法家，并是專門之學，故法學重焉！自商鞅以刻薄之資行其法，寡恩積怨而人心以離，李斯行督責之令而二世以亡，人或薄法學為不足尚。然此用法之過，而豈法之過哉。漢改秦苛法，蕭何修律，雖以李悝之法為本，而秦法亦采之。然惠帝除夷族之法，文帝除誹謗妖言之法，除肉刑，景帝減笞法，其時人民安樂，幾致刑措。用法而行之以仁恕之心，法何嘗有弊。嘗考法學之盛衰，而推求其故矣。"[01]

從這段話中可以看出，沈家本所說的法學是以一定價值觀為依托的法學，并非價值莫問的狹義律學。這特定的價值觀便是孔孟的"仁"，這是該文立論的出發點，以下通篇議論皆由這一基點推衍而出。

自秦滅六國以來，家天下的專制集權統治橫行兩千余年，朝代相替，君王們追求的首要目標無非是捍衛自家的政權，排斥他人對政權的參與和分享。因此，在這種價值觀基礎上建立起來的政權和法律本身就缺乏道德和正義的依據，用儒家的話說就是"不仁"。

光緒三十一（1905）年三（4）月廿（24）日沈家本與伍廷芳聯名奏上的《刪除律例內重法折》中也指出："臣等竊維治國之道，以仁政為先。自來議刑法者，亦莫不謂裁之以義而推之以仁，然則刑法之當改重為輕，固今日仁政之要務，而即修訂之宗旨也"。他們還借外國人之口批評中國舊律的"不仁"："參諸前人之論說，既多議其殘苛，而考諸今日環球各國，又皆廢而不用，且外人訾議中法之不仁，亦惟此數端為最甚"。[02]

這段話頻頻使用的"仁政"和"不仁"正與前引"用法而行之以仁恕之心"一句相呼應。所以，說白了，仁與不仁之價值探究正是法學能否獲得發展的前提和基礎。而那只"學習法令"，卻不敢探問法令背后之價值基礎的所謂律學，恰如閹割過的生命，全無了激情，又豈有興盛之望。

接下來，沈家本提出了兩個判斷法學盛衰的外在參數。其一是法學是自在之學還是為官府所壟斷之學，這是判斷法學盛衰的一個重要指標。他指出："自李悝著法經，其后則有商鞅、申不害、處子、慎到、韓非、游棣子諸人，并有著作，列在《漢志》法家。是戰國之時，此學最盛。迨李斯相秦……若欲學法令者，以吏為師。自是，法令之書藏于官府，天下之士，厄于聞見。斯時，朝廷之上，方以法為尚，而四海之內，必有不屑以吏為師者，而此學亦遂衰。"

這段話里"必有不屑以吏為師者"是一關鍵所在。此中的道理不難明了。梁啟超說："學問非一派可盡。凡屬學問，其性質皆為有益無害，萬不可求思想統一，如二千年來所謂''''表章某某、罷黜某某''''者"，[03]正是說的這個道理。蓋學術研究必有自由競爭之氛圍，方能養成獨立探索、以理服人之學說。所謂"以吏為師"，即先以官方的價值觀為預設之取舍，則必不可能有公正、客觀的價值判斷，必不可能有求真、求善的執著，自亦不可能有自在獨立之學問。

下文謂"漢人不皆以吏為師……其后叔孫宣、郭令卿、馬融、鄭玄諸儒章句十有余家，家數十萬言，合二萬六千二百七十二條，七百七十三萬二千二百余言。鄭氏括囊大典，網羅眾家，猶為此學，尤可見此學為當時所重，故弟子之傳此學者，亦實繁有徒。法學之興，于斯為盛。"

將此段與下文作一比較，讀者便能看出其中的蹊蹺。

"明設講讀律令之律，研究法律之書，世所知者約數十家，或傳或不傳，蓋無人重視之故也。本朝講究此學而為世所推重者不過數人。國無專科，群相鄙棄……此法學之所以日衰也。"

何以漢代"諸儒章句十有余家"，法學之興便"于斯為盛"；而明代研究法律之書者"數十家"，反到法學"日衰"呢？

眾所周知，清代自乾嘉以來，考據學大興，其間亦不乏科學之精神，但就整體的學術而言，仍不足觀。律學為清代學術之末流，其成就較之主流學術更有不及；雖如有學者所注意到的，在所謂注釋法學、實用法學、比較法學、輯佚與考證、普法教育等方面不乏成就，但都是半截子學問，稱其為法學盛世，那才是真的離譜了。蕭一山先生曾對清代的考據學作過一番總括的評價：

