個人信息的民法保障基質探討

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一、引言

對個人信息的法律保護是全球性的熱點問題，許多國家和地區都有專門立法予以規范。在中國，刑法保護的制度設計已經先行一步，就民法保護而言，首先應解決保護的基礎問題，即對于何種個人信息權利進行保護。依據識別性定義，個人信息是指可以直接或間接識別本人的信息的總和，包括一個人生理的、心理的、智力的、個體的、社會的、經濟的、文化的、家庭的等各個方面［1］(P．95)的信息;或指那些能夠據此直接指明或間接推斷出自然人身份而又與公共利益沒有直接關系的私人信息［2］。由于個人信息在現實中表現出精神與物質的雙重價值，故對其權利眾說紛紜，典型的有所有權說、隱私權說、基本人權說、人格權說、人格權與財產權全面保護說等。以上學說從不同層面、不同深度揭示了個人信息的民法內涵，成為后續理論深入的堅實基礎。目前，個人信息權的分歧主要集中在人格權與財產權的定性歸屬上。其中，“人格權說”認為，個人信息體現的是一般人格利益，應當采取人格權保護模式，以德國法律為代表［3］。

個人信息的收集、處理或利用直接關系到信息主體的人格尊嚴，因此信息主體對其擁有人格權。齊愛民認同此說，但認為應建立區別于其他具體人格權的專門人格權制度，即“個人信息控制權”，簡稱個人信息權，指信息本人依法對其個人信息所享有的支配、控制并排除他人侵害的權利，包括信息的決定權、保密權、查詢權、更正權、封鎖權、刪除權和報酬請求權［4］(P．409)。人格權說既突出個人信息的特殊性，又兼顧其精神與物質的雙重利益，認識較為全面。劉德良主張“人格權與財產權全面保護說”，認為個人信息的權利保護應根據其功能或價值而定。個人信息具有維護主體人格利益的價值或功能時，應給予人格權保護;具有維護主體財產利益的價值時，則給予財產權保護;同時兼有雙重功能的則同時給予雙重保護［2］。筆者認為，個人信息民法保護可采取“個人信息權”這一稱謂，其性質宜歸為人格權與基本人權范疇，但其認識基礎、特殊性質、保護范圍等尚待深入剖析。

二、個人信息與個人信息價值

———權利客體與對象之爭

對于個人信息權利客體與對象的認識，學界素有分歧。個人信息權的客體是個人信息還是個人信息價值，關系到個人信息權利的性質確認與權能設計。大多數學說直接以個人信息為權利客體進行討論，但劉德良認為，信息財產權的客體是信息的商業價值，而非信息本身，并指出權利對象不是權利客體;個人信息應當得到財產權保護也是因其具有潛在的商業價值［5］(PP．417～419)。按此邏輯，個人信息上的民事權利可以被設計成個人信息人格權和個人信息財產權，保護客體分別是個人信息的人格價值與財產價值，分別適用既有的人格權與財產權保護模式。對于權利客體，學界主要有五種學說，即利益本體說、權利對象說、權利義務人說、行為說和順位或層次說。拉倫茨認為，權利客體用于兩種意義:一是指支配權或利用權的標的，此為第一順位的狹義權利客體;二是指權利主體通過法律行為予以處分的標的(權利和法律關系)，為第二順位權利客體［6］(PP．377～378)。王澤鑒也持此種觀點［7］(P．205)。

