憲法實施的行政法路徑

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一、法制進化中的憲法與行政法

(一)法制進化規律

法制是人類社會的實踐結果,是人類社會自我治理的經驗表現形式,是人類社會進化的產物,法制進化過程體現著人類社會的發展階段。“總結人類社會法制發展的規律可以看出,法制史的發展大體經歷了三個發展階段(或時代),即刑法階段、民法階段和憲政階段。”[1]這是對整個人類社會法制進化實踐深刻分析后作出的經驗總結。刑法階段、民法階段和憲政階段的劃分主要體現在對社會起關鍵作用的某一類法律規范的表現上。社會需求是法律制定和實施的基礎,一個社會的法律表現和法律結構是由社會經濟發展對法律的需求決定的。在刑法社會階段,法律規范的出現首先是在自然經濟基礎上滿足統治秩序的需要,法制的目的主要是以強制迫使人們做什么或不做什么,將法律作為專門威懾的工具和懲罰工具,將法律視作國家暴力的機器,法律的目的是為了維護強權秩序。到了民法社會階段,法制雖然也有刑事法律規范,但與刑法社會階段相比有了根本性的不同,法律規范在滿足了統治秩序之后,商品經濟和市民社會要求法制來維護人身自由和財產自由,民法階段的法制,確認和保證社會主體的機會均等,承認社會資源的差別擁有,為模糊的權利提供明確而穩定的基點,使人們享有更廣泛的意志自由和自主權利。到了憲政階段,社會發展要求法制對權利的保護上升到了一個更高的階段。憲政階段的法制不僅要擴充權利的內涵和范圍,還要突出對國家權力的控制來建立更多有效的權利保護機制。

(二)憲政階段的憲法與行政法

在憲政法治階段,憲法和行政法構成了法制的核心內容。國家權力與公民權利的關系是憲政關注的焦點,在對待行政權力和公民權利的關系上,憲法與行政法具有共同的價值追求。

“官民”平等的法治理念。憲政階段的憲法與行政法在法律精神上共奉“法律面前權利與權力平等”的法治理念。憲政階段的平等不僅是公民權利間的平等和行政權力對待公民權利上的平等,而且是國家權力與公民權利之間的平等。普通法系之所以不對普通法進行公法和私法嚴格區分的一個重要因素,主要就是為了強調公民和政府之間的關系以及公民相互之間的關系要受同一法律支配、同一法院管轄,只有這樣,才以符合“法律面前人人平等”原則,實現政府與公民之間的平等。憲法的平等理念已被廣泛接受,但傳統對行政法的誤解———行政法是一種不平等的法———還在延續。實際上,“無論是個人或政府都平等地受法律約束,都不享受法外特權”[2]。行政法本來就是平等的法,它是通過法律機制———行政程序法與行政救濟法的設計來達到政府和公民間的平等。

以“控權”為導向的制度規范。憲法與行政法的共同任務就是對行政權力的控制。對社會控制的需要是政府產生的內在動力,而行政權力總有不斷突破權力行使界限的沖動。對于行政權力危險性的深刻認識是憲法與行政法產生的直接因素,憲法在價值層面上斷然否定了權力的絕對性與無限制性,“行政法是法律管束行政機構和行政官員的學問”[3]。行政法繼續奉行憲法的控權理念,在制度層面上通過各項權能間的相互分立、制衡和內耗,弱化其對權利的侵害能力。控制行政權力不僅是憲法制度設計的當然內容,也是行政法制度的核心部分。

實現公民權利普遍救濟的法律實踐。相對于強大的行政權力,公民的權利總是弱小的,保障公民權利是憲法和行政法產生和發展的原動力。在憲政階段,憲法和行政法核心的價值在于其保障公民權利。權利的保障應當體現為一系列具體制度的設計和構建,尤其是公民權利受到侵犯時能獲得及時有效的法律救濟,行政訴訟制度和憲法訴訟制度就是權利有效救濟的制度設計。行政訴訟是權利的廣泛性、基礎性救濟,憲法訴訟是權利的最后的、最高的救濟。行政訴訟使公民對已經被具體化的憲法權利的侵犯可以直接尋求救濟,憲法訴訟使得公民的“虛置”的憲法權利甚至是被立法所侵害的權利也可以尋求救濟。

