剖析醫療過失罪與刑的改善

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醫療領域的過失犯罪并非普通的過失犯罪，主要是因為行為人具有特殊身份，是救死扶傷的醫務人員。可見，醫療過失屬于業務過失。一方面，盡管只可能構成過失犯罪，但是由于醫療行為直接作用于患者的生命和健康，并且是人們必須接受的治療活動，所以，其社會危害性顯而易見。

另一方面，眾所周知，醫療行為具有高度救濟性、高度風險性、高度專業性的特性，在維護患者合法權益的同時，也務必考慮醫療人員和醫療機構的利益。因此，如何平衡大眾患者、醫務人員、醫療機構三者的利益關系，是一個在法治的、和諧的、風險的社會之中極富現實性和挑戰性的課題。在世界范圍內，業務過失犯罪在整個過失犯罪中占有相當大的比重。因此，在立法層面，無論就我國刑法，抑或境外刑法而言，醫療過失犯罪是醫事犯罪的核心組成部分。境外刑法多以業務過失致人重傷、死亡犯罪來認定醫療過失行為。我國內地刑法規定了醫療事故罪，但是卻存在法益歸屬不準、刑罰設置單調的缺陷。在理論研究方面，德國、日本已經形成了規模，并具有相當的深度。在風險社會下、在新興的生命科技的浪潮中，我國內地的研究尚需要深入，以期形成科學的、和諧的罪責刑體系，并能夠化解諸多沖突，盡量避免出現醫患關系高度緊張的局面。因此，筆者以為，應該對罪刑的配置和刑事程序進行如下改良。

一、罪的改良。

（一）調整類罪的設置。

我們知道，在內地現行刑法典之中“，危害公共衛生罪”

是歸屬于“妨害社會管理秩序罪”的。但是，筆者認為，該類罪涉及的所有罪名應該從“妨害社會管理秩序罪”之中分離出來，列入“危害公共安全罪”之中，原因如下：一則，從罪名上來看，上述犯罪主要侵犯的是公民的生命權和健康權，即涉及不特定多數人的生命和健康安全，而非“社會管理秩序”，因為“妨害社會管理秩序罪”這一類罪的法益多表現為國家正常的管理活動，故該法益無法有效地涵蓋“不特定多數人的生命和健康安全”。二則，在現代的風險社會之中，公共衛生領域的風險尤為突出，嚴重地危害和威脅了公民的生命和健康。筆者認為，將上述犯罪置于“妨害社會管理秩序罪”之下，并不能清晰、明確地向公民宣告，哪些行為是刑法所禁止的。試想，如果公民不知道自己已經被犯罪行為所侵害，公民就可能不會去舉報，進而無法得到刑法的救濟。

原因就在于，在一般人的常識里面“，妨害社會管理秩序”是侵犯國家利益的行為，似乎和公民的生命權、健康權沒有多大關聯。

（二）擴充犯罪主體的范圍。

在實踐中，較為常見的醫患糾紛是因醫療事故引起的。而患者及其家屬通常不僅對當值醫務人員的行為有異議，而且對醫療機構的負責人的處理行為也有質疑，因為醫療機構的負責人在醫療事故中時常扮演指揮者的角色，或者存在監督過失的行為。換句話說，即便醫療機構的負責人存在監督過失，醫療機構也不會承擔刑事責任，即不會被處以罰金刑。原因就在于，根據我國內地刑法第30條的規定，單位犯罪必須由刑法分則明文規定。所以，醫療機構不僅不承擔醫療事故罪的刑事責任，也不承擔過失致人死亡罪的刑事責任。但是，這種結果是否合理呢？很明顯，醫療機構負責人的行為是代表醫療機構的，發生了醫療事故之后，只處罰負責人，實際上是等于將單位的責任轉嫁給個人承擔。如果增加醫療機構為“醫療事故罪”的犯罪主體，將有利于醫療機構的自律，減少醫療事故的發生。

（三）建立前科消滅制度。

關于前科消滅制度的概念，我國的刑事法律并未規定。在理論界，較為合適的界定是，前科消滅是指曾經受過法院有罪宣告或被判定有罪的人在具備法定條件時，國家抹消其犯罪記錄，使其在規范上的不利益狀態消失，恢復正常法律地位的一種刑事制度。

筆者認為，對于醫療過失行為，一方面，需要保留犯罪和刑罰，即當嚴則嚴，畢竟醫療行為掌控了公民的生命和健康，必須嚴密醫療過失犯罪的刑事法網，這是人權保障的題中應有之義。另一方面，也有必要給一部分滿足消滅前科條件的醫務人員尋找出口，避免給這部分醫務人員造成巨大的心理恐慌，給醫療衛生事業的健康發展造成沖擊。因此，建立醫務人員犯罪前科消滅制度是必要的，對符合一定條件且沒有現實危險的醫務人員，允許其戴罪立功。確有立功表現時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。這便是當寬則寬的體現。當然，建立前科消滅制度還有如下的理由：

第一，我國刑法中實則存在前科消滅制度。刑法第四百四十九條規定，“在戰時，對被判處三年以下有期徒刑沒有現實危險宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現時，可以撤銷原判刑罰，不以犯罪論處。”換句話說，這是內生于我國刑法典的，并不需要通過法律移植等途徑從境外引進。既然，國內有土壤，為何不適度地進行開辟？

第二，醫療行為的特殊危險性。醫療風險是現代風險社會之中不可回避的一個部分，正如德國著名社會學家烏爾里希?貝克主張“：這不是外在的風險，而是在每個人的生活中和各種不同的制度中內生的風險”。眾所周知，醫療行為面對的是未知的后果，即對于患者是否能夠治愈、是否能夠搶救成功等，醫務人員沒有百分百的把握，這是醫療行為的特殊性所致。應該說，正當的、合理的醫療風險是被允許的危險，如同交通風險一般。