清代的考據學雖開拓了一時的風氣，呈現出燦爛的奇觀，對整理古籍的成績，實事求是的精神，以及科學歸納的方法，都有所成就；然而以經義訓詁掩蔽一切，買櫝還珠，日趨于瑣碎支離，貽饾饤補苴之譏。章實齋說：''''謂之學者求知之功力可也，謂之成家之學術則未可也，學與功力實相似而不同，指功力以為學，是猶指秫黍以為酒也。''''他們最初又何嘗不知道治學是為的明道救世？但欲灼知古今治亂之源，非由字通詞、由詞通意不可，東原說是猶渡江河，必賴舟楫。原意也是不錯的。但后來只在字與詞里''''繁稱博引，游衍而不得所歸''''，簡直是只蕩舟而不渡江河了。顏習齋說：''''書之文字固載道，而文字不是道，猶車載人，車豈是人？''''又說：''''詩書猶琴譜也，爛熟琴譜，可謂學琴乎？更有妄人，指琴譜曰，是即琴也，譜果琴乎？''''漢學家大有謂車為人、謂譜為琴的氣味。學問只弄得半截，而風氣卻彌漫一世，使聰明才智之士，疲精瘁神于經傳小學，忘其祖宗不得已之苦衷，國家社會，都缺乏正直指導的人才，而貪庸無恥的士大夫，卻把持著宦途。文化學術變了質，政治經濟脫了軌，亂階由此醞釀，盛衰當然循環……漢學家不特忘記了治學經世的目的，而且忘記了學行一致的精神，加重''''文人無行''''的罪惡，狂蕩恣肆，受人詬病，反以專業自詡。中國文化又遭逢一次厄運，離開中庸之道更遠了。[04]

將這段評論適用于清代的律學，大致也是不錯的。何況法學以探究公平、正義為職志，更是"明道救世"之大學，若清代律學之沉湎考據，流于瑣屑，不過無心、無本的小學，何言盛世？

其二是學術與政治環境之關系。

沈家本說："夫盛衰之故，非偶然矣。清明之世，其法多平；陵夷之世，其法多頗。則法學之盛衰，與政治之治忽，實息息相通。然當學之盛也，不能必政之皆盛；而當學之衰也，可決其政之必衰……然則有極善之法，仍在乎學之行、不行而已。……有法而不守，有學而不用，則法為虛器，而學亦等于卮言。此固曠觀百世，默驗治亂之原，有足令人太息痛哭者矣！"

前面沈家本已經說了，元、明、清三朝是法學的衰世；再由這段話反推，顯然在沈氏看來，這三朝的法學之衰，實由其政之衰所致。

明清之世，思想高壓、文化專制愈演愈烈，清代復夾帶種族之見，文字之禍，交踵而至，文人學子無不噤若寒蟬。政治之失德，莫此為甚，又何談學術之昌明，所以孟心史先生說：

乾隆以來多樸學，知人論世之文，易觸時忌，一概不敢從事，移其心力，畢注于經學，畢注于名物訓詁之考訂，所成就亦超出前儒之上。此則為清世種族之禍所驅迫，而使聰明才智出于一途，其弊至不敢論古，不敢論人，不敢論前人之氣節，不敢涉前朝亡國時之正義。此止養成莫談國事之風氣，不知廉恥之士夫，為亡國種其遠因者也。……乾嘉間天下貶抑宋學，不談義理，專尚考據，其亦不得已而然耳。故清一代漢學之極盛，正士氣之極衰，士氣衰而國運焉能不替。此雍、乾之盛而敗像生焉者一也。……乾、嘉學者，寧遁而治經，不敢治史，略有治史者，亦以漢學家治經之法治之，務與政治理論相隔絕。故清一代經學大昌，而政治之學盡廢，政治學廢而世變誰復支持，此雍、乾之盛而敗像生焉者二也。……當時自大學士以下，孰非讒諂面諛。……而順、康、雍、乾四朝，人主聰明，實在中人之上，修文偃武，制作可觀。自三代以來，帝王之尊容安富，享國長久，未有盛于此時者也。而乃盈滿驕侈，斬刈士夫，造就奴虜，至亡國無死節之臣，嗚呼！[05]

蕭一山先生說得更是嚴厲：

清代以利祿誘惑士大夫階級，原欲制造''''漢奸''''，以壓制反側，結果是''''自公卿至庶人惟利之趨''''，''''倚勢營私而終歸于不知恥''''。政治遂成了自私自利的貪污世界。然而有民族思想的學者，在異族的鈐制政策下，不甘心作無恥的應聲蟲，又不敢作激烈的革命黨，自由研究學問，也怕橫攖文網，那還有什么辦法？只好''''明哲保身''''、''''尚友古人''''，向故紙堆里去鉆了。[06]

總之，高壓政治必然造成學者的人格扭曲，迫于專制淫威，人們不得不遠離現實，"務與政治理論相隔絕"，從此公平掃地、正義淪喪，法理更無人敢于問津，是以沈家本將清代法學歸入衰世，誠不謬也。我輩若不考察該文立論之背景、體會作者之苦衷，終不能明其深意。

注釋：

*中國社會科學院法學研究所研究員，法學博士。本文原載《沈家本與中國法律文化國際學術研討會論文集》，下冊，中國法制出版社，2005年1月版。

[01]沈家本：《歷代刑法考》，鄧經元、駢宇騫點校，北京，中華書局，1985年版，第2141頁。以下不另注出處者，皆據該文。

[02]朱壽彭：《光緒朝東華錄》，中華書局，北京，1984年版，第5325頁。

[03]梁啟超：《清代學術概論》，朱維錚導讀本，上海古籍出版社，1998年，第108頁。

[04]蕭一山：《清史》，臺北，中國文化大學出版部，1988年再版，第76頁。

[05]孟森：《明清史講義》，臺北，里仁書局印行，1982年版，第556－560頁。

[06]同前引蕭一山：《清史》，第73頁。

本文關鍵詞：法學盛衰