小議商標權的本質與異化

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摘要:權利的本質是享受特定利益的法律上之力。“特定利益”與“法律上之力”不僅是權利分類的標準和依據，也是法律將某一特定利益進行權利化時，具體制度設計應當考慮的兩個核心要素。商標權作為私權，所保護的利益是商譽，并以商標為權利客體。商標是特定標識與特定商品之間的聯系，而不是指特定標識本身。中國現行《商標法》在對商標權進行具體的制度設計時，對商標權的上述本質進行了不同程度的異化。

關鍵詞:權利本質；特定利益；法力；私權；商標權本質；異化

中國《商標法》目前正在進行第三次修改，爭論相當激烈，分歧也頗多。有些爭論是針對當前商標法領域存在的一些不正常現象，如商標搶注問題、商標買賣問題等。有些爭論則涉及商標權權利本身，例如商標權的來源、商標權的權利屬性等等。本文從權利的本質人手，以權利本質的通說為依據，探究商標權的本質，以反觀中國現行《商標法》對商標權的制度設計。

一、權利的本質

德國著名法學家安德烈·馮·圖爾曾說：“權利系私法的中心概念，且為多樣性法律生活的最后抽象化。”[1]鑒于權利的重要性，人們花費了大量精力致力于探究權利的本質。關于權利的本質，歷史上存在三種學說，即意思說、利益說和法力說。法力說結合了意思說和利益說，并克服了意思說和利益說的不足，遂成為權利本質的當今通說。[2]法力說認為，權利的本質是享受特定利益的法律之力。依據止以兌，權利由“特定利益”和“法律之力”兩個要素構成。其中“特定利益”，是指生活利益，其載體通常稱為權利的客體。[3]其中“法律之力”是指法律所賦予的一種力量，此種力量受到法律的支持和保障，憑借此力，權利人既可以支配特定的物，也可以支配他人的特定行為。

根據法力說，權利由特定利益和法律之力兩個要素構成，因此，就具體的權利而言，彼此的特定利益和法律之力會存在差異，或特定利益之間存在差異，或法律之力之間存在差異，或兩方面都存在差異。另外，由于權利包含特定利益和法律之力兩個要素，因此，法律將某一特定利益進行權利化時，必須對特定利益和法律之力兩個要素都要予以考量，要么將該項權利歸入現有的權利類型，要么對兩個要素進行差異化設計，使該項權利成為一種新類型的權利。

二、商標權的本質

（一）商標權的私權屬性

世界貿易組織的《與貿易有關的知識產權協議》簡稱TRIPS協議準引言部分開宗明義指出，知識產權是私權。[4]根據TRIPS協議第一部分第一條第二款之規定，商標權屬于該協議規定的知識產權范疇。因此，商標權也屬于私權。

私權是相對公權來說的。私權倡導“天賦人權”，崇尚“意思自治”，奉行“法不禁止即自由”，并堅持“不告不理”的法律救濟原則。我們在通過法律將某一特定利益進行私權化時，必須堅持私權的上述基本原則。商標權既然屬于私權，那么我們在對商標權進行法律制度設計時，就必須將私權的本質屬性具體化到相應的法律制度中，而不是相反。在權利來源方面，基于“天賦人權”以及洛克的勞動理論，商標權不是來源于政府的授權，而是來源于權利人自身的發現或勞動創造。沒有發現或勞動創造，就沒有權利。在權利行使方面，基于“意思自治”原則，商標權的行使，包括權利轉讓和權利許可，無需獲得政府的批準。在權利范圍方面，基于“法不禁止即自由”的原則，法律不應當限制商標權的行使，除非這種行使妨礙了他人合法利益的正常實現而構成權利濫用。在權利救濟方面，基于“不告不理”原則，當商標權受到侵害時，公權作為私權救濟的補充工具不應主動救濟商標權。

