憲法監督與司法理性論文

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在憲法監督司法化討論中，如果我們不涉及司法機關自身的一些最基本的方面，顯然是一大缺失。在憲法監督的設計中顯然是讓司法機關在憲法監督司法化的理論和實踐中充當重要角色。當然，從絕對的意義上來說，在國家的體制中，并非只有作為法院的司法機關才能夠或只允許實行司法權。事實上，立法機關甚至行政機關也能夠而且被允許行使臨時的、專項的、特殊的或者準司法性的職權。但不管怎樣，從西方傳統的憲法政治體制的最初的設計理念來說，司法權是賦予司法機關的。可是，司法權一向被認為是司法機關的專屬職權，而我們既然從根本上倡導憲法監督的司法化，那么，也就把實現這個司法化的責任放在了司法機關上。法國式的憲政院作為政治性的機關，雖然自20世紀70年代初以來也頻繁地利用類似司法裁決的形式來推進“憲政司法”。但總的說來，在過去、現在以致將來已經和即將實現的憲法監督司法化的主體法院機關，非司法機關莫屬。從某種意義上說，是不能也不應該被任何其他機關所取代。因此，我們在這里特別關注一下司法機關自身的一些是有道理的。這里，我們主要關注與憲法監督司法化直接有關的司法理性和司法謙抑問題。

一、司法理性這里的司法理性，從廣義上講，是公共理性的一部分。在層面上，理性是分屬不同的目的層次的。按照美國學者羅爾斯的意見，大致可分為公共理性與非公共理性。兩者之間的區別在于，非公共理性有許多種，主要是各種聯合體的理性，其中包括教會、大學、社團以及職業群體。非公共理性由許多市民的理性所構成，與公共政治文化相比，它屬于“背景文化”。當然，非公共理性也是社會性的，而非私人性的。[1]

公共理性只有一種。它是政治正義觀念的一部分。其基本特征是：首先，在民主社會里，公共理性是平等公民的理性，公民的民主方式或結成一個集體性的實體，在制定修正的過程中，具有最終的和強制性的權力；其次，公共理性只有在公民介入政治活動時，特別是當憲法根本和基本正義問題發生危機時，它才發揮作用。[2]

公共理性并非羅爾斯首創，而是一個古老的話題，具有漫長的討論史。實際上，德國哲學家康德就對公共理性的概念提出來討論過。他在1724年發表的“何為啟蒙？”的論文中，就對公共理性和私人理性進行過區分。在康德的著作中，例如在《純粹理性批判》一書（B版第767-797頁）也曾進行過討論。近期較有價值的討論，可見翁諾拉·奧尼爾所著《理性的建構》的第二章“理性的公共運用”（詳見該書，劍橋大學出版社1989年版）。另外，她近期的論文“理性的辯護”，也教有價值。該文已收入保羅蓋耶爾編的《劍橋康德指南》一書（詳見該書，劍橋大學出版社1992年版）。由于這些討論，就使公共理性已經成為人們廣為接受的命題。[3]

無論如何，我們應當承認，把司法機關和公共理性聯系起來，認為在司法審查的制度下，法院的特殊作用就使得它成為公共理性的范例，還應對公共理性發揮恰當而持續的影響，卻是羅爾斯在理論上的貢獻。他認為：第一，在實行司法審查制度的立憲政體中，公共理性乃是其最高法院的理性，而且是法院履行的唯一理性。最高法院是唯一可在政治體制上體現理性創造的政府分支，并且是理性的唯一的創造物。當憲法根本和基本正義發生危機，公民和立法者為此而采取行動時，例如投票決定重大的政治變動時，無須證明他們所采取的行動是否符合于并適應于一種連貫的立憲主義的正當合理性。而法官們則不然，他們在發揮這種政治作用時，除了政治理由和政治價值之外，再無其他的理由和價值。除此之外，他們的職業特點和責任也要求他們據他們認為是憲法的案例、實踐和傳統的及嚴格按照憲法文本的意義所要求的去做。第二，司法性質及職責使最高法院通過最佳的憲法解釋，使法院開創和表達出來的意見最合乎理性的要求。所謂憲法的最佳解釋，乃是一種最適宜于表述憲法所規定的相關的解釋；也是一種最能根據公共正義觀念或該觀念的一種理性變異觀念來證明憲法內容之正當合理的解釋。在進行這種解釋時，我們可以期盼法官們能夠并實際訴求于公共觀念的政治價值——無論憲法本身何時公開地或暗含地求助于這些政治價值。法官一旦這樣做了，法院的作用就變成了理性之公共理性的一部分，也是公共理性之廣泛作用和作用的一個方面。第三，法院作為公共理性之最高范例的作用，還在于在公共論壇上賦予公共理性以生動性和有效性。它正是通過其關于根本政治問題的權威性判斷來發揮這種作用的。當法院以一種合乎理性的方式清楚而有效地解釋憲法時，它便發揮了這種作用；而當它做不到這些時，它便成為政治爭議的中心，而為解決這些政治爭議，必然喚起人們對政治價值的關注。羅爾斯以其獨樹一幟的政治正義的觀念來理解和認識法院作為公共理性的特殊范例的地位和作用，至少在兩個方面具有重大的理論和實踐價值。（一）加深了對三權的進一步理解。以往，我們對西方三權分立的政治體制的傳統理解，主要是通過把政治權力按其性質平等地分為三類，使之既各自獨立，又互不統屬，并在他們之間建立既互相制約，又最終達成權力平衡、統一的行使。這種政治設計的原初動機，主要是為了防止法院權力過度集中，以免于人民受到法院權力專橫、武斷的濫用，甚至專制的壓迫。這就是學界人士耳熟能詳的西方三權分立政治體制的傳統理解。在通常的情況下，這種理解似乎已經足夠了，鮮見有人做出進一步的努力，使這一理論向前再進一步。羅爾斯則不然。他基于由公共理性的理念，在三權所體現——至少在應然方面——的理性方面作了區分。他認為，如前所述，最高法院在政治體制的方面上，是唯一體現理性創造的政府分支，而且是理性唯一的創造表現物。這是因為，最高法院在作出有關政治問題的決定中，必須使之符合憲法本身以及立憲主義所要求的正當合理性，它只能以政治理由和價值，而不是其他的理由和價值作出政治性決定。而另外，兩個政府分支機構在體現公共理性方面，則會大打折扣。從立法機關來說，由于它是由各方面、各階層利益群體的代表所組成，所以代表們都可以合情合理地投出他們認為應該投出的一票，而無須通過公共理性來證明他們投出的這一票是否符合理性要求；更無須證明通過法定票數作出的立法決定是否應當被認為是一個符合理性的決定。所以，從總的方面看，立法機關的投票和決定也應當體現公共理性的要求，但實際上是不存在這種必然性的，甚至是出現與公共理性相悖的政治決定，也是情理之中的。至于行政機關，在作出行政決定或采取重大的行政措施時，其違背公共理性的變數似乎更大一些。即使是沒有被腐化的行政權，在其做出行政決定時，不僅往往會面對大量以往沒有出現過的變量而難以作出理性的把握，而且在行政權本身及其行使程序中，也存在法律所允許的廣泛的自由裁量權。當行政機關及其行政公務在行使這種自由裁量權的過程中，出現某些不符合理性要求的決定、措施，也是在所難免，勢所必然。否則，就無法理解在行政法學上把規范和約束行政自由裁量權的問題作為一個恒久不變常研常新的科研課題。如果再以被腐化的行政權的意義上講，其中許多行政決定及相應措施就無須侈談是否符合公共理性的要求了。單是從那些盛行地方保護主義和部門保護主義的行政權的行使來說，有時其背離公共理性的程度，竟讓有識之士驚得目瞪口呆，更遑論那些腐敗的行政官員利用行政權為瘋狂地斂財、鯨吞公共財產以中飽私囊那種與公共理性要求南轅北轍的濫用行政權的極端情況了。從以上可以看出，就公共理性的立場來說，三權之間是有差別的。羅爾斯之所以把公共理性看作是最高法院履行的唯一理性，寄希望于最高法院（擴及全體司法機關）通過發揮作為制度范例的作用，應該對公共理性發揮恰當的持續的影響，正是建立在這種對三權差別的認識基礎上的。從這一方面說，羅氏的這種分析確實豐富了我們對三權及其相互關系的傳統理解，以及此理解所建立起來的理論模式。然而，這方面的并不是我們的目的和重點。毋寧說，我們關注的是，羅氏在第二方面的貢獻。（二）加深了對司法審查制度的認識