筆者認為，權利義務人說把人本身作為客體，抹殺了主體與客體的根本區別，明顯不足取;其余各學說均從不同角度、不同層面論及權利客體的性質，尤其是順位或層次說為客體界定提供了開闊而嚴謹的邏輯方法。不難發現，各種客體學說均圍繞權利對象展開，而在對對象的進一步認識中發生了分歧。筆者認為，民事權利客體是權利義務主體對其權利對象的法力指向，可以統稱為法益，即法律利益，不同時期表現為權利對象的整體或者不同層面，其重要意義是不斷揭示權利義務對對象的法力指向，并提煉出該指向的共同基因以找出權利類型的設立基礎，進而引導具體權能的設計。比如，具體的某物及其使用價值、交換價值作為客體使用，在區別物權體系內的所有權、用益物權與擔保物權時，因意義重大而被使用;但在物權與債權、人身權、知識產權等并列使用時，具體物的具體價值層面因不足以將其互相區別而被自然擱置，所以物被抽象出來并被使用。這就是人們為滿足需要而賦予權利客體以區分功能，并不斷提高抽象認識能力的邏輯過程。該過程一直處于持續的動態發展中，權利客體與權利種類也一直在相應的層次上互訓互動。但在同一社會背景下，認識呈相對穩定的狀態，如農業社會物權客體之物、工業社會的工業產權客體之智力成果等。而每當社會轉型，新事物出現，人們的認識就會被重新考驗，并以新的認識去修正已有認識(激進傾向)，或以已有認識來框定新的認識(保守傾向)。信息作為新的客體，至少面臨被納入無形物與獨立成類兩種選擇。

因此，個人信息及其價值都可作為權利客體，只是相應權利的權能內容與位階層次有別而已。對于個人信息權在傳統分類體系中的地位和權能內容的設計，涉及個人信息本身的利益屬性與權利的法力指向。在利益屬性上，其精神利益與物質利益并存;但在法力指向上，不同學說得出不同的結論。個人信息控制權說側重保護人格利益，同時以報酬請求權的權能設計來保護其物質性利益，以求個人信息權成為人格權之一。人格權與財產權全面保護說則將個人信息權的法力直接指向個人信息的不同價值層面，產生出個人信息人格權和個人信息財產權，正如同一物的交換價值與使用價值分別成為擔保物權與用益物權的法力指向或共同成為所有權的整體指向，人們對個人信息與物的認識在這里發生了有趣的相似。但物權體系的成功經驗是否一定適合個人信息權的構建呢?畢竟，擔保物權與用益物權仍屬物權框架;而個人信息人格權與個人信息財產權分屬于兩個權利體系、兩種保護模式，其屬性與權能并不相同。個人信息本身能否作為一個整體還是其精神利益與物質利益作為獨立客體，關鍵是看個人信息的精神利益與物質利益的內在聯系以及對個人信息權利屬性與位階層次的法律評價、價值選擇與技術設計。筆者認同個人信息控制權說，并著眼于個人信息利益整體，將其精神利益與物質利益統一納入人格權保護。

三、精神與物質的雙重性質人格權

———人身、財產二元標準之反思

由于個人信息權兼有精神利益與物質利益屬性，在傳統人格權與財產權之間必選其一或一分為二各尋歸屬均顯不妥，故有必要從人身與財產的二元標準論及。

通說認為，民事權利按客體的利益性質分為人身權與財產權，人身權包括人格權與身份權，與人身不可分離、不具有直接的財產內容，屬于精神利益范疇、與財產權對立;財產權指具有一定物質內容并直接體現為經濟利益的權利，包括物權、債權等。在“非人格即財產”的二元思維模式下，只能將個人信息權分離出個人信息財產權與個人信息人格權，否則，難以恰當處理個人信息體現的雙重利益;或者只能忽略或淡化其物質利益，將其納入傳統人格范疇求得保護。但是，這種矛盾對立的二元標準是否適用于當今日益復雜的權利訴求呢?從民法史看，自羅馬法以來，“人格與財產相對峙”的二元區分雖然沿用至今，但我們以此界分人格權與財產權的根本標準在于對象是否永久地外在于主體，而非二者在精神利益與物質利益上的矛盾對立［8］(P．33)。但是，一方面，“自羅馬法以降，法律將外在于人的事物與金錢價值相聯系并與人的倫理價值相對立”;另一方面，“在近代人文主義思想影響下，人的倫理價值在法律中被看成是內在于人的事物”，所以在金錢價值與倫理價值兩個要素的作用下，近代民法無從產生人格權概念［9］(P．119)。而20世紀各國民法典確立的人格權的重大變化就是將人格的倫理性價值的某些“內蘊式”保護變為“外在式”的權利保護，(部分)人格權被逐漸法定化［9］(P．134)。正是人對自身的不斷認識與發現，這種“外在化”的存在不但表現為法定權利，還直接表現出物質利益，其源于人之內在的人格利益延伸至不同的載體。基爾克(O．Gierke)在《德國私法》一書中確認了人格利益具有精神性價值與物質性價值的雙重性質，筆者深以為是［10］。