二、對憲法與行政法關系的再認識

(一)對憲法與行政法關系的認識帶有鮮明的法律傳統背景

英美法系:英國行政法的開山始祖威廉·韋德指出,“實際上,整個行政法學可以視為憲法學的一個分支,因為它直接來源于法治下的憲法原理、議會主權和司法獨立。”[4]自由主義思想大師哈耶克認為,憲法“旨在分配權威,限制政府權力”,而行政法“調整政府機關及其公務員的行為的規則,決定社會資源的配置方式”,兩者的核心作用“對政府手中的任意權力加以限制,以免公民個人及其財產淪為政府恣意支配的工具”[5]。對于上述觀點,筆者認為,由于在英美法系不存在公法和私法的區分,在普通法的傳統下,憲法與行政法的區分并不嚴格,憲法與行政法之間也沒有明顯的界限,在兩者的關系上實際更強調其統一性,更強調行政法對憲法的歸屬。

大陸法系:德國行政法學締造者奧托·邁耶教授曾經有一個著名論斷:“憲法消逝,行政法長存。”德國聯邦憲法法院前任院長弗里茨·維納曾說過,“行政法是憲法的具體化”,德國行政法學者哈特穆特·毛雷爾認為,行政和行政法主要由其所在時代的憲法決定,成文憲法和不成文憲法中旨在表達有關國家及其任務和權限、以及國家與公民之間關系規則的決定,必須在行政和行政法中體現出來。行政法向憲法靠齊是一個長期的過程,立法者、執法者和法學家同時參與著這個過程。[6]德國學者弗里德赫爾穆·胡芬認為,德國現實是,“不僅基本權利和憲法的主導原則已經成為行政法院的最高準則;而且行政法院的機構和組織本身,也一再從憲法中獲得有力的推動。反過來看,憲法的現實效力,也在多種意義上有賴于行之有效的行政法院”[7]。日本著名行政法學家鹽野宏認為,“行政法,可以直接認為是關于實現憲法價值的技術法。行政法不僅是行政所應追求的實體性的憲法價值本身,而且是在實現價值的過程中行政所應遵守的價值。”[8]筆者可以這么認為,在大陸法系,憲法和行政法雖然都歸為公法,但行政法還是具有技術法、具體法的色彩;雖然行政法受制于憲法的框架,但突出行政法相對于憲法的獨立性;雖然行政法是獨立于憲法的部門法,但更多的是強調二者的共同功能。

(二)行政法取代憲法的認識誤區

在憲法與行政法關系的討論中,尤以奧托·邁耶的“憲法消逝,行政法長存”觀點最為引人注目,但也由于這句話導致了憲法與行政法關系認識上的一個誤區。為什么奧托·邁耶認為“憲法消逝,行政法長存”?當德國行政法學締造者奧托·邁耶提出“憲法消逝,行政法長存”的論斷后,這句話就成為探討憲法與行政法關系的前提,倍受爭議,也常被誤解。為什么奧托·邁耶認為“憲法消逝,行政法長存”?若理解成行政法能夠取代憲法,兩者關系就沒有討論的必要了。實際上這個論斷有特殊的歷史背景,因此要理解這句話,就必須從奧托·邁耶所處的時代來理解。[9]奧托·邁耶的這句話“不應被解釋為行政法可與憲法分離且不受憲法之羈束”[10]。實際上,正是德意志帝國時期理想主義的憲法和實用主義的行政法,導致了奧托·邁耶教授發出了那樣的感嘆。當時的憲法是以立法權來表現人民主權的憲法,憲法的實施是依靠立法權來實施的,由于當時的憲法仍然是夜警國家時代的憲法,“憲法秩序空洞,而無具體地保障人權”[11],而奧托·邁耶所處時代已經由一個夜警國家轉變為行政國家,出現的社會問題已經是傳統憲法所無能為力的,這些社會問題大量地由行政來解決,行政權力大量膨脹,以行政權為核心的行政法在德國一開始就被認為是技術法,行政法的技術性、實踐性使得行政法在社會生活中發揮了巨大作用,而具有政治性、理想性的憲法由于其無實證法律效力和司法適用的機制變得“崇高”而無為,奧托·邁耶便認為行政法比憲法對社會生活能發揮著更大作用。實際上,“在對諸多具體社會事態的規制上,行政法的作用顯得比憲法更為現實一些、實際一些”[12]。總之,極強實踐性的行政法比崇高理想的憲法更適應社會的發展變化,才使奧托·邁耶如此感慨。