同樣，以往我們對司法審查制度的傳統理解，至少有一點——包括筆者在內——似乎是有共識的，即認為在最早實行司法審查制度的美國，在其憲法文本上并沒有明確規定這一制度。美國之所以有了這一制度，并在后來的世界范圍內的立憲政體中具有廣泛的，是在一個偶然的機會，即在1803年的馬伯里訴麥迪遜一案審理過程中大法官馬歇爾為了回避對訴訟雙方孰贏孰輸作出直接的判決，而牽強附會地說美國的司法違背了美國憲法而致馬伯里要求得到委任狀的訴愿得不到聯邦法院的支持。更有美國學者認為，美國的司法審查制度就是馬歇爾在任大法官期間，通過上述1803年的案件以及后來的一些案件“強奪”過來的。諸如此類的學術意見，反映了一種傳統式的共識，即認為美國司法審查制度是在某種機遇下偶然產生的。即使有些學者（包括筆者在內），認為美國司法審查制度的建立和決非偶然，而是有可以追溯到英國立憲母體的久遠的思想淵源以及英國的和北美殖民地的一些先例可援，[4]但無論如何，也沒有把該制度的產生和發展與立憲主義的某種必然性聯系起來。相比之下，羅爾斯則從公共理性的立場出發，把美國司法審查制度看作是美國或立憲主義的必然的產物和最適宜的制度。

羅爾斯借重英國著名家洛克在《政府論》中對人們建立一種新政體的選舉權力與政府官員的日常權力、全體選民在日常中所行使的權力區別開來，又把人民制憲權力與立法機關的普通立法權力區別開來。在這種立憲民主政體中，國會的至上權力被否定。在此基礎上，他又借重當代美國著名憲法學家布魯斯·艾克曼在“憲法政治事業與憲法”一文[5]，以及有影響的著作《我們之為人民：基礎種種》[6]中所提出的概念，即將司法機關作為較高——憲法的最高司法解釋者而非最終解釋者。后者屬于人民，選民的絕大多數在長期的歷史進程中，最終可以使憲法符合其政治意志。但是，在立憲民主政體中，人民并非時時處處都能影響和左右政府各個分支，特別是立法機關和行政機關的政治權力和政治行為的，包括人民自身關于基本權利的保障也不是必然都能夠得到的。因為任何立憲程序都有可能被濫用或歪曲用來制定違反基本立憲民主原則的法規。正當而公正的憲法理念總是通過最合乎理性的政治正義來確定的，而不是由實際政治過程的結果來確定的。美國最高法院就適合于這種雙重性的立憲民主理念，即一種保護較高法律——憲法制度設置的理念。通過運用公共理性，法院將使法律免受短暫的大多數立法的腐蝕，或者更有可能遭受那些組織化的和占據優勢地位的狹隘利益集團或群體的腐蝕。因為具有司法審查權的法院可以宣布有關的法律決定、措施等是違憲的，從而使法院的這種決定通常在合乎理性的意義上符合憲法本身及其確立的各項民主原則。從這個意義上說，法院通過運用其違憲審查權，不僅在表面上維護了憲法，而且還從根本上維護了憲法所體現的民主原則和人民的根本利益。[7]