（二）商標權的客體

1．商標權所保護的特定利益

商標權是私權，因此，商標權所保護的特定利益應是個人生活利益。根據龐德的論述，個人生活利益可以分類為：(1)人格利益，指有關物質和精神存在的請求和需求；(2)家庭利益，指有關所謂“擴展的個人生活”的請求和需求；（3）物質利益，指有關個人經濟生活的請求和需求。[5]根據前述，商標權所保護的特定利益應屬個人物質利益。正如我們所知，社會中的個人經濟生活包含了四類要求或請求：第一類是對有形財產的控制要求，即人類賴以生存的自然媒介—狹義的財產請求；第二類要求包括從事活動與締約自由，參與企業、從事職業、承擔工作以及締結和履行契約的自由；第三類是對承諾的利益、對承諾的金錢性履行的請求；第四類是在與他人發生經濟性利益關系時，無論這種關系是契約的、社會的、商業的、公務的還是家庭的，要求保護其不受外部干涉的請求。[6]商標權明顯不屬于第二類請求和第三類請求。

第一類請求經賦予法律之力后就成為狹義的財產權，相應的法律就成為狹義財產法。第四類中有關保護商業關系不受外部干涉的請求，經法律確認后就成為當今反不正當競爭法的內容。保護商業關系不受外部干涉是法律中的一個新興領域。被保護的是一項物質利益，其保護原則與狹義財產的保護原則相同。起初基于一個單一且狹義的概念—把一個人的貨物假冒成另一個人的貨物，不公平競爭的觀念只用于所謂的“商標案”。經過不斷發展，特別是近代以來的迅速發展，該法律觀念已經有了巨大轉變：從把一個人的貨物冒充成另一個人的貨物認定為違法行為，轉變為是指對他人商業關系的侵犯。[7]但在當代，對于商標保護的請求，大多數國家將其從反不正當競爭的內容中分離出來而進行單獨立法。那么在當代，商標權是屬于狹義財產權呢，還是屬于保護商業關系不受外部干涉的請求權呢？廣義的財產法包括狹義財產法、無形財產法和保護不斷發展的有關經濟利益關系的法律原則，并且三者的保護原則相同，[8]因此，無論將商標權看做無形財產權，還是看做保護商業關系不受外部干涉的請求權，其屬于廣義財產權當屬無疑。根據第一類請求，財產權即為個體要求控制由其發現并歸其能力掌管之物的請求權，要求控制其通過勞動—體力或精神上的勞動—而創造的產品的請求權。[9]具體到商標權，個體要求控制由其發現并歸其能力掌管之物是什么呢？或者說，個體通過其勞動—體力或精神上的勞動—而創造的產品是什么呢？商標權作為一項財產權，不是來自于商標局的注冊，而是來自于商標的實際使用和由此而產生的商譽，也即消費者對于商標的積極評價。[10]由此可知，商標權人通過其勞動—實際使用商標的行為—而創造是商譽，因此，商標權人要求控制通過其勞動而創造的產品也只能是商譽。所以說，商譽是商標權所保護的特定利益。

2．商標權的客體

商標權所保護的特定利益是商譽，那么承載商譽的載體什么呢？換句話說，商標權的客體是什么呢？知識產權法學界對知識產權的客體進行了大量的探索，基本形成了信息說、信號說、符號說、知識說、知識產品說、形式說。[11]目前知識產權法學界大多數人持信息說，并且世界知識產權組織也認為知識產權的客體就是某一類信息。[12]

具體到商標權，其客體應當也是某種信息。根據前述知識產權法學界關于知識產權客體的論述，基本上都將這種信息歸結為標識或商業標識。在他們看來，標識或商業標識就是商標權的客體，就是商譽這種特定利益的載體，并將商標權歸為“標記性權利”。按照“標記性權利”的說法，商標不過是一種商業標識，商標權就是人們就該商業標識所享有的權利。商標是企業商譽的載體。[13]商標所承載的商譽，通過商標的實際使用而獲得。特定商業標識與特定商品或服務相結合并真實地投入市場使用，企業商譽則會逐日積累。相反，特定商業標識不與特定商品或服務相結合并真實地投入市場使用，企業商譽則無法形成。因此，商標的實際使用是商譽形成并逐步積累的途徑。而商標的實際使用就是將特定商業標識與特定商品或服務建立聯系，并且不斷強化這種聯系的過程。筆者認為，特定商業標識本身無法成為商譽的載體，只有其與特定商品或服務之間的聯系才能成為商譽的載體，才能成為商標權的客體。一句話，商標應是指特定商業標識與特定商品或服務之間的聯系，而不是指某商業標識本身。某一具體的商業標識，只有在與特定商品或服務聯系在一起，并且提供給市場上的消費者時，才有可能獲得消費者的積極評價，從而積累和增加與之相關的商譽。[14]因此，只有當特定商業標識與特定商品或服務相結合并真實地投入市場使用，該商業標識與相應的商品或服務才能建立起真實的聯系，與之相關的商譽才能逐步積累和增加，商標才能成為商譽的載體，商標所有人也因此才能獲得商標權。當商標成為商譽的載體時，保護商標就成了保護商譽的途徑。換言之，保護商標就是為了保護商品生產者、服務提供者經過苦心經營而積累起來的商譽，而不是為了保護商業標識本身。

