共同抵押權探究論文

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一、意義

共同抵押權，系指為擔保同一債權，就數標的物上所設定之抵押權，例如債務人甲為擔保所欠乙三百萬元之債務，提供己有子、丑各值二百萬元之二筆土地設定抵押權是。可知共同抵押權具有下列特征：（一）擔保者系同一債權，此所謂同一債權系指債權發生原因相同而言（注一），例如某年月日借貸契約所生之借款債權（借款返還請求權），是債權人與債務人自均屬同一，給付內容亦必屬相同。惟各抵押物擔保之債權可不必相同，例如上述設例所擔保者僅需為同一之三百萬元借款債權，則當事人約定子抵押物擔保二百萬元，丑抵押物擔保一百五十萬元，自屬無妨。（二）抵押物系復數，例如上述之子、丑兩土地是。民法第八七四條第一項規定之共同抵押權之標的物，雖僅指不動產，但共同抵押權之規定為權利抵押權或其它抵押權所準用（八八三），故抵押物不以同種類為限，舉凡得為抵押權之標的物者均足當之，于土地、定著物之外，地上權（八三八）、農用權（八四一之七）、典權（九一七）固屬之，其它依特別法得設定抵押權者亦在其內，例如船舶（海三三）、采礦權（礦四五）、航空器（民航十九）、動產（動擔一五）均然。且不須為同一人所有。基于一物一權之原則，共同抵押權之標的物既為復數，自屬數抵押權（注二），因之，與財團抵押集合成一財團，成立一抵押權，以擔保同一債權者不同。（三）于未限定各個抵押物所負擔之金額時，抵押人得就各個抵押物賣得之價金，受債權全部或一部之清償（八七五參照）：共同抵押權人固得限定各個抵押物所負擔之擔保債權金額，此際就各抵押物賣得之價金，僅能按該限定之金額受償，然未為限定時，抵押權人得先后或同時就部份或全部抵押物拍賣，以賣得之價金，清償擔保債務之一部或全部。易言之，共同抵押權之數抵押物，對于所擔保之債權，各負全部之擔保責任，酷似連帶債務，學者遂又稱之為連帶抵押或物上連帶擔保。然連帶債權為人之連帶，屬于債之關系，而共同抵押權則為物之連帶，屬于物權之關系，且前者負連帶責任之人均為債務人，后者負連帶責任之物，不必限于債務人所有，第三人之物亦得為共同抵押權之標的。兩者不同，不可不辨。是以，除有上述限定各抵押物所負擔金額之情形外，原則上各共同抵押物對于擔保債權，系負全部之擔保責任，乃共同抵押物之重要性質。而此項性質乃來自抵押權之不可分性（注三），亦即抵押物之各部擔保債權之全部，第八六八條規定之意旨即足供參照。

二、作用

共同抵押權之主要作用有二：一是累積多數標的物之交換價值，以確保債權之清償。此項情形大抵系因抵押人所提供一抵押物之交換價值，不能滿足擔保債權之清償，故須提供多數抵押物，累積其交換價值，以共同擔保債權。例如子、丑、寅地三筆，價值依次為二百五十萬元、一百五十萬元與一百萬元，共同設定抵押權以擔保五百萬元之債權是。二是分散抵押物之危險，亦即各抵押物之價值雖已能滿足擔保債權之清償，但各標的物常有毀損、滅失或其它因素致其價值減少，因而不能滿足擔保債權受償之情形存在，為避免此種危險，遂以多數抵押物共同擔保一債權，以分散上述危險。例如子、丑兩地各值三百五十萬元與三百萬元，共同設定抵押權以擔保三百萬元之債權是。于此情形，抵押權人得選擇任一抵押物拍賣，以供債權全部之受償，此項作用實為自由選擇權能發揮功能之重要基礎。可見共同抵押權對抵押權人甚為有利。我國臺灣民法因將土地與房屋當作個別之不動產，各得單獨為物權與交易之客體，而事實上房屋又須依賴土地方能存在，故以房屋或基地設定抵押權時通常均要求以房屋與土地兩者共同設定抵押權，此項抵押權之設定大抵系著重在前者之作用（注四）。

三、類型

共同抵押權既有累積價值及分散危險之作用，為貫徹此項作用，自應保障抵押權人之自由選擇權，而其結果又將造成后次序抵押權人或抵押物所有人之不利益，此實為共同抵押權制度之內在缺陷。為求平衡此等利害關系人之利益，各國立法上遂采取各種方法，以謀兼顧，因此產生共同抵押權制度之各種類型。茲參酌外國立法例、學說，并以我國臺灣民法現行規定及修正規定之共同抵押權為中心，就有關之共同抵押權制度類型予以探討。