通過以上的介紹和，雖然不是直接的文字表述，但也可以看出，羅氏確實是把美國的司法審查制度看作是美國立憲民主——雙重性民主制度下最適宜的政治創造物；美國最高法院作為實行司法審查制度的機關是最能，也是唯一能體現公共理性并最終實現政治正義價值、保障人民的憲法權利的政治創造性。總之，最高法院作為最高的憲法司法解釋機關和司法審查制度的存在，是美國立憲民主政體在原初設計和“背景文化”中本來就有觀念上的和制度上的基礎，在后來的政治進程中又內在相關，又必然而且果然會出現的政治現象。從這個意義上說，羅爾斯作為當代著名的倫家和政治哲學家，確實為憲法學的者們在研究包括司法審查制度在內的有關憲法學術方面，開拓了更深入、更廣闊的認識領域。不過，從我們專業的立場看，我們覺得羅爾斯上述的開拓性探討的公共理性問題，就其與美國司法審查制度相關的分析，仍有言尤未盡之感。誠然，羅爾斯不是專業的憲法學家，也不是在全面深入系統地分析美國司法審查制度這類專門性的問題，沒有理由也不應該對他提出苛刻的要求，要求他對該問題的論說要面面俱到。但是，從我們這個研究的意義上說，在我們對著位大師級的學者表示敬意之余，也還想就此話題作一些更多的演繹，感覺中，這好像有些像“狗尾續貂”之類的述作了。我們想演繹的第一個問題是：美國最高法院作為公共理性的最高范例的作用，在實然方面誠如羅爾斯所論，是其雙重性質的民主政體、司法機關本身的特點所決定的，因而帶有一定的必然性；在實然方面我們也同意像羅爾斯和其他的學者所論及的那樣，從長遠的趨勢上看，司法權力的行使，同其他政府權力的行使一樣，不能長期地違背人民的意志和發展潮流。“人們應當承認，選民的絕大多數在長期的趨勢中最終可以使憲法符合其政治意志”。[8]但是，在美國最高法院在200年（從1803年起）的司法審查實踐中，卻作了許多違背人民意志、社會進步潮流甚至憲法文本及其原則的判決。連羅爾斯本人談及這個問題時，也兩次提出美國最高法院的實際所為常常與人們期望的或理性的要求大相徑庭。[9]美國最高法院在這方面的作為，自19世紀一直持續到20世紀，其中一些著名的案例有如下一些：

案例一：1857年的“蓄奴案”

為了調和美國南北兩部分在蓄奴上的尖銳沖突，國會于1820年制定了著名的《密蘇里和約》（MissouriCompromise），該《和約》一方面承認南部既存的蓄奴制，另一方面禁止北部某些指定地區蓄奴，并規定黑奴一旦進入這些禁奴地區，就自動改變了奴隸身份而成為自由公民。特雷德·斯格特原是一名南部黑奴，他跟隨主人在禁奴的伊利諾斯州和路易斯安納州北部居住了三年，回到密蘇里州之后，要求根據《密蘇里和約》的規定成為自由公民。原主人上訴至法院要求維護自己的“財產權利”。聯邦最高法院判決《密蘇里和約》違反了憲法第5條修正案保障的“正當程序”。法官們各自陳述了自己的意見，總計超過800頁。其中，首法官坦尼（C.J.Taney）的意見，明顯地贊成蓄奴制：“財產權利和個人權利相結合，并被憲法第5修正案置于同樣地位：它規定任何人不得不經法律正當程序，即被剝奪生命、自由和財產。如果合眾國公民未曾違反任何法律，僅因為他自身或帶著他的財產進入合眾國的特定地域，就被國會法案剝奪自由或財產，那么這項國會法案就難以承受法律正當程序的尊稱。”[10]

該案的判決不僅使國會極不徹底的在北部部分地區廢除奴隸制的努力歸于失敗，而且更加激化了南北兩部分地區在奴隸制問題上的矛盾和沖突，最終導致美國通過一場內戰來解決黑奴的解放問題，使美國憲法在實際上得到重建。美國聯邦最高法院為此付出了很大的聲譽代價。案例二：1896年的“車廂隔離案”

路易斯安納州于1890年制定了一項法律，要求鐵路公司“為白人和有色人種提供平等隔離的設施”。旅客將被安排在各自種族的車廂內，違者將受到刑事追究。按照該項法律的嚴格規定，除非是照顧其他種族孩子的護士可以同坐在一個車廂外，所有不同種族的旅客必須分別坐各自種族的車廂，即使不同種族的主人和仆人也不例外。普萊西是具有“7/8白種，1/8黑種”的混血兒，因拒絕離開專供白人乘坐的車廂，而被強行隔離監禁于新奧爾良市的地區監獄。普萊西向聯邦最高法院控告上述州法違反了憲法第13條和第14條修正案，并要求撤消地區法院對他的判決。最高法院拒絕了原告的要求，布朗法官（J.Brown）宣布的多數法官的意見中，首先認為第13條修正案不適用于本案，然后就第14條修正案宣布：

“第14修正案的目的，無疑是實現兩個種族在法律面前的絕對平等，但它不會被設想為取消基于膚色的區分，或實現和平等不同的平等……隔離黑白種族的法律要求，并不必然隱含著任何一個種族低劣于其他種族的意思，并且它們被普遍承認為在州議會行使的治安權能范圍之內。這類最普通的例子，是為白種和有色人種的孩子建立隔離的學校……禁止種族通婚的法律，在技術意義上可說是干涉合同自由，卻被普遍承認為在州的治安權力范圍內。本院經常區分對黑人政治平等的干涉和在學校、劇院及列車車廂實行隔離的要求……

所有治安權力的行使必須合理，并必須基于促進公共利益的良好意愿，而非騷擾或壓制特定階層。在決定立法合理性問題時，立法機構有自由根據人民確立的習俗、慣例和傳統，并帶著增進人民利益、保護公共治安和良好秩序的觀點。用這個標準來衡量，我們不能說這項法律不合理，或和要求有色人種的孩子在隔離學校就讀的法律相比，它對第14修正案更有害；而前者的合憲性并未受到質疑……

我們認為，原告論點的內在謬誤在于下列假設，即種族隔離的實行將給有色人種帶上低劣民族的烙印。假如這樣，它并非由于州法的任何條款，而只是有色種族選擇把這種解釋強加于法案。原告論點還假設，社會偏見可以通過立法克服，并且除非實現種族交融，黑人就不能獲得平等權利的保障。我們不能接受這種主張。如果兩個種族在社會平等的條件下來到一起，那么這必須是結合的結果：雙方必須承認對方的價值，且個人必須自愿同意。[立法]無力取消種族直覺，或消除基于物質差異上的區分……如果兩個種族的公民和政治權利平等，那么一個種族不可能在公民或政治意義上低劣于另一個種族。如果一個種族在社會上比另一個種族低下，那么憲法并不能使它們平起平坐。”[11]