第三，祛除標簽效應，創造激勵機制。我國內地刑法第一百條規定，“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。”這說明犯罪前科是必須如實匯報的。毋庸置疑，一旦醫師被認定為犯罪，則對其職業生涯將是毀滅性的沖擊。然而，醫師的醫療行為具有高度的專業性，也具有人身附屬性，對于那些一貫表現良好的初犯、偶犯和因受害人過錯等形成過失犯罪的行為人，可以嘗試適用前科消滅制度，不僅可以使其更好地回歸社會，也能激勵其在工作中戴罪立功，給社會創造價值。從功利主義的視角來看，與其讓醫師在監獄中服刑，不如讓他在病房中救死扶傷。可見，這種機制的創建可以達到雙贏的效果。

二、刑罰的改良。

（一）增設資格刑。

內地刑法典規定，醫療事故罪的刑罰為短期自由刑，即三年以下有期徒刑或者拘役。可見，此罪的刑罰只有主刑，沒有附加刑。有學者指出，此罪法定刑幅度較低，不僅嚴重違背了業務過失重于普通過失的原則，而且比其他業務過失也偏低。筆者以為，與其說立法者沒有發現這個問題，倒不如說立法者是有意為之，大概是綜合權衡和考量了醫療行為的風險性和救治性之后設置的刑期。

由于過失犯罪的處罰普遍較輕，并且附加刑可以獨立適用，故增設資格刑以解決醫療過失的問題，不失為一個良方。值得注意的是，第一，資格刑的適用范圍應該有限定。比如，初犯、偶犯和因受害人過錯等造成過失的行為人，如果情節較輕的，以不適用資格刑為宜。對于有多次醫療過失的行為人，適用資格刑較為合適。第二，被剝奪資格是附有一定期限的，該期限視醫療過失行為的情節、危害結果以及行為人的人身危險性而定。第三，建立起醫務人員資格復效制度，即當犯罪人具備法定條件時，可以減免其資格刑，這將有利于犯罪人的改造。

（二）增設罰金刑。

可以說，增加罰金刑也是立法者較好的選擇。試想，如果增設了醫務人員和醫療機構的罰金刑，與醫務人員和醫療機構的經濟利益直接掛鉤，能更好地促進醫務人員和醫療機構的負責人全心全意地履行職責，從而更有效地預防醫療事故的發生。

三、刑事程序的改良。

（一）鼓勵刑事和解。

經濟分析法學認為，每個有理性的人在選擇行為方式的時候都會堅持付出少而回報高的原則。醫療過失適用刑事和解制度，能獲得較好的社會效應：一方面，彰顯刑法謙抑性的節約理念。以最少的刑法資源投入，獲取最大的效益。另一方面，一舉多得，實現“多贏”的局面。首先，對于被害人而言，可以通過和解協議的達成，獲得相當的賠償和補償，為被害人及其家屬的生活提供保障。其次，對于行為人而言，可以爭取出罪或者罪輕的處理結果，對其自身和家屬的損害可以降到最低，也有機會繼續救死扶傷。最后，對于國家而言，可以節省司法成本，無疑能實現法律效果與社會效果的統一。

（二）設立暫緩起訴制度。

所謂暫緩起訴，指的是檢察機關綜合犯罪人的情況及犯罪后的表現，認為以暫不提起公訴為宜的，可以暫緩提起公訴，并為被暫緩起訴人設定相應的義務，如果被暫緩起訴人在法定的考驗期間內，沒有違背法定義務，則考驗期限屆滿，檢察機關就作出不起訴決定；如果違背義務，檢察機關則立即提起公訴。我國內地的刑事訴訟法并未規定暫緩起訴制度，只是規定了起訴與不起訴制度。換言之，起訴與不起訴均是法定的。然而，在司法實踐中，武漢、山東、上海、長春、撫順、南京等地已經紛紛嘗試了暫緩起訴的制度。這就意味著，司法實踐已經對法定的起訴與不起訴制度有所突破，現行的刑事訴訟法已經滯后了。

從價值取向上而言，暫緩起訴制度正好契合了現代刑事法治的根基———最后手段原則，即非犯罪化、非刑罰化和輕刑化，也貫徹了寬嚴相濟的刑事政策，還是恢復性司法的重要內容之一。既然如此，在刑事訴訟法之中，設置該項制度也就順理成章，以使其具備合法性，從而為醫務人員的戴罪立功創造條件。

四、結語。

我們生活在一個追求和諧，卻處處充滿風險的社會，有的風險是人類理應容忍和承受的，如正當醫療行為伴隨的風險；有的風險卻是不被允許的風險，如由于重大的醫療過失導致的風險。雖然重大過失不被允許，但是鑒于醫療活動的矛盾性（風險性和救治性），出于對社會公共利益的考量，對一些初犯、偶犯和因受害人過錯等造成過失的、且沒有人身危險性的行為人來說，適當地給予寬容的待遇，是利大于弊的。試想，倘若刑法對于這個特殊的行業過于苛刻的話，會促使醫學生在就業時回避外科、婦產科等風險較高的科室，不僅造成人才的浪費，最終而言，也并非人民之福。倘若醫療過失的罪刑設置不完備的話，不僅被害人及其家屬得不到及時的撫慰和賠償，也會促使醫務人員隱瞞醫療活動的真相，長此以往，必將制造更大的悲劇。