（一）自由選擇權保障主義與限制主義：

對共同抵押權人之自由選擇權加以保障或限制之主義謂之。基于共同抵押權之上開作用，及抵押權不可分性之規定，我國之共同抵押權必然是采取自由選擇權保障主義。依臺灣現行民法第八七五條之規定：抵押權人不僅得就各不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。此項規定之意旨與德國民法第一一三二條第一項之規定相同（注五），實為自由選擇權主義之徹底保障。修正第八七五條第一項規定對此并未改變，雖于同條第二項及第八七五條之二，對抵押物賣得之價金如何受償設有限制規定，但此系在強制執行程序之分配階段所設之程序，對抵押權人并無實質上之不利益。此種自由選擇權之合理限制，于抵押權人受該項權利之保障當仍屬無礙。可見抵押權人之自由選擇權乃我國臺灣共同抵押權之本質。至限制主義則為瑞士民法所采（瑞民八一六、八三三參照）（注六）。

（二）分割主義與分配主義：

共同抵押權于抵押物拍賣前，就各抵押物應負擔之債權金額即予以分割或限定者，謂之分割主義（分擔主義、限定主義）（注七）。共同抵押權于執行程序之拍賣時，始就各抵押物應分擔之債權金額予以分配者，謂之分配主義（分配時分割主義、實行時分配主義）。我國臺灣民法原則上采分配主義（八七五、八七五之二、八七五之三參照），于當事人有特約時，始采分割主義，此自第八七五條第一項中段之反面解釋觀之自明。當事人有此項特約時，已使共同抵押權單獨抵押化，為物權內容之變更，故自需以書面為之并辦理登記始生效力（七五八）。且基于抵押權之從屬性，各抵押物分擔之金額不得超過擔保債權之金額，惟各抵押物分擔金額之總額逾擔保債權金額者，則無不可（八七五之一參照）。分割主義之采行足使共同抵押權單獨化，可避免共同抵押人間或后次序抵押權人求償權之問題，是其優點，惟使共同抵押權之危險分散作用弱化，則為其缺點（注八）。

（三）價額比例分擔主義與優先負擔主義：

前者乃依各抵押物價值之比例分擔債權金額之謂。后者則為由一特定之抵押物賣得之價金，優先清償擔保債權而言。此項分類于分割主義與分配主義均可采行。我國臺灣民法修正后原則上采價額比例分擔主義（八七五之二參照），惟拍賣之數抵押物中如有為債務人所有者，則采該抵押物賣得之價金優先負擔主義（八七五參照），旨在不影響抵押權人受償利益范圍內，減少物上保證人之求償問題。又價額比例分擔主義亦為日本（日民三九二參照）、奧地利（奧強執二二二參照）所采行。

（四）調整主義與非調整主義：

共同抵押權人行使其自由選擇權，就部分抵押物予以拍賣時，對該抵押物之后次序抵押權人或所有人將造成重大影響，立法上對此種影響予以避免或就利害關系人間之求償權加以調整者，謂之調整主義。反之，則屬非調整主義。因我國臺灣現行民法僅采取物上保證人對債務人有求償權之部份調整主義，以致于抵押人非為同一人時，其相互間之利益固難期平衡（注九），且抵押物上有后次序抵押權時，更可能發生不公平，以及使后次序抵押權人之地位陷于不安定之結果，當然影響后次序抵押權設定之意愿，于是抵押物之交換價值就難以充分有效利用。例如甲對乙有三百萬元債權，乙乃提供己有之一、二號土地，另由丙提供三號土地，價值分別為三百萬元，設定抵押權以為擔保。嗣后乙又將一號地設定第二次序抵押權于丁，擔保對其一百萬元之債務。倘甲僅實行一號地之抵押權，則丁勢將落空，而其余土地之抵押權均歸消滅，丙因而獲利。反之，倘甲實行三號地之抵押權，則其余土地之抵押權消滅，于丙故屬不利，但丁因而獲受償之機會，可見其中問題所在（注十）。為避免上述問題，此次民法修正乃改采全部調整主義。先于第八七五條之一規定共同抵押人間之內部分擔額，繼于抵押物同時拍賣之情形，采價額比例分擔主義及債務人優先負擔主義（八七五之二、八七五）（注八之一），以減少求償問題，并于抵押物異時拍賣之情形，明定物上保證人間之求償權（八七五之三參照），抵押物后次序抵押權人之求償權（八七五之三參照）。除此之外，物上保證人于代為清償債務，或因抵押權之實行致失其抵押物之所有權時，在其清償限度內，可承受債權人對債務人之債權，更對保證人應分擔之部分亦有求償權（八七九參照）。故就此等利害關系人間之利益均加以調整。

據上可知，我國臺灣共同抵押權制度系采自由選擇權保障主義，另兼采分割主義，例外的賦予抵押權當事人得限定各抵押物負擔之金額，此于現行與修正后之民法均同，就采自由選擇權保障主義而言，與德國民法無異，除分割主義外，與日本民法亦同。又于修正之第八七五條之一規定各抵押物間之內部分擔額，而于抵押物同時拍賣時，仿日本立法例采分配主義與價額比例分擔主義，若同時拍賣之抵押物中有為債務人所有者，則例外采由該抵押物優先負擔主義，以減少求償問題，則為我國臺灣民法之特別設計。再者，臺灣民法修正后改采調整主義，于抵押物異時拍賣時，給予被拍賣抵押物之物上保證人求償權，或被拍賣抵押物為債務人所有者，則給予其后次序抵押權人求償權（代位求償主義），此與日本民法意旨同（日民五零零、五零一、三九二參照）。上述修正固可避免共同抵押權制度之內在缺陷，并使抵押物之交換價值得有效發揮。然適用之際常生錯綜復雜之關系，意外之困難頗多，殊非事先所能料及。蓋物上保證人或后次序抵押權人能否求償，與抵押物之價值有關，而我國臺灣不動產鑒價制度，尚在發展階段（不動產估價師法甫于八十九年十月四日公布施行），抵押物價值之評定甚為不易，且共同抵押權成立之時間亦可能先后不一，其成立原因或為意定或為法定，其抵押權次序固以相同者為常，然次序不同者亦非無有，是以未來共同抵押權之執行程序上必將有一番試煉，而求償權之行使更難期待一蹴可及，此實為共同抵押權新制實施后亟需共謀解決之課題。