該案所立下的“隔離但平等”的判例及其對憲法修正案第14條的解釋，在美國至少可以稱之為最臭名昭著的憲法判例和憲法關于平等權的之一了；而且其在美國遷延半個多世紀之久。本應當成為先鋒并期望對憲法的規定及其原則加以護衛的聯邦最高法院，在此案及以后的漫長歲月中，竟墮落成為維護罪惡的蓄奴制度的忠實衛士和中最保守的勢力的代言人。由此可見，本來為伸張正義而設置的法院，在特定的時期，也會迷失于種族偏見而使自己走上被期望的反面。正因為如此，美國聯邦最高法院及美國的司法審查制度才廣受批評和備受爭議。

案例三：1918年的“禁止童工案”和1922年的“童工稅案”

美國國會為禁止雇傭童工而制定，該法律規定禁止企業雇傭14歲以下的童工，違者將被禁止通過州際貿易運輸其產品。聯邦最高法院與1918年在“禁止童工案”中判決該法律違憲。其理由是：該法律的真實目的并非是禁止產品運輸，而是給企業（工廠）雇工規定最低年齡，但這類調控并未得到憲法的授權，故而違憲。之后，國會又要求使用征稅權對雇傭童工的企業（工廠）征收附加稅。最高法院又于1922年的“童工稅案”的判決中，認定該發同樣不具備授權而違憲。其理由是：該法律的目的不是為了征稅，而是為了懲罰雇傭童工的雇主，故而違憲。

此兩案的判決以及前后的一系列判決，正是發生在美國社會從自由資本主義時代向壟斷資本主義時代轉變的時期，社會的已經突破了原先簡單的自由競爭模式，而發展成為大企業、大財團的壟斷性競爭。在這個競爭過程中，亟需法院實行一種程度的干預，才能使個人利益與社會的整體利益免受壟斷企業、財團競爭的恣意侵害。然而，美國聯邦最高法院不顧社會內部的這種深刻變化，一味固守傳統的自由主義觀念以及“有限政府”的原則，按照自己對憲法的傳統理解，利用司法審查權，接連宣布聯邦和各州的為適應這一變化而制定的各項干預的法律違憲，使自己成為阻礙政府對經濟進行必要干預的絆腳石，然而，美國最高法院對此竟渾然不覺，一直將此極端保守主義態度堅持到20世紀30年代的羅斯福“新政”時期，并將大部分“新政”法案宣布違憲而予以否決。這在美國的司法審查史上，開創了漫長的司法審查積極主義時期，但是其所起的作用是消極的、負面的。

以上這些案例表明，盡管美國最高法院在實行司法審查過程中，在應然方面被寄予履行公共理性的特殊范例的期望，并因此而受到贊譽（至少羅爾斯是這樣做的），在長期趨勢的實然方面也確實發揮了憲法監督的典范作用，早已形成了傳統并具有廣泛的世界性影響，但在具體案件判決的實然層面上，卻長期存在著如此重大的失誤和瑕疵，這不能不引起人們對美國最高法院及其司法審查制度的反思。這或許可以作為有力的理由，來支持學術界一些學者長久以來對美國式司法審查制度所進行的持久不斷的批評。例如羅伯特·達爾在其著作《民主及其批評者》[12]中所做的那樣；基于同樣的理由，我們也可以更好地理解，為什么在第二次世界大戰以后一些主要歐洲法院在改制和重建憲法和憲政過程中，沒有采取美國式的司法審查制度，而是另辟蹊徑，成就了全新的憲法法院式的司法審查制度。

不能忽視美國最高法院在這方面的一系列重要失誤和瑕疵所造成的消極影響。幾位法官在密室中作出的某些決定，例如上述在1896年的“車廂隔離案”中所做的“隔離但平等”的判決結論，恐怕當時無人預料，此判決一出竟使美國為了重建憲法、憲政以及為了得以一勞永逸地解放黑奴，而不惜發動一次以眾多人命犧牲為代價的內戰的努力，泰平付之東流。又何堪回首，美國黑人在此判決的陰云籠罩下，竟在種族歧視和種族隔離的社會毒害中繼續生活了半個多世紀，直到50多年后的1952年，在黑人持續高漲的反種族歧視的抗爭和民權運動的有力推動下，才由最高法院在“布朗訴托皮卡委員會案”中正式以判決的形式推翻了早在1896年所做的“隔離但平等”的判決，宣布對黑人的種族隔離違反了美國憲法。不待說，在這漫長的種族歧視的歲月中，又不知黑人付出了多少身體上的、經濟上的、教育上的心理上的沉重代價，包括貧窮、屈辱、身心痛苦乃至生命的犧牲。從這方面看來，美國的司法審查制度乃至整個憲政體制確實在美國甚至在人類的憲政史上深深地印上了恥辱的痕跡。對此，留給人們的應當是深刻的反思而不是盲目的樂觀和驕傲。誠如羅爾斯所言：“我強調指出，這寫評論并不想為此種司法復審（即司法審查制度——筆者注）辯護；盡管某些歷史環境和文化條件也許可以為這種復審（即司法審查制度——筆者注）辯護。”[13]