人格內在于人，這個事實并不能說明人格利益的屬性只能是精神性的，因為人本身的倫理性存在就是精神與物質的統一體，而人格、人格利益與人格權等都是不斷發展的概念，更是被人自身不斷認識和發現的內容，其物質性價值在現實生活中不容忽視和否定。筆者認為，民事權利的傳統分類標準將人身與財產預設為對立不容的矛盾關系。一方面，是由將人格利益等同于精神利益、財產利益等同于物質利益的誤讀所致，并從根本上遠離了羅馬法以來“是否外在于人”的標準，因為從物質利益到財產利益還有一個法律化的過程，二者是兩個不同的概念;另一方面，該理解與界定已經遭到現實的詰問，難道人身一定不具有物質性價值嗎?財產一定不具有精神性價值嗎?其實，姓名、肖像等已表現出一定的物質利益，具有人格象征意義的紀念品等特殊物也體現出人格意義［11］。在現實生活中，物質利益的來源包括人身利益、物、智力成果與債務等，并適用人身權、物權、知識產權與債權等不同保護模式;精神利益來源于主體內在人格所具有的倫理價值，其載體一般不受限制，可以是物、智力成果和人身行為等，但都應納入人身權加以保護。黑格爾在論證“人格權本質上就是物權”時指出:“人有權把他的意志體現在任何物中，因而使物成為我的東西……每一個人都有權把他的意志變為物，或者物變為他的意志……”［12］(PP．52～53)據此，具有精神意志性的人格利益可以表現為物質利益，如肖像可以表現為肖像畫而具有物質利益;或者物質性的東西也可以內含精神意志性的人格，如結婚紀念照內含有當事人以特定肖像形式來紀念愛情等精神方面的人格利益。從事實出發，人格利益包括精神與物質兩個層面，這是對人格利益屬性認識的自然回歸?！斑M行制度設計時，壓倒一切的考慮是生活的需要，而不是理論的邏輯要求?！保?3］

因為生活本身對權利的訴求是永遠都無法被抹煞的。生命、身體等物質型人格由于關乎人格主體的本體性存在，所以對其物質利益的支配受到嚴格的限制。在中國法理中，生命、身體絕對不能買賣，而只能在器官捐贈、人身損害等事后按法定標準獲得物質補償。但不能因此就否定物質型人格具有精神利益與物質利益的雙重屬性，因為這屬于事實判斷與價值選擇兩個問題，正如國土所有權禁止買賣并不能說明國土不具有物質利益一樣，恰恰說明其物質利益的特殊而要特別對待。姓名、肖像等抽象型人格由于可以與人格本體發生分離，所以在一定的外化條件下，其中部分權益可因主體的自主自決而被讓渡出來，比如明星許可特定商家在特定廣告上使用自己的姓名而獲得一定物質收益，模特允許畫家為自己制作肖像畫并出售而收取物質報酬等，但是姓名使用者、肖像畫家或肖像畫購買者并不因此獲得明星的姓名權或模特的肖像權。在歸屬上，人格權的歸屬只能屬于主體本身，能夠讓渡的只能是符合特定條件的部分權益，因為只有該部分權益外化為廣告或肖像畫等商品的一部分并隨之交易時才能被讓渡，而不是單獨成為商品，并且該部分權益的終極處分權仍然由權利主體掌控，所以，人格本身并沒有被讓渡成商品。