四、成立

共同抵押權僅需為擔保同一債權，就數標的物上成立即為已足，已如前述，茲需再為說明者，乃共同抵押權不僅于法定抵押權有其適用（注十），且法定抵押權與意定抵押權，亦得成立共同抵押權，例如申請自建國民住宅，為擔保貸款債權，貸款機關對該住宅與基地有法定抵押權（國宅二七），對此項債權，倘當事人合意另提供他土地設定抵押權，共同予以擔保即然。又共同抵押權之成立，可分為創設及轉變兩種，前者系指設定伊始即為共同抵押權，后者系指原非共同抵押權，嗣因抵押之土地，經分割或合并而轉變者而言，例如第八六八條、土地登記規則第九六條規定者是（注十一）。倘原為單獨抵押權，嗣追加設定抵押權為擔保似亦屬適例。

以數抵押物設定共同抵押權時，地政登記實務上均為共同擔保之附記，蓋三十五年訂頒之土地登記規則第九十一條規定，共同抵押權之設定，土地登記用紙內權利事項欄，應記明其它各宗土地權利之標示及共同為擔保字樣，雖此項規定于六十九年修正土地登記規則時刪除，然此系改由省市訂定登記簿填載須知時規定，故實務上不論人工登錄或計算機作業方式，均有將共同擔保資料記載于登記簿。又依土地登記規則第一零八條之規定，以不屬同一登記機關管轄之數宗土地權利為共同擔保設定抵押權時，應分別訂立契約向土地所在地之登記機關申請登記。而在抵押權設定登記后，另增加一宗或數宗土地權利共同為擔保時，應就增加部份辦理抵押權設定登記，并就原設定部份辦理抵押權內容變更登記（土規一零九），此項共同抵押權登記實務之公示方法，足以把握共同抵押物之數目，對于物上保證人或后次序抵押權人行使第八七五條之三規定之權利，以及計算共同抵押人間之內部分擔額（八七五之一），助益甚大。又土地登記規則所稱之土地登記，系包括土地及建筑改良物（即定著物）（土規三），宜注意及之。

五、效力

共同抵押權之效力，一般而言與普通抵押權并無不同之處，惟其特殊者在于數抵押物擔保同一債權，則各抵押物就擔保債權應負擔之金額如何，法律不能不設明文以為解決。臺灣民法對此于第八七五條第一項規定：「為同一債權之擔保，于數不動產上設定抵押權，而為限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償。」是采自由選擇權保障主義。自由選擇權保障主義對抵押權人固然十足有利，然對共同抵押人或抵押物之后次序抵押權人有時難期公平，且有礙抵押物價值之發揮，已如前述，是此次臺灣民法修正改采全部調整主義，據此再分析如下：

（一）抵押物間對擔保債權之內部分擔額

因臺灣民法修正后采調整主義，故就抵押物間對擔保債權宜有內部分擔之明文，依第八七五條之一第一項之規定，共同抵押權如未限定各個不動產所負擔之金額時，依各抵押物價值之比例（第一款）。已限定各個不動產所負擔之金額時，依各抵押物所限定負擔之金額；如各不動產限定負擔金額之總額超過所擔保之債權總額者，依各抵押物所定負擔金額之比例（第二款）。若僅限定部份不動產所負擔之金額時，依各抵押物所限定負擔金額與未限定負擔金額之各抵押物價值之比例（第三款）。計算二、三款之分擔金額時，各抵押物所限定負擔金額較抵押物價值為高者，以抵押物之價值為準（第二項）。據此可知：

1、各抵押物未限定所負擔之金額時，依第八七五條之一第一項第一款之規定系依各抵押物價值之比例定之。關于抵押物價值之計算，倘共同抵押權之標的物上有先次序抵押權時，計算該抵押物價值，應先扣除先次序抵押權擔保之債權額，蓋抵押物之價值原則上乃抵押物拍賣之價金，故抵押物上有先次序抵押權時，自應先扣除其得優先受償之債權額，始為共同抵押權人所得支配之抵押物價值也（注十二）。同理，共同抵押權之標的物上有其它同次序之抵押權時，亦應按同次序抵押權擔保債權額之比例，計算其抵押物價值（注十三）。惟抵押物已拍賣時，其價值固有拍定價金可據，抵押物若有未拍賣者，就需以估價定之（注十四），且此項估價，應以共同抵押權人就共同抵押物已為拍賣者，其拍賣時之價值為準，蓋抵押權人所支配之抵押物價值，仍系其行使抵押物換價權時之價值（注十五）。至僅限定部份抵押物之金額時，則依各抵押物所限定負擔金額與未限定負擔金額之各抵押物價值比例，定各抵押物之內部債權分擔金額（八七五之一），可參考后述，不另贅言。又第八七五條之一純屬抵押物間內部分擔額之規定（注十六），非為抵押權人自由選擇權之限制，不可不辨。