接下來我們想演繹的第二個是：上述美國司法審查制度之所以在上長期存在重大的失誤和瑕疵，而且這種失誤和瑕疵有時竟遷延大半個世紀之久，這是否說明該項制度本身就存在內在相關的性質上的缺陷？顯而易見的是，司法制度本身性質和特點，誠如上述介紹羅爾斯時所的，最能體現公共理性的范例作用。然而，這一優點是否恰恰又成為其缺點呢？美國式的司法審查制度并非是一種抽象式的司法制度，而是在具體案件的審判中進行的。不僅各個案件的發生純屬偶然，而且各個案件之間在性質上罕見有什么關聯性或連續性。在這種制度下，萬一出現（實際上是經常出現——筆者注）誤判（在美國似乎是沒有這個概念——筆者注）除非國會啟動特殊的憲法修改程序，否則單靠法院自己改正，即使沒有像其他法院，例如那樣受到現實各種實際利益的掣肘，也沒等到日后出現新的類似案件，才有機會改正；而且這種改正也不是必然的：一是要看法院本身的認識和態度如何，二是當時運動的進展狀況如何以及人心的向背。1896年在“車廂隔離案”中“隔離但平等”的判決，直到1952年在“布朗訴托皮卡委員會”案中才得以糾正，就是一個明顯的例證。這種失誤、遷延日久的經歷、難以改正的狀況，不僅與司法公正、有錯當究、究必當時的一般事理相背離，就是與當代對人權保護的日益增強的要求也大相徑庭。從這個意義上說，該項司法審查制度確實存在內在相關的性質上的缺陷。單是從其只能在具體案件的正式法院判決的形式來推進司法審查這一點來看，就缺乏必要的監督靈活性、及時適應性和廣泛適用性，很難或不大可能適應當代對人權保護機制和力度不斷要求增強和切實行之有效的時代要求。在當代的一些實行司法審查制度的法院，如果認為他們在人權保護方面作的還是很好的或比較好的，那恐怕是社會和法院的綜合因素合力作用的結果，決非一個有著這樣這種內在缺陷的司法審查機制所能促成的。正如筆者在十幾年前所分析的那樣：“不少的學者過分夸大了司法審查的監督作用。事實上，司法審查也同其他任何憲法監督制度一樣，其作用都是有限的。”[14]與此相對照，在第二次世界大戰以后，經改進的西歐主要法院的憲法監督制度，就大大地克服上述美國式司法審查制度的弊端。例如，在德國式的憲法法院制度下，由于引進了憲法權利訴愿制度和抽象監督機制，就不大可能會發生像美國那樣的一錯就是萬年的情況；而在法國憲政院制度下，則以高度抽象式的監督，而以半司法式的宣布方式，極大地發揮了憲法監督的靈活性和普遍適用性和及時調整性。就是這樣一個高度政治性的機關，以半司法式的形式，自20世紀70年代初以來，在短短的二三十年期間，極大地推進了法國的憲法和憲政的，被學術界認為是成功地進行了一次又一次的“憲政政府”。

接下來想演繹的第三個問題是：美國法官真的如羅爾斯所說的或所期待的那樣可以超越于個人或社會的道德理想和道德美德之外嗎？他說：“誠然，法官們不能求助于他們自己的個人道德，也不能求助于普遍的道德理想和道德美德。他們必須把這些東西看作是與己無關的。同樣，他們也不能求助于他們或其他人的宗教觀點或觀點。相反，他們也不能速求于他們認為是屬于有關公共觀念及其政治正義價值和公共理性之最合乎理性的理解的那些政治價值。這些價值是他們真誠相信的價值，一如公民義務所要求的那樣，他們真誠地相信，我們可以合乎理性地期待所有理性而合乎理性的公民都認可這些價值。”[15]在這里，羅爾斯并沒有明確說明，法官們實際上已經做到了這一點，或期待法官們可以做到這一點。但無論如何，歷史上和現實的法官，至少最高法院的法官們還沒有做到這一點，也至少部分法官們沒有做到這一點，或者說，從司法判決的最終意見以及反對的意見中，卻反映了法官們沒有做到這一點。事實上，法官們特別是美國最高法院的法官們每每在一些重大的歷史關頭，都或深或淺地卷入到政治旋渦中去。關于這方面的詳細分析，我們將在以下“司法政治化”的章節中還要深入討論。不過，就這一話題，似乎也還是言猶未盡，因為在法官是否應該或是否能夠或已經實際上超越了個人社會道德理想及道德美德，都會涉及到更深層面上的哲學問題。我們似乎應該反問一下自己，我們期待法官們的究竟是什么？在建立在超越立場上的司法公正與建立在渾然立場上的司法實用之間是否是個相互矛盾的訴求？如果是，能否在他們一定取得某種平衡？我們似乎還應該反問一下自己，我們是否給予了法官過分沉重的期待？法官們是怎么想的？又是怎么做的？如果是我們當了法官，又會是怎么想的和怎樣做的？以及；我們是否應該再反問一下自己，自古以來，我們基于司法公正的價值訴求，不僅在職業特質上為法官樹立了獨特的標準，而且在外形上也進行了包裝，從西方的黑色法衣到中國的黑色面孔，但我們的愿望又得到了幾許的實現呢？為什么有些社會和法院的到為止仍然有理由感到失望？這究竟是我們的司法公正的價值訴求在絕對的意義上是錯了，還是過高？如果都不是，那背后肯定是另有原因，這另外的原因究竟是又是什么？諸如此類哲學上的設想還可以提出一些。鑒于我們的主題限制，這些問題就不能繼續討論下去了。或許，這些問題最終可望從“憲法價值學”、“憲法文化學”、“憲法心”、“憲法哲學”之類的專門學科的研究中得到解決。我們期望學術界的精英能夠盡快地創建和投身到這類專門學科的研究中來。

然而，不管怎樣，人類對司法公正的價值訴求肯定是沒有錯的，不論遇到多少挫折和困難，人類從來在這方面都充滿著信心和期望。正是這種信心和期望，激勵我們在此頗耗費了不少筆墨予以。而且，從本質上說，作為實現崇高人類人權理想和人權保護的司法公正，最終要建立在司法理性的基礎之上。缺少了司法理性，就不用侈談司法公正，更談不上憲法權利的保護和人權的實現。正是基于這種強烈的信念，我們才把司法理性作為憲法監督司法化的一個重要的要素。

二、司法謙抑

司法謙抑，同義上也可以稱為司法謙遜或司法謙讓，完整的說法是“司法謙抑（遜、讓）與敬意”，是humilitydeference。廣義說來，司法謙抑是一種綜合現象，表現在以往較為單純的刑事、民事審判及判決上，現在則又擴及到憲法訴訟、行政訴訟以及其他新職業化的訴訟，如勞動訴訟、知識產權訴訟等各個審判和判決上。我們這里講的司法謙抑，當然指的是憲法訴訟意義上的謙抑，指的是法院在進行憲法意義上的司法審查時，對議會的立法，行政機關的行政法規、決定、命令、行為等表現出最大限度的謙抑與敬意。