憲法決不可能被行政法所取代。“憲法消逝,行政法長存”實際上并不意味著行政法取代憲法,二者也不是此消彼長的關系。但是我國有學者存在這樣的認識:“也許憲法的充分實施本身就是意味著憲法的消亡,行政法的發展只不過是這個過程的見證而已。”[13]對這一觀點的認識有幾個問題需要討論:第一,什么是行政法?是不是所有的行政依據的規則都構成行政法?事實上行政規則(包括行政立法確立的規則)不等同于行政法,誠如德國著名公法學者卡爾·施密特所言:“如果把當權者發出的每一指理解為‘法’的話,那么依法行政就變成徹頭徹尾的專制行政了。”[14]即使行政規則能作為行政法規范在憲政國家還要接受一個法律評價和憲法評價的問題。第二,行政法沖擊了憲法嗎?行政作為權力的表現,具有擴張和濫用的本性,而行政法的使命表明行政法具有與憲法一致的價值訴求,行政法實際上是把憲法控制行政權力的理論和制度具體化。第三,憲法實施難道只能依靠行政法來間接實施嗎?憲法就不能直接實施嗎?憲法實施分為直接實施和間接實施,一般來說,行政法作為部門法是對憲法的間接實施,但憲法并不是離開了行政法就不能實施。憲法直接實施的一個典型方式就是憲法訴訟,憲法的直接實施也不是行政法能解決的,甚至行政法自身實施中的問題往往最終將演化為憲法問題依靠憲法訴訟才能獲得解決。國外的實踐證明,作為憲法實施的憲法訴訟確保了憲法的獨立性、增強了憲法的自主性、發揮了憲法的實用性。第四,若認為憲法僅處理抽象原則,而行政法則是這些原則的具體顯現,這只是片面的見解。雖然憲法規范要比行政法更“抽象”些,因為根本法的特性決定其不可能像普通法律那么具體,抽象的憲法條款通過特有機制———憲法訴訟同樣獲得了具體的實踐意義。“由于憲法是‘法’,它必然會不斷運用到社會的具體實踐中去,并與行政法一樣,和社會一起成長、發展。”[15]另外,歷史事實也沒有出現行政法取代憲法的結果,反而“世界范圍內的憲政實踐表明,憲法沒有‘靜止不前’,更沒有‘消逝’,憲法與行政法一樣,充滿了盎然生機”[16]。

為什么我國的學者會有憲法被行政法取代危險的認識呢?這主要還是基于我國憲法和憲法實施的現實情況,是對我國憲法實施狀況的擔憂。“如果憲法的規定被普通法律具體化了,那么憲法的規定是無意義的,因為在太陽光下根本不需要點蠟燭;如果憲法的規范尚無具體規定,憲法仍然是無意義的,因為它無法被執行。”[17]實際上,憲政下的憲法是有直接法律效力的憲法,或者說是長牙的憲法。

三、憲政背景下的行政法

(一)行政沖擊憲法

從“憲法消逝,行政法長存”出發,很多人根據對行政與法律實踐的一般印象,認為行政法構成了對憲法的沖擊。這實際上是一種錯覺,因為構成對憲法沖擊不是行政法而是行政或者確切地說是行政規則。行政沖擊憲法是在社會經濟發展過程中出現的必然現象。傳統的行政在西方進入19世紀末20世紀初時開始發生了深刻變化,在“自由放任”經濟下的政府不干涉態度已經不能適應經濟發展的需要,個體利益與公共利益的沖突加劇,西方國家進入壟斷經濟發展時期,進入到了行政國階段,出現了行政權高度膨脹的態勢,突破了傳統憲政模式[18],使行政權超出傳統憲法的規制。“‘行政國家’的出現意味著行政疆域的不斷擴張、行政裁量的復雜化和行政職能的多樣化,它一方面使社會成員有可能獲得更多的公共產品和服務,從而增加公眾對公共行政的依存度;另一方面,行政的優越性又可能引發公共權力濫用、官僚主義甚囂塵上、行政效率低下等負面效應,從而對社會成員的基本權利和自由造成威脅。”[19]行政對憲法沖擊集中體現在行政權對傳統憲法立法權的侵蝕和傾軋。現代社會的發展,使嚴格的依法行政變成“行政造法”,控制行政的規則更多成為行政的結果,依據行政立的“法”行政,導致法律(民意的體現)之下的行政實際上成為了行政(行政的意志)之下的行政,這種行政狀況直接侵蝕了憲法權力制衡原則,沖擊了傳統憲法存在的價值。