2、各抵押物均已限定所負擔之金額時，各抵押物內部分擔之金額即為該限定之金額（第二款前段）。例如甲為擔保對乙一千萬元之債務，就其己有之子、丑二宗土地設定抵押權，當時約明子地負擔金額為六百萬元，丑地負擔金額為四百萬元（下稱：基本型），若子、丑兩物之價值均高于所限定之金額者，則子、丑兩物之內部分擔額即各為六百萬元、四百萬元。此際，子、丑地之所有人即互無求償權，其后次序抵押權人亦無求償權可言，蓋各抵押物之抵押權當事人即已約定抵押物之負擔金額，是其內部分擔金額自應以此為準。

3、前項情形，如各抵押物限定負擔金額之總額超過所擔保之債權總額者，依各抵押物所限定負擔金額之比例（第二款后段）。如前開基本型設例，子、丑地限定之金額各為九百萬元、三百萬元，其總額已超過擔保債權一千萬元，則子地之內部分擔金額為十二分之九【擔保債權一千萬元×（九百萬元÷一千二百萬元）】，即七百五十萬元，丑地者則為十二分之三【一千萬元×（三百萬元÷一千二百萬元）】，即二百五十萬元。但若丑地之價值僅為一百萬元時，則依第三項之規定，子地內部分擔之金額為十分之九，即九百萬元【一千萬元×（九百萬元÷一千萬元）】，后者之一千萬元系子地之限定額九百萬元加上丑地之價值一百萬元，丑地者則為十分之一，即一百萬元【一千萬元×（一百萬元÷一千萬元）】。上述二例均應有第八七五條之二或第八七五條之三之適用。

4、若僅限定部份不動產所負擔之金額時，依各抵押物所限定負擔金額與為限定負擔金額之各抵押物價值之比例（第三款）。例如前開基本型設例，子地限定之金額為六百萬元，而丑地價值為一千四百萬元，但未限定負擔金額，則子地之內部分擔金額為二十分之六，即三百萬元【擔保債權一千萬元×（六百萬元÷二千萬元），丑地者則為二十分之十四，即七百萬元【一千萬元×（一千四百萬元÷二千萬元）】，該二千萬元系子地之限定金額六百萬元，加上丑地之價值一千四百萬元。此際，如有第三項情形，自有該項之適用。上述設例亦生適用第八七五條之二與之三規定之問題。

（二）未限定各個抵押物負擔之金額時

共同抵押權之當事人如未限定各個抵押物應負擔之金額時，抵押權人得就各抵押物賣得之價金，受債權全部或一部之清償（八七五）。此項情形，抵押權人為使其擔保債權受償，得同時實行數抵押權，亦得選擇其一實行之，以其賣得價金之全部或一部，清償擔保債權之全部或一部，故如何實行均屬其自由，是為抵押權人之自由選擇權保障主義，已如前述。茲以基本型之設例說明之：如當事人未限定子、丑地負擔之金額時，乙得同時聲請拍賣該兩抵押土地，各取價金之一部以清償擔保債權，亦得僅聲請拍賣子地，若賣得價金已達一千萬元，得受債權全部之清償后，丑地之抵押權即歸于消滅。反之，賣得之價金如僅有六百萬元而未能全部受償時，自得再聲請拍賣丑地以資受償。

1、共同抵押物同時拍賣時之價金分配方法

此所謂共同抵押物同時拍賣，系指共同抵押權人聲請就二以上之抵押物，（包括全部抵押物或部分抵押物）同時拍賣而言。例如甲為擔保對乙之一千萬元債務由甲、丙、丁分別提供子、丑、寅三宗土地，設定抵押權于乙，而均未限定各抵押物所負擔之金額（下稱：基本型）。嗣甲逾期未能清償，乙遂聲請對子、丑二地，或子、丑、寅三地同時拍賣是。于此情形，如抵押物賣得之價金總額已足清償擔保之債權時，就抵押物賣得之價金，由民法明定分擔債權之清償方法，即可減少求償問題并利實務操作，又不影響抵押權人之優先受償利益，自無礙于抵押權人自由選擇權之保障。因之，臺灣民法于抵押物賣得價金分配時，遂采價額比例分擔主義（八七五之二），及債務人優先負擔主義（八七五）。茲依臺灣民法規定說明如下：