（三）商標權的法律之力

1．商標權是絕對權

如前所述，狹義財產權、無形財產權和保護經濟利益關系不受外部干涉的請求權的保護原則相同，因此，無論將商標權看做無形財產權，還是看做保護商業關系不受外部干涉的請求權，狹義財產權的保護原則應適用于商標權。狹義財產權即為個體要求控制由其發現并歸其能力掌管之物的請求權，要求控制其通過勞動而創造的產品的請求權。具體到商標權，商標權人就是要求對其通過勞動而創造的商譽進行控制。這種控制要求被賦予“法律之力”后就體現為商標權人有權要求其余所有人尊重其權利，并且不得妨礙其權利的行使和實現。因此，說商標權是絕對權。

2．商標權是支配權

如前所述，商標權同狹義財產權的保護原則相同，因此，商標權人可以在自己的工商業活動中自行利用其商標、獨享其商譽，也可以將商標連同商譽直接轉讓給他人，根本無需他人行為的介入或協助。同時，商標權人應當有權排除他人妨礙其行使商標權，有權禁止他人利用其商標、分享其商譽，具有排他性。由此可以看出，商標權完全具備支配權所特有的直接支配性和全面排他性。所以說，商標權是一種支配權。

三、商標權本質的異化

（一）商標權私權屬性的異化

中國現行《商標法》具有濃重的公法色彩，實際上是一部有關商標的行政管理法。工商行政管理的現實需要占據主導地位，商標權是服從、服務于工商行政管理需要的，而不是相反。因此，我們很難將其稱為一部實質意義上的私法、權利法。這就是有人常常將商標法歸入經濟法、經濟行政法的原因。

《商標法》第一條[15]將“加強商標管理”作為商標立法的首要任務和目標，“保護商標專用權”只是加強商標管理的手段，“促使生產、經營者保證商品和服務質量”的手段。我們并不否認保護商標權的終極目標是“保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展”，問題是這種立法觀念和具體制度設計是有利于還是有礙于實現我們的立法目的。商標本身與商品或服務質量并沒有天然、固有的關系，人為地強行將商標與商品或服務質量建立聯系是不科學的，樂觀地認為加強商標管理可以“促使生產、經營者保證商品和服務質量”更是不可取的。“商標管理不能等同于槍支管理”幾乎成為膾炙人口的法諺，但卻始終未能落實到商標立法中。商標權的私權屬性要求商標法應當是權利法，而不是義務法、管理法。讓商標權回歸私權本性，將權利還給權利人，我們當前面臨的問題將會減些，某些問題甚至將不復存在。

（二）商標權所保護的特定利益的異化

對于商標權所保護的特定利益，如前所述，一般將特定利益歸結為商標權人就商業標識而享有的利益。甚至還有人將商業標識本身視為智力成果，并以此作為商標權是知識產權的依據，是標記性權利的依據。基于這種認識，當前中國商標法就把商標權所保護的特定利益異化為商業標識本身。