(二)行政法的興起

“對于如何有效地控制行政機關的問題,普通法已經無法提供任何令人滿意的解決途徑了。⋯⋯由于目前的法律體系不能有效地實現這一控制,我們必須產生一個新的法律種類,這就是所謂的行政法。”[20]控制政府權力以保障個人權利是行政法秉承的憲法理念。但行政法面臨的挑戰是,“既要賦予行政機關足夠的權力,使它能夠充分做好事,能夠及時處理各種急迫的社會問題,同時,又要給它以嚴格的監督和約束,使它不能做壞事,不能侵犯公民權利。既要保證行政效率,又要保證社會公正。最好的政治形式便是將二者結合起來,既保證行政機關有足夠的權力來處理當代復雜的社會問題,又能保證行政機關不致濫用權力。”[21]“行政國”反映的一定程度的行政集權,給國家權力分立帶來了沖擊,也給行政法的控權提出了新課題。行政法“是憲法發展到‘行政國’與‘福利國’階段的一個不可或缺的組成部分”[22]。在行政擴張的大背景下,行政法加強對行政機關的監督和控制比任何時候都重要。憲政背景下的行政法就是從消極限制政府權力轉變到在承認行政權擴張的前提下,強化部分政府權力以適應轉變后的政府職能的需要,“行政法的發展隨行政職能的擴張而加速”[23]。行政法作為憲政制度、民主法治和權力分立的的產物,“最初目的就是要保證政府權力在法律的范圍內行使,防止政府胡作非為,以保護公民”[24]。行政法正是基于此而產生并迅速發展。憲政背景下的行政法就是通過尋求新的方式和途徑積極控制行政權,以促使行政權合法、有效地運作。一部行政法的歷史就是行政權的不斷擴張以及伴隨而來的對其進行不同方式的規制的歷史。[25]

(三)行政法控制行政

事實上,行政權力是個事實問題,而不是法律問題。“基于事實的需要,行政機關需要權力就必須授予權力,需要多少權力,就必須賦予其多少權力,這不是行政法所能決定的。”[26]行政不是行政法,行政規則并不等于行政法,并且行政及其規則都是行政法控制的對象。行政法作為法,就必須保持法律本性,決不會保持著行政的本性。行政法的本性是通過蘊含著民主、法治、人權的憲法理想實現對行政的控制。行政既然是行政法的調整對象,行政法就有責任通過有效的機制去控制行政的過度膨脹保護保護公民自由和權利。“對于行政立法的客觀必然性,憲法的應付辦法其實就是在政治合法性各種淵源的框架內使之完成。”[27]以事實狀態存在的行政權力是適應社會秩序需求而存在的,而行政法的存在就是基于行政權力的現實危險性進行的控制。憲政背景下的行政法,其產生與發展都與控制行政權力緊密相連。“依法行政演變的歷史既是行政權作用不斷擴大的歷史,又是公民權救濟不斷加強的歷史。”[28]行政法面對行政權力的擴張趨向,表現出了一種寬容,但寬容決不意味著放任。控制行政權力以防止其濫用和越權是保障權利的基本手段,也是行政法永恒的追求。行政法將行政權力控制在法定的權限內和法定的程序內,既防止行政權對公民權利的侵害,又促進行政權保障公民權利的作用。“行政法不僅不得與憲法沖突,而且必須在憲法規定的范圍之內積極實現憲法。”[29]

四、行政法實施憲法

從憲法與行政法關聯的角度,也許對奧托·邁耶教授的“憲法消逝,行政法長存”可以重新理解。

第一,“憲法消逝”是消逝于行政法之中。憲法規范構成了行政法基本法源,從憲法規范和憲法原則中可以推導出行政法的一般原則,近現代憲法和憲政所確立的民主、法治和人權等原則產生了行政法的核心原則。作為“靜態”的憲法,其“高級規范仿佛已作為組成部分而被投入低級規范中”[30],憲法等待行政法將其規定或精神具體化,憲法“消逝”于行政法之中。