（1）于抵押權人聲請就抵押物全部或部份同時拍賣時，拍賣之抵押物中有為債務人所有者，抵押權人應先就該抵押物賣得之價金受償（八七五）。例如基本型設例，乙選擇子、丑兩地聲請拍賣時，執行法院應先就債務人子地所賣得之價金分配于乙受償，如有不足，始得就丑地賣得之價金受償。故執行法院于拍賣時應訂明子地賣得之價金已足清償乙之債權時，丑地不予拍定之條件。按本項規定雖系采債務人優先負擔主義，然此亦僅在限制抵押權人，應先就債務人之抵押物賣得之價金受償其擔保債權，對抵押權人究系選擇何一抵押物聲請拍賣，初無任何影響。其次，經拍賣之債務人之抵押物，如有后次序抵押權存在，該后次序抵押權人固有第八七五條之三第二款之適用，惟對未拍賣之物上保證人之抵押物，則無求償之權。此不僅自第八七五條之三就此未設規定觀之即明（注十七）。且債務人方為負債務最后履行責任之人，殊無許后次序抵押權人向物上保證人求償后，再由物上保證人循環向債務人求償之理。況物上保證人對未拍賣之債務人抵押物，行使第八七九條之權利時，亦優先于后次序抵押權人依第八七五條之三第二款規定所得行使之權利。此在共同抵押權設定后，債務人之抵押物始設定后次序抵押權者尤然，蓋共同擔保之物上保證人對未拍賣之債務人抵押物，本有第八七九條之權利，當不能因該后次序抵押權之設定，此又非物上保證人所能過問之事由，而影響其權利。又后次序抵押權先設定后，始追加物上保證人之不動產為共同擔保者亦同，蓋共同抵押權系在先次序，對債務人之抵押物賣得之價金優先受償有余額后，后次序抵押權人始能受償，殊無因物上保證人提供不動產追加擔保后，反而獲利之理(注十八)。

（2）于共同抵押權人聲請就抵押物全部或部分同時拍賣，而其賣得之價金超過所擔保之債權額時，經拍賣之各抵押物對債權分擔金額之計算，準用第八七五條之一之規定（八七五之二）。亦即各抵押物就其賣得之價金，應依第八七五條之一規定之分擔額，分配擔保債權之清償。于此所述者乃未限定各抵押物負擔金額之情形，故依該條第一項第一款規定，系依各抵押物價值比例，定其分配清償債權之金額，是為采取價額比例分擔主義。例如基本型之設例，乙選擇聲請就子、寅、丑地全部同時拍賣，其賣得之價金分別為二百萬元、七百萬元、三百萬元，于子地優先負擔清償后（八七五），所余擔保債權為八百萬元，則寅地分擔之金額是五百六十萬元，即【擔保債權八百萬元×（七百萬元÷一千萬元）】，該一千萬元是寅、丑地賣得之總價。丑地則為二百四十萬元，即【八百萬元×（三百萬元÷一千萬元）】。執行法院應按上述分配之金額，清償抵押權人擔保債權，抵押權人對此并無指定或選擇之權，準此而言，雖屬抵押權人自由選擇權之限制，然對抵押權人既無不利，故在此合理限制范圍內，于其自由選擇權之保障應仍屬無礙，不得不辨。關于本條之適用，尚有下列各點應注意及之：

（甲）拍定價金之同時分配本條規定重在數抵押物賣得之價金，應按抵押物之價值比例分擔債權之清償，故其適用自以數抵押物同時拍賣，并同時拍定為常，然若同時拍賣，但因部分抵押物投標價金未達底價致未拍定時，先就已拍定數抵押物賣得之價金依本條規定予以分配，固無不可，惟為避免抵押人間求償之煩，似仍以待拍賣之抵押物均拍定后，就其拍定所得價金同時分配為宜（注十九）。又對數抵押物強制執行之聲請不以同時為必要，只需拍定價金系同時分配即有本條之適用。

（乙）同時分配之必要性本條規定之主要意旨在數抵押物賣得之價金已超過擔保債權之總額時，為期減少物上保證人間或后次序抵押權人之求償問題，乃就該等已拍定抵押物所得之價金，規定其對擔保債權分擔金額之計算方法。是以于下列情形，本條似無適用之必要：

數抵押物賣得之價金如不足清償擔保債權時，縱抵押物屬不同物上保證人所有，或有后次序抵押權存在，亦無須依本條規定之計算方法予以分配。蓋物上保證人抵押物賣得之價金，既已不足清償擔保債權，自不生所負擔之金額已逾抵押物價值，而有相互求償之問題，至有其它未拍賣之抵押物時，則屬該抵押物與已拍定抵押物所有人間，如何適用第八七五條之三第一款之規定矣。又后次序抵押權人之分配金額既為零，依本條所定計算方法予以分配，已失其意義。

經拍定之數抵押物，其后次序抵押權人亦為共同抵押權人時，例如基本型設例之子、丑、寅抵押物均有庚之第二次序抵押權是，此際亦無適用本條之必要。因拍賣所得之價金清償先次序共同抵押權后，如有余額即由后次序之共同抵押權受償（注二十）。

共同抵押物屬同一人所有且無后次序抵押權存在時，無論抵押物所有人是債務人或物上保證人，亦無依本條規定辦理之必要。蓋此際無后次序抵押權人之求償問題，而物上保證人依第八七九條規定行使其權利，亦不生問題也。惟有認為各部動產上倘有假處分或其它執行債權人時，為謀其公平，亦適用本條規定予以分配為宜（注二一）。

