小議民事訴訟法中行為保全體制

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一、行為保全制度的內涵

“行為保全”這個概念在我國的產生有特定的歷史背景。我國現行民事訴訟法中關于訴訟保全的規定僅限于財產保全一種類型，現行的訴訟保全制度對當事人權利的保護存在著漏洞與缺陷，不能適應司法實踐的需要，所以理論界呼吁建立以行為為保全對象的訴訟保障制度，有學者就作為財產保全的對應概念提出了行為保全的概念。

筆者認為：所謂行為保全，是指在民事訴訟中，為了保障生效判決的內容切實得到實現，避免當事人或者利害關系人的利益受到不應有的損害或進一步的損害，法院得依他們的申請，命令相關當事人為一定行為或不為一定行為的民事特別程序。

二、我國現行行為保全制度的現狀

（一）我國現行法律關于行為保全制度的規定在我國現行民事訴訟法中，民事訴訟保全制度僅指財產保全。根據《中華人民共和國民事訴訟法》規定，財產保全制度的目的是防止一方當事人處分其財產后使將來的判決難以執行，其適用條件是一方當事人存在或可能存在處分其財產的事實并且該事實會影響到將來判決的執行。我國關于行為保全的內容最早體現在1950年《中國人民共和國訴訟程序試行通則（草案）》中（以下簡稱“草案”）。該草案把訴訟保全稱為“暫先處置”，既包括財產保全的內容也包括行為保全的內容。但后來的兩部民事訴訟法對行為保全都沒有作出規定。

（二）海事強制令與“訴前臨時禁令”

1.《海事訴訟特別程序法》第四章關于海事強制令的法律規定共11條，涉及管轄、申請和擔保、審查和裁定、復議和異議以及海事強制令的執行等各個方面的司法程序。海事強制令是指海事根據海事請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被請求人作為或者不作為的強制措施。從嚴格意義上理解，海事強制令的保全對象為行為，突破了《中華人民共和國民事訴訟法》的保全對象僅限于財產和證據的規定。從海事訴訟特別程序法的立法體例上看，海事強制令與海事請求保全、海事證據保全并列，形成行為、財產、證據三種海事保全制度。海事強制令為海事訴訟特別程序法的保全制度所獨有，它對我國民事訴訟法的保全制度來說是一個突破。海事強制令的設置主要源于以下兩個原因：第一，海事訴訟的涉外性強，迫切需要和國際民事訴訟規則接軌，許多法制比較健全的國家和地區均設有行為保全制度。

第二，長期海事審判實踐存在大量的單憑采取財產保全無法對受害人實施救濟的情形。雖然海事強制令解決了海事審判實踐中的許多問題，但由于海事訴訟的專業性強，海事強制令的適用范圍小、影響有限，因而并未引起社會各界對行為保全制度的廣泛關注。

2.“訴前臨時禁令”制度?！霸V前臨時禁令”是由《中華人民共和國專利法》、《中華人民共和國商標法》和《中華人民共和國著作權法》所確立的一項程序制度。

2000年《中華人民共和國專利法》第61條規定：專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。2001年《中華人民共和國商標法》第57條和《中華人民共和國著作權法》第49條也做了相類似的規定。

海事強制令和“訴前臨時禁令”的先后設立，其深刻原因在于中國的改革開放和社會發展及由此帶來的人們法律觀念的轉變。我國在知識產權領域和海事訴訟領域中設立的有關行為保全的規定，是我國民事保全制度立法上的一大進步。然而，這些探索只是初步的，很不完善的。目前我國的行為保全僅僅存在于已有法律明文規定的知識產權領域和海事訴訟之中，其他案件還不能進行行為保全。保全規定太過簡略，具體程序也不完善。

三、完善我國行為保全制度的構想

針對以上分析，筆者對我國的行為保全制度做出如下構想：

（一）法院對行為保全程序事項的審查1.申請主體。筆者認為根據當事人處分主義原則，對于不同法律關系引起糾紛中與申請人具有身份或者財產關系的人員都可以作為利害關系人向法院提出行為保全的申請，但法院不宜依職權對帶有一定人身性的非金錢請求做出保全措施。

2.申請時間。考慮到侵權損害結果擴大或者侵權行為的重復性等因素，英美法系和大陸法系國家法律均允許申請人既可在訴前、也可在訴訟中提出行為保全的申請。

3.傳喚程序。筆者建議承辦法官應根據個案的具體情況傳喚單方或雙方當事人，為當事人提供聽證的機會，以求獲得一個更為完整的法律事實判斷。

4.設置聽證程序。通過聽證程序設置來解決兩個問題：一是聽取被申請人對行為保全措施的異議；二是讓申請人或被申請人對擔保方式、擔保范圍、擔保金額進行充分協商。

5.審查擔保與反擔保。司法實踐中，當事人提供保證、抵押等形式的擔保合合法有效的，人民法院應當準許。

（二）法院對行為保全實體內容的審查

1.現存證據應當能夠證明申請人享有較大的勝訴可能性。要判斷勝訴的可能性主要從涉案權利的有效性和被申請人侵權或可能侵權兩方面來確定。申請人還須提供被申請人確實存在正在實施侵權行為或將要實施侵權行為的證明。行為保全并不是僅僅針對那些已經發生的侵權行為，對于那些即將發生的侵權行為同樣可以適用。

2.不適用行為保全將給申請人帶來難以彌補的損害。對于不可彌補的損害的判斷，它是審理法官根據實際案件情況，就被申請人未來損害賠償所作出的一種法律預測。

（三）裁決的結果與執行經過人民法院形式和實體審查后，法院將會作出裁定，或采取行為保全措施，或駁回當事人的申請。法院在送達行為保全的裁定后，被申請人未在裁定書規定的限期內履行裁定的，法院應立即采取措施，強制被申請人履行。對限期履行的期限不宜太長，以裁定書送達之日起3至5日為宜。