筆者認為，個人信息具有物質價值需要保護，不一定非要財產化并設立財產權來進行;否則，依其邏輯，對具有人格象征意義的特定紀念物品也可設立物之人格權。因為中國2001年的《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》明確規定，該種特定紀念物品存在精神利益、因侵權行為而永久性滅失或者毀損的可以主張精神損害賠償。其實，個人信息與其人身的分離并不同于物之財產、知識財產與人身的分離，其分離并不徹底，因為分離在外的個人信息之價值并不是獨立的，相反是源于信息主體的人格。在人格識別意義上，個人信息的精神利益具有原始性、第一性，是信息主體的內在構成部分;物質利益源于并依附于精神利益指向的主體本身，是尊重和維護主體精神利益的物化形式，具有附屬性、第二性。以信用信息的價值為例，信用從產生時起就與人格緊密相關，并作為人格的重要內容受到保護，盡管其財產意義和經濟價值在現代經濟中得以彰顯，但這種彰顯恰恰是以其人格屬性為前提和基礎的，離開信用與特定主體的結合，這種價值將無從發揮［14］。

實質上，個人信息從未與信息主體分離，而僅僅是傳播共享。因此，“個人信息直接商品化”并出售僅是一種表象，甚至是黑市交易，個人信息獲得者絕不能像支配物一樣去支配他人的個人信息，因為個人信息只有一個歸屬主體，即信息主體，否則，會出現淪為他人權利客體的“人將非人”的歷史倒退。所謂出售，只是對其物質利益或精神利益在特定時空進行的許可使用，并且極大地受制于信息主體個人化的意思自治、在終極意義上由信息主體自主自決地支配和控制，在大多數國家的個人信息保護法中確立的目的原則、收集限制與使用限制原則，尤其是限制對第三人進行傳輸等規定都包含此意。至于二次開發后，個人信息可以借助物質載體或電子載體而成為物質財產產品(如紙質肖像畫)、知識財產(如著作權之客體的繪畫作品)或信息財產產品(如計算機在線交易的電子肖像畫、數據庫)等內容，表現出物質價值，但是借助這些載體的個人信息之價值除了來源于個人信息本身外，還與二次開發者投入的勞動有關，因此，個人信息本身不構成商品，只是成為商品的一部分內容。物質財產、知識財產與信息財產的交易雖由權利主體意思自治，但其價值不受特定個人人格之需的限制，而是依據市場標準來定，并與普通等價物進行等價交換或者替代，轉移歸屬于法人與非法人組織等其他民事主體。但是個人信息不能如此。因此，所謂“個人信息財產權”通常是“個人信息許可使用收益權”，在制度的選擇與設計上，該權利不宜成為獨立于個人信息人格權的財產權。

首先，個人信息被許可使用，不完全是對經濟利益的追求，有時也包含信息主體的精神利益，比如出于揚名、獲得更多認同，或因公共利益而自愿、合理、法定地無償許可使用，在更多的時候，精神利益與物質利益難以分辨，且精神利益始終是第一考慮因素。其次，被許可使用人的使用權更多的是債權性使用，而且是具有人身性質的債權，其對抗效力、處分范圍等都受到信息主體的極大限制，很難獲得一般財產權的支配地位，即使有財產權之名，也難有其實。再次，個人信息財產權可以自由轉讓、永遠繼承，會出現受讓別人的個人信息財產權并進行繼承等，這樣的信息主體對自己的個人信息在生前死后都可能完全失控，在繼承中還會發生信息禁錮、阻礙信息自由、進一步侵蝕個人信息應有的公共產品功能，這與多數立法僅保護活著的自然人之個人信息的立法不符，也有悖于個人信息保護法的宗旨，即實現個人信息的人格權保護與利用自由之平衡。

所以，將個人信息權定性為人格權，既可以保護其精神利益與物質利益，又可以避免立法上將其分插在人格權與財產權兩個體系之中，以維護個人信息的統一性并節約立法資源，還可以針對性設計其特有權能，以擺脫既有財產權與傳統人格權權能單一的限制。