經拍定之數抵押物屬同一人所有，而部分拍定抵押物之價金已足清償擔保債權時，雖他拍定抵押物上有后次序抵押權存在，無論抵押物所有人是債務人或是物上保證人，亦無依本條規定處理之必要，例如基本型設例，拍定之子、丑地均為甲所有，丑地有庚之第二次序抵押權，而子地賣得之價金已足供擔保債權之清償是（注二二）。實則此種情形，于拍賣時應設定拍賣一物已足供清償債權者，他物即不予拍定之條件，或依強制執行法第九六條規定辦理為妥。

（丙）抵押物價值分擔債權之計算方法關于此項計算方法，需先求得抵押物之價值，而其價值之計算方法已如前述，請參照之。其次，再計算各抵押物分擔之金額。惟有下列問題值得研究：

例如甲為擔保對乙一千萬元之債務，由丙、丁分別提供子、丑地設定抵押權，倘庚在子地及戊之寅地上有第一次序抵押權，擔保債權額為五百萬元時，則子地抵押物之價值應如何計算。設子地賣得之價金為一千五百萬元，而寅地估得之價值為五百萬元，因計算子地之價值，必須扣除先次序之庚抵押權所擔保之債權額，此項債權又因有寅地之抵押權為共同擔保，故需計算庚在子地所能優先受償之金額，此應按子地與寅地之價金比例計算之，即庚之擔保債權五百萬元×【一千五百萬元÷（一千五百萬元＋五百萬元）】，是為三百七十五萬元。據此可知子地之價值為一千五百萬元減三百七十五萬元即一千一百二十五萬元（注二三）。

共同抵押權中如有抵押物僅擔保債權之一部者，例如甲為擔保對乙一百八十萬元之債務，由丙、丁、戊分別提供子、丑、寅地設定抵押權，各土地之價值依次為一百二十萬元、八十萬元、四十萬元，但子地僅擔保一百五十萬元債權。此際，首先以子地設定之一百五十萬元抵押權為共同抵押權，據以計算子、丑、寅地之分擔額，就其余額三十萬元，再由全額擔保之丑、寅地依其價值比例分擔之。準此計算，一百五十萬元由子、丑、寅地依其價值按比例分擔，子為七十五萬元，丑為五十萬元，寅為二十五萬元，至其余額三十萬元由丑、寅地按其價值比例分擔，各為二十萬元、十萬元，兩者合計，子、丑、寅地分擔之債權額各為七十五萬元、七十萬元、三十五萬元（注二四）。

兩個共同抵押權之次序如有交錯情形時，例如甲為擔保對乙四百萬元之債務，由丙提供子地設定第一次序抵押權，另由丁提供丑地設定第二次序抵押權，各土地之價值分別為一千萬元、二千萬元。又戊在子、丑地分別設定第二、一次序之抵押權，以擔保一千二百萬元之債權。此種情形似為民法所未規定，僅得依一般法理解決，亦即按乙未在丑地取得抵押權之狀態計算分擔額。準此而言，首先乙在子地之抵押權，子地之價值為一千萬元，其分擔額為四百萬元。其次，就戊之抵押權以觀，子地之價值為六百萬元（一千萬元－四百萬元），丑地之價值為二千萬元，故子地之分擔額為二百七十七萬元，即一千二百萬元×【六百萬元÷（六百萬元＋二千萬元）】，丑地則為九百二十三萬元，即一千二百萬元×【二千萬元÷（六百萬元＋二千萬元）】，可見是將乙視為未在丑地取得抵押權。于子、丑地同時拍賣時，乙就子地之優先受償額為四百萬元，戊在子、丑地之優先受償額分別為二百七十七萬元、九百二十三萬元。倘庚在子地取得第三次序抵押權擔保債權額為一千萬元時，其優先受償額為三百二十三萬元（一千萬元－四百萬元－二百七十七萬元），且庚不能取得乙在丑地具有共同抵押權之反射利益（注二五）。

若子地先拍賣時，乙自可優先受償四百萬元，其余價金六百萬元由戊受償，庚則無可得分配。然庚于三百二十三萬元范圍內可代位行使戊在丑地之抵押權（見后述），至對于乙在丑地之抵押權，庚則無任何權利，已如上述。反之，若丑地先拍賣時，戊優先受償一千二百萬元，乙以第二次序抵押權受償四百萬元。而子地拍賣時，庚受償一千萬元，此與子地先拍賣之結果不同，實因抵押物合計之總價超過先次序共同抵押權之擔保債權額，所產生之必然結果（注二六）。

惟乙在丑地之抵押權有時不能無視其存在，例如前段（?之第一段）之設例，乙之擔保債權若為一千萬元，而子地之價值僅為五百萬元時，就戊之抵押權以觀，子地之價值系零元（五百萬元－一千萬元所得為負數，故以零計算），丑地之價值系二千萬元，故子地之分擔額為零元，丑地之分擔額則為一千二百萬元，即一千二百萬元×【二千萬元÷（零元＋二千萬元）】，倘庚在丑地有第三次序抵押權，擔保債權為一千萬元時，于子、丑地同時拍賣之際，乙就子、丑地各分配五百萬元，戊就子、丑地則各分配零元、一千二百萬元，庚在丑地之分配額為三百萬元（二千萬元－五百萬元－一千二百萬元）（注二七）。