第二,“行政法長存”是長存于憲法的實施過程中。作為現代憲政最重要的法律支柱———行政法,它的發展促進了憲法觀念的傳播和普及,促進了憲法確定的社會目標的實現,也促進了憲法自身的發展和完善,行政法只有在實施憲法中獲得永久長存的生命力。

(一)行政法對憲法的落實

從憲法特點看,“憲法的基本精神、憲法原則及憲法規定,如何在行政諸法規中落實,或相反地,公法或行政法,如何凡事緊扣憲法基本原理,讓它前引主導,是任何一個現代法治國家必須深入研究的課題;否則即落入紙上民主或法律訂在白紙上之譏”[31]。憲法需要實施,憲政理想需要溶入現實生活,行政法是傳播憲政的基本理念和精神的重要途徑。行政法的任務是將憲法所揭示的各種指導原則予以具體化。“憲法只是設定政府與人民之間關系的基本原則,而行政法的目的則在明定所有相關施行細節。”[32]憲法規范與行政法規范基于公法目標上的一致性,行政法關系是憲法關系的延續。憲法是界定國家機關的權限以確保其不被逾越的最權威、最有效的工具和手段,在有限政府的憲政理念確立之后,行政法便責無旁貸地擔負起落實這一理念的使命,行政法規范中有許多是憲法規范的直接展開和延伸,“行政法的規定讓憲法可以在各案中得到貫徹,且變得有生命”[33]。“行政法可以直接認為是關于實現憲法價值的技術法。”[34]行政法在控制行政權力方面具有較強的技術性特征,行政法將憲法所宣示的控權價值轉換成行政法意義上的控權制度。憲法是公民權利的宣言書,要把權利的憲法宣言變成現實,需要行政法的落實,特別是在憲法缺乏直接實施的有效機制情況下,行政法的落實就顯得尤為重要。憲法權利的“最終實現又依賴于其他法律規定的權利”[35]。行政法落實憲法權利的途徑是把憲法上基本權利轉化為行政法上的具體權利———從人身權、財產權和政治權利到社會經濟文化權利,并且行政法上的具體權利也會隨著憲法權利的發展而不斷發展。

(二)行政法對憲法的發展

行政法對憲法的發展是實施憲法的另一種方式。憲法是整個法律制度的核心,憲法具有高度的權威是法治的最基本要求,憲法規范的穩定性是憲法權威的保障。然而,成文憲法的高度原則性、概括性及其預測能力的有限性,都注定了穩定性的憲法規范往往滯后于復雜多變的社會現實,相對穩定的憲法有時顯得僵化和保守。尤其是在社會處于急速轉型的時期,憲法的穩定性與社會現實的變動性之間的沖突更為明顯。為了保證憲法的高度權威和穩定性,雖然可以通過修正憲法和解釋憲法來解決,但頻繁的修憲和釋憲一是難以及時適應社會發展變化,二是可能導致憲法權威的喪失,因而必須尋求修憲和釋憲以外的應變機制消解上述沖突。“行政法系具體之公法,亦為憲法之試金石。”[36]由于行政法規范具有靈活、主動的特點,能夠迅速適應社會變動的需要,緩解憲法所面臨規范與現實之間的窘境。“行政法并不是簡單地演義憲法。這個最活躍、涉及經濟、社會、環境、最富有變動性、應用性極強的部門法,幾乎隨時有可能補充、發展、修正憲法,乃至改變憲法的某些原則。”[37]行政法在遵循憲法的基本原則和精神的前提下,對憲法的發展是可以有所作為的。“行政法不僅是憲法的具體化,而且對憲法的發展也起到了補充、完善、推動作用。”[38]

行政法對憲法發展的一個重要方面就是,行政法的權利豐富了憲法權利,并推動憲法權利的不斷完善。“一個完全靜止的法律體系是無法施行的,因為它遲早會無法滿足人類的需要。”[39]憲法權利的規范也是高度原則性和抽象性的。實際上,“一部巨細靡遺的憲法是無法長存的”[40]。在社會實踐中,與憲法規定的其他內容的變動相比,權利的變動更為迅速和敏捷。憲法權利規定的滯后性與社會生活中對權利不斷增加要求之間存在著不可避免的矛盾。由于憲法權利與行政法權利都屬于公權利,聯系密切,因此在遵循憲法權利基本精神的前提下,行政法的發展實際上可以補充、豐富憲法權利的內容。

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