本質說來，司法謙抑不是一個成型的制度，也不是一個定勢的觀念和一個恒常自覺、不自覺遵守的習慣，它實際上是法院及其法官們的一種對其他政府分支的態度。這種態度時常有所表現，但不是必然時時處處有所表現，政府的其他分支以及公眾受其輿論也不對此提出苛刻的要求，也不抱過高的期望，全由憲法及其法官自便。不過，社會各方面和其他政府分支對憲法及其法官表現出來的驕傲態度和專橫與武斷的做法，常常極為不滿，并持激烈的批評或反對態度。但不管怎樣，在美國式的司法審查制度下，法院及其法官對政府的其他分支還是表現出最大限度的謙抑與敬意，而且似乎還有表現的越來越強烈和自覺的趨勢。說來這也，在西方的生活中，隨著多元利益逐步得到承認，在各利益代表——CL或集團——進行公開的、合法的乃至明爭暗斗的激烈斗爭的同時，在明了知道在當今的社會趨勢下，在進行順我者昌、逆我者亡的不是你死就是我活的斗爭，既不能如愿以償，又不得人心，為了爭取本利益群體乃至各廣泛其他社會勢力的發揮，對異己的甚至敵對的利益CL、集團表現出必要的妥協、謙讓態度還是必要的。一般說來，較為睿智的政治家都會這么做。在最近幾十年的西方政治生活中，越來越表現出一種政治協調、政治合作的發展趨勢。如果說在幾十年以前，我們還可以以獨特的政治協商的政治制度自詡于世界各國的政治之林的話，那么現在就很難再宣稱這是可以獨享的政治專利了。無論如何，在西方有些國家的政治生活中，越來越多的引入政治協商機制。這是一個明顯的政治事實。[16]

不過，這種現象還沒有發展到普遍政治現象的程度。特別是作為世界超級大國的政府的核心領導人，在看待世界各國政治和對待國際政治事務的態度上，出于本國戰略利益的考慮，就一直頑固地拒絕承認世界政治的多元格局，不僅沒有對異質的政治文化、政治體制表現出必要的或起碼的承認和尊重，反而一味地以自己的政治文化和政治體制來取代異質的政治文化和政治體制，為此不僅憑借超強的實力和無人匹敵的軍事能力為后盾來達到自己的目的，即幻想用戰爭來解決政治。目前其極端的表現就是基督教文化的善惡二分論，即基督教教義上把上帝作為至善的一方，而把魔鬼視為邪惡的一方。在基督教教義看來，這個世界的人們不是善的，就是惡的，沒有居間的、更沒有另類的，就是這么簡單的非善即惡。當超級大國的政治領導人用這種從孩童就接受下來的善惡世界觀來看待世界各國的政治格局時，就自然把世界各國的政治文化和政治體制區分為“善”、“惡”兩類。如果有幾個國家被認為是惡的，就不由分說地把它們放在一起，視為“邪惡軸心”，也不管他們之間在文化上和政治體制上有多大的差異，更不論它們之間是否有著同盟關系，甚至根本不相往來。很顯然，在這種基督教文化和霸權指導下來對待國際政治問題和政治關系是根本不承認除“善”、“惡”之外的政治文化和政治體制了，更沒有給所謂多元政治文化和政治體制以任何容身之地了。很顯然，這是與當代國內政治發展方向出現的政治多元寬容、政治協商、政治妥協、政治合作的發展態勢不相協調的。當然，這顯然是屬于另外的話題了，不在我們的研究主題之內，這里就不繼續討論下去了。