2、物上保證人及后次序抵押權人之求償權

共同抵押權之各抵押物依第八七五條之一規定，各有其內部分擔擔保債權之金額，則于抵押權人選擇就一個或部分抵押物聲請拍賣，就其賣得之價金受償之債權額，超過該抵押物應分擔之金額時，為謀物上保證人間及后次序抵押權人之公平，民法遂采調整主義。第八七五條之三明定：為同一債權之擔保，于數不動產上設定抵押權者，在各抵押物分別拍賣時，適用左列規定：一、經拍賣之抵押物為債務人以外之第三人所有，而抵押權人就該抵押物賣得價金受償之債權額超過其分擔額時，該抵押物所有人就超過分擔額之范圍內，對其余未拍賣之其它第三人供擔保之抵押物，承受抵押權人之權利，但以該抵押物之分擔額為限（第一款）。二、經拍賣之抵押物為債務人所有，而抵押權人就抵押物賣得價金受償之債權額超過其分擔額時，該抵押物之后次序抵押權人就超過分擔之范圍內，對其余未拍賣之債務人供擔保之抵押物，承受實行抵押權人之權利（第二款）。據此規定析述如下：

（1）物上保證人間之求償權（八七五之三）本款之求償權人為抵押物經拍賣之物上保證人，且該抵押物賣得價金受償之債權額超過其分擔額者。亦即具有求償權之物上保證人必須是其提供之抵押物，經拍賣后已失其所有權，而抵押權人就該抵押物賣得價金受償之債權額，已超過依第八七五條之一規定計算之內部分擔額。至抵押權人之擔保債權究是受債權全部或一部之清償，則非所問。其次，求償權之相對人系抵押物未經拍賣之他物上保證人。至求償之范圍系求償之物上保證人超過其內部分擔額部分，且為受求償之物上保證人就其抵押物，依第八七五條之一規定計算之分擔額為限。例如甲為擔保對乙六百萬元之債務，由丙、丁、戊分別提供己有之子、丑、寅三宗土地設定抵押權于乙，均未限定各抵押物所負擔之金額。嗣甲逾期未能清償，乙遂聲請拍賣子、丑二地，子地賣得價金為五百萬元，丑地賣得價金為三百萬元，此際，依第八七五條之一第一項第一款及第八七五條之二規定分配其債權分擔額，子地為三百七十五萬元，即六百萬元×【五百萬元÷（五百萬元＋三百萬元）】，丑地為二百二十五萬元，即六百萬元×【三百萬元÷（五百萬元＋三百萬元）】。執行法院將此金額清償乙之擔保債權后，乙固以完全受償，然寅地未經拍賣，如其估得之價值為二百萬元，則其分擔額系一百二十萬元（八七五之一Ⅰ?），即六百萬元×【二百萬元÷（二百萬元＋三百萬元＋五百萬元）】，依相同方式計算，子地分擔額系三百萬元，丑地系一百八十萬元，則丙、丁分別可向戊求償七十五萬元（三百七十五萬元－三百萬元）、三十五萬元（二百十五萬元－一百八十萬元）。又拍賣之數共同抵押物中如有為債務人所有者，于計算抵押物之分擔額時，債務人者不計算在內，蓋債務人抵押物賣得之價金應全部清償擔保債權，無分擔額可言也（注二八）。

民法第八七五條之三第一款雖未明言，前段所述之物上保證人對他物上保證人有求償權，而僅謂求償之物上保證人「就其超過分擔額之范圍內」，并以受求償之物上保證人「抵押物之分擔額為限」，「承受抵押權人之權利」，實則此系以承認物上保證人具有求償權為前提，使求償之物上保證人于求償范圍內，承受抵押權人之權利，因此生債權法定移轉之效果，其效力與債權讓與同（二八一、七四九參照），乃為確保求償權所設之制度（注二九）。詳言之，抵押權人對債務人之債權及對受求償物上保證人之抵押權，于求償范圍內均當然移轉于求償之物上保證人。例如前段設例，乙對甲之七十五萬元、四十五萬元債權及乙就寅地之該部份抵押權均分別移轉于丙、丁是。惟求償之物上保證人行使此項權利，不得有害于抵押權之權利，自屬當然（三一二參照）。又為避免物上保證人所得承受之共同抵押權人之抵押權，有被涂銷之虞，似應從速謀保全之道（日民三九三參照）。