四、一般個人信息與所有個人信息

———框架性人格權之定位

個人信息作為信息人格，并非始于今日，而是隨著社會的向前發展與人自身的日益完善，其精神性與物質性等自有內涵的真實展現日漸豐富，以致于在信息社會顯現出“驚濤拍岸，卷起千堆雪”之壯闊景象。學界對此逐漸達成基本共識，即設立個人信息權以保護個人信息不被隨意侵犯，但具體保護范圍仍存爭議。齊愛民認為，“應該在個人信息之上建立區別于其他具體人格權的專門的人格權制度”［15］，并以“識別”和“可以處理”作為個人信息構成的實質要素與形式要素，因為“個人信息保護立法的目的在于彌補傳統人格權法保護的空白，而不是取而代之”［1］(P．97)。筆者稱此為“補充保護式范圍”，相對于具體、特別的人格權而言，個人信息權屬于一般人格權，對傳統人格權起補充作用。但劉德良認為，“個人信息包括但不限于以文本或數據形式存在的個人信息，還包括個人的名字、聲音、形象或肖像，乃至對個人行為的跟蹤、記錄”，是“據以能夠直接或間接識別自然人的身份而又與公共利益沒有直接關系的一條或一組信息的集合”等，應對其確立“全面保護的指導思想”［2］。筆者稱此為“全面保護式”范圍?！把a充保護式”可以很好地突出被傳統人格權忽略的人格利益，針對性強，保護力度和效果好，但未突出“一些傳統的具體人格本身是信息”的特點，不利于從立法上整合與統一規范個人信息，故失之過窄。由于傳統人格中的姓名、肖像等信息與一般個人信息的區別不是在任何時候都很分明，有必要統一納入個人信息進行考慮。“全面保護式”則失之過寬。劉德良主張“那些與人格尊嚴沒有直接關系的個人信息，就不應該成為人格權保護的對象，而應該只給予其財產權保護”是很敏銳的見解［2］，但此時個人信息的物質價值既然不來源于或依附于個人的人身，而與其他具有物質利益的非個人信息并無區別，那還有必要稱之為個人信息嗎?個人信息之“個人”應指該信息與識別指向的“個人人身、個人尊嚴”等相互關聯之含義。對具有間接識別作用的個人信息之判斷，應以動態的、相對的標準，哪怕是同一信息在某一個案中屬于個人信息，在另一個案中就不一定屬于個人信息，關鍵在于其是否起到識別作用。所以，應當嚴格把握識別標準，不宜隨意擴大個人信息的范圍。

筆者認為，個人信息權應定位為一種框架性人格權，對包括各種具體人格利益在內的所有以信息形式存在的人格利益進行整合，為個人信息提供一套清晰明確、系統協調的保護機制。由于個人信息保護法是圍繞個人信息保護而產生的領域法，在內容上沒有明顯的部門法特征，很難歸入傳統部門法［16］(P．37)，因此個人信息權與其他權利的保護范圍出現交叉、重復是難免的。比如，對與傳統隱私權、肖像權等保護交叉重復的隱私信息、肖像信息，可以通過法律競合等法律適用規則與法律解釋來解決。另外，個人信息權不宜作為具體人格權［17］(P．242)。因為具體人格權的內涵與外延都比較確定，有自己獨立的內容，但是個人信息的外延并不確定，會因不同時代、不同地區的倫理價值而有所變化，即使在同一時空，也會因信息主體與個案差異而有所區別，目前，各個國家與地區的立法界定差異較大也源于此。同時，在個人信息侵權案中，傳統的隱私、肖像、姓名等具體人格權的保護范圍與其他個人信息經?；鞛橐惑w、難以分辨，有時也沒有必要進行機械的區分，只要保護到位即可。再者，不同領域的個人信息之保護范圍也存在較大區別，所謂“具體人格權”之“具體”很難操作。法律只作框架界定，為更多具體情況留下空間，以避免個人信息保護之遺漏。