話說回來，法院以及法官對其他兩個政府分支所表現出來的謙抑和敬意，從宏觀背景上看，就是這樣的文化和政治體制的大環境和大氣候下的產物，應當歸屬于廣義上的政治妥協和政治合作的范疇。從政治學的立場上看，已是值得贊許的政治進步現象。人類經過幾千年不是你死就是我活的政治斗爭，在付出難以計數的政治損失、政治代價和政治犧牲之后，就人類政治現象的主流而言，終于認識到，政治斗爭并非總能導致全輸或全贏的結果，更不必要拼個你死我活、魚死網破；政治斗爭實際上可以避免兩敗俱傷，也可以取得政治利益各方全贏的結果，即使需要斗爭，也必須以合法、合理、公開、透明的方式進行；政治進程中有時并不需要斗爭，而是需要妥協、協作而達成共識和一致。就是這種政治進步的趨勢，帶動并促成了法院及其法官對其他政府分支采取“謙抑和敬意”的態度的，還有政治體制本身方面的原因。在最初政治設計中的三權分立體制中，享有立法權的國會憑借強大的民意代表的資格和民意委托，其強大之勢早已彰顯；而由總統為首腦的行政機關憑借其作為執行機關的資格和包括財力、物力、軍隊、警察、監獄為后盾的各種實力，其強勁之勢更是顯而易見。惟有司法機關，只有區區幾個、幾十個法官組成，既非民眾選舉，故不可妄稱代表民意；又非具備動用國家財力、號令三軍的實力，只是執掌國家的審判權，對刑事和民事案件（傳統上）作出判決。所以，從三權的實力上看，司法權是最弱的。為了達到與政府其他分支相抗衡的目的，就需要大大加強司法機關的權能，以強大的權能彌補機關的弱勢，以期達到與其他兩個政府分支形成制約與平衡的關系。關于這一點，孟德斯鳩曾經說過：“在上述三權中，司法權在某種意義上可以說是不存在的。”[17]早在美國憲法制定前期的討論中，聯邦黨人漢密爾頓也意識到了這一點，他說：“是故可以證明，歸根結蒂，對自由的威脅，既不考慮單獨來自司法部門，則司法部門與其他兩者任一方面的聯合乃最堪慮之事；縱然仍有分權之名，一經聯合則必置前者于后者的庇護之下；因司法部門的軟弱必然招致其他兩方的侵犯、威脅與；是故除使司法人員任職固定以外，別無他法以增強其堅定性與獨立性故可將此項規定視為憲法的不可或缺的條款，在很大程度上并可視為人民維護公正與安全的支柱。”[18]但是，他的這種意見在最初制定的憲法文本中并沒有被明確規定下來。正如前面所指出的，只有到1803年的馬伯里訴麥迪遜案件中，被非正式地建立起來司法審查制度。但該制度建立后并沒有發揮明顯的制度范例作用，雖創造了幾個具有重大意義和影響的案例，但總的說來，并不突出。但不管怎樣，司法審查制度自建立之日起，就潛在地存在著司法權的過度行使的危險。當然，國會和行政機關也同樣存在著這種危險。不過，在于，既然司法機關已經被確立為具有司法審查的權能，那么，當政府的其他兩個分支過度行使其職權時，司法機關就會或應當會啟動司法審查機制，對過度地行使的立法權和行政權加以糾正。反過來，如果司法機關過度地行使了職權，雖然從上說，國會最終可以以立法或啟動憲法修改的方式加以糾正，但實際操作起來不僅繁難而且頗多延誤。正因為如此，所以在美國200年的上，只有兩條憲法修正案是針對聯邦最高法院的兩個判決而特意制定的。基本說來，在大量的判決面前，包括聯邦最高法院具有憲法意義的判決，一旦做出，政府的其他兩個分支通常只能聽之任之，而無法或難以做出與之針鋒相對的作為；當然，他們可以不滿可以耿耿于懷，也可以進行激烈的批評，但那也是水過鴨背，無濟于事。這種狀況一旦出現，就會暴露出美國憲法和憲政體制的無以應對，這實際上構成了美國憲法和憲政的一個缺憾和疏漏。令人遺憾的是，這一缺憾和疏漏至今也沒有在美國憲法和憲政上從制度上予以有效的彌補。然而，正如我們在前面征引和指出的，美國憲法作為一個“偉大的工程”，其偉大就偉大在，如果在體制上還一時或很難達到某種憲法適用性要求，事實上，歷史上的各國憲法大多如此，可以說世界上還沒有出現一部盡善盡美的憲法。從的意義上來說，人本身從來是有局限性的，那些人為的創造物包括憲法和法律創造物就不可能沒有缺點和疏漏，那么，在觀念和態度上卻是可以促成某種憲法適用性要求。以“軟”補“硬”，與我們通常所謂的以勤補拙，具有異曲同工之妙。美國法院及其法官在長期的司法實踐中早已意識到，自己的權能大也不能包容一切憲法上的大事，沒有與其他政府分支的協調與合作，司法審查的權能再大，終將一事無成；最起碼的一點是，如果沒有立法機關和行政機關的尊敬和支持，任何司法判決，特別是憲法性判決就不能執行，因為法院在憲法層面上終究沒有實際的執行權，也不能強迫國會或以總統為首的行政機關去執行。從這個意義上說，司法謙抑與敬意實際上可以視為立法機關和行政機關對司法機關早已采取的謙抑與敬意態度的一種對等性回報，實有投桃報李之意。然而不管怎樣，司法謙抑與敬意在不經意間彌補了憲法和憲政體制上的缺憾和疏漏，使三權分立體制乃至憲法的實際適用性得以協調和增強。這大概就是美國憲法之所以成為“偉大的工程”的一個重要原因和機制。其根本的意義就在于，在不需要頻繁地修改憲法以使憲法保持相當的穩定性和權威性的情況，通過這一無形的自動調節機制，使憲法保持了很多的適應性和靈活性，并使憲法條文規定以及所確立的基本原則和精神得以貫徹執行。反觀其他國家的一些憲法和憲政體制，由于只注重憲法在字面上的規定，所以必須頻繁地修改憲法條文以適應社會和國家的不斷的情勢需要，其結果往往與頻繁修改憲法的初衷背道而馳。由于憲法的穩定性和權威性受到損害，反而使憲法的效力大大地受到克減。這樣的憲法觀念和體制，無疑應當從美國的憲法觀念和體制得到啟發和教益。在美國，司法謙抑和敬意雖然是一種無形的憲法觀念，是司法機關對其他兩個政府分支所采取的處理相互間關系的態度，如前所指出的，它并不是一種實體上的憲法體制。然而，在長期的司法實踐中，司法機關為了實踐這一態度，逐漸演化為一種在憲法學上稱之為“司法消極主義（）”，也可以稱之為“司法自治（）”這樣一種可辨識的對待司法審查的原則嚴格說來，這也是一種基本態度，又有操作技術上的意義，即司法機關通過自主消極性的不作為，或者簡直就回避進行司法審查這樣的態度和操作技術，來表現出自身的謙抑，以及對立法和行政機關的敬意。國家權力機關畢竟不像我們常人。我們常人，例如在的文化語境中，常常用“在下”、“不才”、“晚生”等語詞表示自謙，而對他人則用“尊長”、“先生”等語詞表示尊敬。在日本的文化語境中，還發展出一整套被強化的“敬語”語法序列，讓外來文化的初學者常常有學甚困難之感慨！而在美國的司法機關，則不必落入上述常人的俗套。只要不作為或回避進行司法審查就認為足夠表示謙抑和敬意了，事情似乎變的簡單易行了：我不對你的國會立法和行政機關的行政行為等作出頻繁的司法審查，當然就不會使這兩個機關頻頻出現頗有重大影響的違憲情事了。這在一定的程度上減少了國會和行政機關對可能遭到違憲宣判的顧忌，從而可以在很大的程度上放手行使自己的法定職權。換句話說，立法機關和行政機關的積極作為，就寓于司法機關的謙抑和敬意之中。如果用漢語語境中不中聽的語詞來表述，這大概也可以叫做“睜一只眼閉一只眼”吧！如果說得文雅一些，就叫做“聽之任之”吧！說到“司法消極主義”，就不能不說一說“司法積極主義”，望文生義，可知兩者是相對的，所謂“司法積極主義（judicialactivism）”，就是指法院及其法官根據社會和國家的政治、、社會等各方面的發展事態，常常在精神和要求的催動下，為實現憲法上的規定及其原則或價值觀念，也是為了防止憲法及其原則或價值觀念受到來自立法機關或行政機關的侵犯，而積極地行使法院及其法官的司法審查的職權。司法積極主義顯然是一種進取的姿態，采取的是積極的態度和實際的行為。更為重要的是，積極地進行司法審查的結果，常常是伴隨著頻頻作出的或具有重大影響的違憲宣告，為此在社會和國家的政治生活中引發重大的震動或變革。從價值論的立場來看，司法積極主義的政治后果，常常是功過參半。在20世紀30年代，美國聯邦最高法院把羅斯福總統提出的“新政”法案大部分予以否決，就是典型的阻礙社會變革和進步的事例。為此，羅斯福總統痛下決心，對最高法院進行了脫胎換骨式的改造；而最高法院自己對此也有所反省，從20世紀40年代前后開始，就從司法積極主義轉向司法消極主義。當然，聯邦最高法院的積極作為有些確實為美國社會的進步、民權保障等方面作出過重大貢獻，功不可沒。