商標權所保護的特定利益是商譽，沒有商譽就沒有商標權，所以商標注冊本身不產生商標權，商標注冊的作用僅僅是公告或者備案。[16]但是根據現行《商標法》，只要提供有關標識并指定商品名稱，就可以成為注冊商標，進而取得商標權。這就使得網上網下、大街小巷賣商標在中國成為一種常態。而且囿于只有注冊才能取得商標權的認識，當年中國為“入世”將未注冊馳名商標的保護納入《商標法》令一些人費解了很長時間。其實商標注冊制度本身無可厚非，并且也為多數國家所采取，值得探討的是商標注冊的法律效果。根據前述，商譽不是來自于商標局的注冊，而是來自于商標的實際使用，商標注冊本身并不能產生商譽，因此，商標注冊人不能憑借商標注冊行為本身直接獲得商標權。這就是為什么美國商標法規定商標轉讓必須連同企業本身或企業商譽，而不能單獨轉讓。[17]

（三）商標權法律之力的異化

如前所述，商標權作為一種支配權，商標權人可以在自己的工商業活動中自行利用其商標、獨享其商譽，也可以將商標連同商譽直接轉讓給他人，根本無需他人行為的介入或協助。但是當前中國《商標法》卻將商標權的法律之力異化得不再具有直接支配性。

現行《商標法》規定商標權轉讓需要商標局的核準。[18]根據《商標法實施條例》第二十五條第三款的規定，商標權轉讓需要商標局核準的理由是商標轉讓可能產生誤認、混淆或者其他不良影響。[19]如果商標轉讓會產生誤認、混淆，則意味原商標權人與受讓人將共同分享商標承載的商譽，共同享有商標權。這種情形實質上是商標權許可。理性的經濟人是不會以商標權受讓的對價接受商標權許可的，就像房屋承租人不會以房屋買賣的價格簽訂房屋租賃協議一樣。商標權轉讓需要核準，不僅否定了商標權的絕對權屬性和支配權屬性，也否認了經濟學上關于理性經濟人的基本假定。

四、結論和建議

商標權作為私權，所保護的利益是商譽，并以商標為權利客體。商標是指特定標識與特定商品或服務之間的聯系，而不是指商業標識本身。商標所承載的商譽，是通過商標的實際使用而獲得。沒有商標的實際使用，就不會形成商譽，更不會產生商標權。現行《商標法》在對商標權進行具體制度設計時背離了商標權的私權屬性，混淆了商標權所保護的特定利益，片面地理解了商標權內涵。我們應當認清商標權本質，實事求是地找出現行《商標法》對商標權本質的異化之處，借助《商標法》第三次修改的東風，爭取讓商標權早日回歸本源。具體建議如下：

（一）在商標權取得方面，采取“使用為主、注冊為輔”的原則

商標注冊的法律效力只是公告或者備案，商標注冊不是商標使用，該行為本身并不產生授予商標權的法律效果。商標注冊后必須經過使用才能產生商標權，商標注冊后未使用則不產生商標權。該原則不僅能鼓勵企業積極注冊商標，更能強制性地要求企業積極使用注冊商標。

（二）在商標權保護方面，采取“使用決定保護”的原則

商標經注冊后，商標的實際使用情況決定了商標權的保護范圍。商標注冊后持續使用時間越長、使用地域范圍越廣，商標權的保護范圍相應越大。關于“使用決定保護”的原則，有兩個極端情況。其一，商標經注冊后未使用的，就不會形成商譽，不會產生商標權，因此不發生商標侵權。其二，即使商標未經注冊，但持續使用時間長、使用地域范圍廣，公眾知悉程度高，那么也會產生相應商標權。這就是大家所知的未注冊馳名商標保護制度。

（三）在商標權轉讓方面，采取“共同轉讓”原則

商標權人將商標權轉讓給他人的，應當將商標與相關營業一起轉讓給受讓人，不得單獨轉讓商標權。商標權轉讓不是商業標志的轉讓，實質是相關商譽的轉讓，沒有商譽的商標自然不存在商標權轉讓的基礎。“共同轉讓”原則還內在地要求商標必須經過使用后才能轉讓，未經使用的商標則不能轉讓。對于商標許可來說，更是如此，即未經使用的商標則不能許可。

（四）在商標行政管理方面，采取商標權轉讓采取登記公告制，商標許可采取記備案制。

如前所述，商標權屬于私權和支配權，無需經過商標局核準，商標局只需對商標權轉讓的事實進行登記并予以公告即可。至于商標權許可，則可以繼續采用當前的登記備案制度。