美國聯邦最高法院的司法積極主義和司法消極主義，從長期的來看，似乎總在交替進行。當需要向前的關鍵時期，最高法院往往采取司法積極主義的姿態，對社會的發展助以強大的推力；而在社會平穩發展時期，最高法院又往往采取司法消極主義，以便其他兩個政府分支不受阻礙和干擾地組織社會和國家各方面的生活。在更多的情況下，則是在實行一段司法積極主義之后，緊接著又實行一段時期的司法消極主義，或者相反。從長期的歷史趨勢來看，這種交替實行的司法積極主義和司法消極主義，實際上起著社會和國家進程調節閥的作用。這一方面頗有點像是古代治道中的“文武之道，一張一弛”之效，另一方面也像中國戲劇中唱黑臉白臉的，通過角色的對比和互換，收到最佳的劇情和表演效果。但不管怎樣，至少在最近的一個世紀以來，司法積極主義和司法消極主義始終伴隨著司法審查的進程，表面上的兩種基本態度，實質上反映了司法機關特別是聯邦最高法院為適應社會的律動而作出的參與或干預的調整。從這個意義上說，美國聯邦最高法院的司法積極主義和司法消極主義有助于豐富對西方政治體制運作，特別是對司法審查的本質的了解和認識。

又為了能夠，或者說名正言順地實行司法消極主義，法院及其法官在長期的司法實踐過程中還發展出一套具體的實行原則，其中主要的有政治原則、明白性原則、憲法判斷的回避原則等。這些為實踐美國聯邦最高法院的司法消極主義原則所創立的具體執行原則，除了作為實施司法審查制度技術上的意義之外，也反映了作為負責司法審查職能的美國司法機關，特別是聯邦最高法院對實施司法審查制度所進行的規范化的努力。在司法審查到具體制度都沒有由憲法設定任何可依循的框架的情況下，通過司法機關特別是聯邦最高法院自身在長期的實踐中創造性的建制，終于使其可以按照能夠辨識的范式從事全無定式和可循的司法審查職能了。即使這些具體的原則本身猶存在不無爭議的一些問題，事實上有關這方面的爭議也從來沒有中斷過，但終于使司法機關特別是聯邦最高法院實行司法消極主義時有了一個在很大程度上得到公認的根據，并多少能使她們所作出的有關決定保持了相對的連續性和穩定性，避免了被人認為司法機關特別是聯邦最高法院在這方面的決定完全是即興的、隨意的行為，全無章法可循。即使只是為了常被人認為這是司法機關特別是聯邦最高法院為逃避司法審查責任而找到的“借口”。這“借口”也有了實際的而不是虛妄的推托了。

三、結束語

讓我們回到憲法監督司法化的主題。既然在我們倡導的憲法監督司法化之中，司法機關將擔負重要的角色，那么，司法機關自身在邏輯上就必須培養、創造與憲法監督職能，通常是針對司法審查的職能有關的制度、素養，才能更好地適應事關憲法實施的這一重要職能。

通過上述關于美國司法理性和謙抑的介紹和，至少可以看出，司法機關所擔負的司法審查職能已經大大地超越了傳統上司法審判的職能。從一定意義上說，已經被賦予憲法監督職能的司法機關，雖然不是顯然地別離傳統意義上的機關、性質、職權、審判方式、判決效力等基本框架，但實質上無異于對傳統的司法機構進行了重大的改造和提升。上面介紹和分析的司法理性和司法謙抑，可以視為這種改造和提升的必要組成內容。我們既然倡導憲法監督司法化，就應該推崇司法理性和謙抑的價值。而且我們堅信，無論在任何國度欲實行憲法監督意義上的司法審查制度，對司法機關自身的改造和提升都不可能避開司法理性和司法謙抑這樣本質上屬于觀念、態度上的“軟件”。而我們在前面所介紹的美國經驗，或可成為其他國家日后創建這類憲法監督制度的有益的參照體系或借鑒的啟迪。

作者單位：中國社會院法學研究所博士生導師

[1]參見羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2001年1月版，第233頁。

[2]參見羅爾斯：《自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2001年1月版，第226-228頁。

[3]參見羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2001年1月版，第226頁及腳注k。

[4]參見拙著《民主憲政新潮》，人民出版社1988年12月版，第五章第二節。

[5]載《耶魯法學雜志》第99期，1989年12月。

[6]麻省劍橋：哈佛大學出版社1991年版。

[7]詳見羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2001年1月版，第六講第六節。

[8]參見羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2001年1月版，第247頁。

[9]參見羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2001年1月版，第247頁及該頁腳注[18]、第252頁。

[10]轉引自張千帆：《西方憲政體系》（上），政法大學出版社2000年版，第230頁。

[11]張千帆：《西方憲政體系》（上），中國政法大學出版社2000年版，第287-288頁。

[12]紐黑汶：耶魯大學出版社1989年版。

[13]引自羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2001年1月版，第254頁。

[14]參見拙著：《民主憲政新潮——憲法監督的與實踐》，人民出版社1988年12月版，第121頁。

[15][美]羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2001年1月版，第250-251頁。

[16]關于英法兩國的政治協商機制，英國學者維爾有精要的，詳細請參見[英]維爾：《憲政與分權》，蘇力譯，生活·讀書·新知三聯書店1997年10月版，第327頁。

[17][法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上），張雁深譯，商務印書館1961年版，第160頁。

[18][美]漢密爾頓等：《聯邦黨人文集》，程逢如等譯，商務印書館1982年版，第391-392頁。