倘若求償之物上保證人之抵押物上有后次序抵押權時，該抵押權人有無救濟？按日本實務上于物上保證人對債務人有求償權時（日民五○○、臺民八七九參照），導入「物上代位借用之理論」，認為依抵押權物上代位之規定，后次序抵押權人對物上保證人因求償權所取得之抵押權，具有優先受償之權（注三十）。雖然我國民法抵押權物上代位之適用，以抵押物絕對滅失為前提（八八一參照），但抵押物拍賣之結果，后次序抵押權原則上均歸于消滅（強九七0參照），是其結果對后次序抵押權人而言，與抵押物之絕對滅失同，故解為后次序抵押權人有抵押權物上代位之適用，已非無據。況基于物上保證人既已將抵押物設定抵押權于后次序抵押權人，則該抵押物之交換價值自應由后次序抵押權人支配，該抵押物因拍賣而取得求償權，此項求償權乃抵押物交換價值之變形物，由后次序抵押權人支配，亦屬合理(注三一)。且依第八七五條之三第二款所定保護后次序抵押權之意旨觀之，解為物上保證人所取得之債權及抵押權，由后次序抵押權人代位取得，應屬符合民法之規定旨趣。上述見解于物上保證人對他物上保證人取得求償權者，物上保證人之抵押物上有后次序抵押權者，亦應有其適用。

（2）債務人抵押物上后次序抵押權人之求償權（八七五之三）本款求償權之主體為債務人所提供之抵押物上之后次序抵押權人，且該抵押物業經拍賣，而（共同）抵押權人就該抵押物賣得價金受償之債權額，超過其依第八七五條之一規定計算之分擔額者。惟不以該抵押物上共同抵押權之直接后次序抵押權人為限，凡為該共同抵押權之后次序抵押權人，而符合上述要件者，即足當之。甚至，后次序抵押權人系與共同抵押權同一次序，因異時拍賣之結果，該后次序抵押權受償之金額少于同時拍賣者時，亦可包括在內（注三二）。其次，求償之相對人為上述債務人，而該債務人所提供作為共同抵押權標的物之其余抵押物，尚未經拍賣。至求償之范圍系求償之后次序抵押權人之抵押物，就其賣得之價金清償共同抵押權人之債權額，超過依上述規定計算之分擔額部分。計算此項分擔額，應僅計算債務人提供抵押物之分擔額，物上保證人者則不在其內，蓋債務人抵押物上之后次序抵押權人對物上保證人并無求償權也（詳后述）。例如上述（1）之設例，設子、丑、寅土地均為債務人甲所有，子地除乙之第一次序共同抵押權外，尚有庚之第二次序抵押權，擔保債權額為一百萬元。茲乙僅聲請拍賣子、丑抵押物，乙就其賣得價金受償之結果，子地超過分擔額為七十五萬元，庚即得以此七十五萬元為范圍，就甲之寅地行使求償權是。

本款之規定與第一款同，并未明言后次序抵押權人對債務人有求償權，而僅謂就拍賣抵押物「超過分擔額之范圍內，對其余未拍賣之債務人供擔保之抵押物，承受實行抵押權人之權利」，然此實亦系以后次序抵押權人有求償權為前提，為確保其求償權而設之制度，故使后次序抵押權人于得求償之范圍內，承受實行抵押權人在其余未拍賣之債務人供擔保抵押物上之權利。詳言之，抵押權人對債務人之債權及抵押權，于后次序抵押權人得求償范圍內，當然移轉于后次序抵押權人，即發生法定移轉之效果（注三三）。

惟抵押物如為同一物上保證人所提供者，若共同抵押權人拍賣之抵押物上有后次序抵押權，而有本款所定相同之情形時，該后次序抵押權人對未拍賣之抵押物，可否主張本款所定相類之權利？鑒于本款規定意旨乃在調整共同抵押權之抵押物上后次序抵押權人之利益，是自應解為可類推適用本款規定，而采肯定之見解（注三四）。

（3）求償權之保護物上保證人及后次序抵押權人依第八七五條之三之規定具有一定之求償權，因此并在得求償范圍內，取得抵押權人對債務人之債權及抵押權，故對于將來可取得此項權利自有合理之期待。就此項期待權，法律應予如何之保護，即值研究。此在共同抵押權人就部分抵押物拋棄其抵押權，或發生混同時，即生問題。

?拋棄共同抵押權人如拋棄部分抵押物之抵押權時，例如前述（2）之設例，抵押權人乙拋棄對寅地之抵押權是。此際，后次序抵押權庚對于其將來因求償權而可取得之債權及抵押權，有無救濟之道？于共同抵押權人在抵押權實行前，拋棄部分抵押物之抵押權，致影響后次序抵押權人之求償權時，日本實務上認為后次序抵押權人因對拋棄抵押物上之抵押權有代位權（日民三九二Ⅱ，臺民八七五之三參照），故共同抵押權人于抵押權實行前，拋棄該抵押權且因而致其消滅者，則后次序抵押權人于該抵押權未被拋棄前可得代位之限度內，共同抵押權人無優先于后次序抵押權人之權（注三五）。例如依上述設例，乙拋棄寅地之抵押權，則乙于實行子地之抵押權時，就寅地賣得之價金于寅地之后次序抵押權人庚可得求償之限度內（例如七十五萬元），乙無優先受償之權。日本學說上對于求償權人應予保護并無異詞，惟其方法如何則見解分歧（注三六）。惟學說上多數支持其實務上之見解，蓋共同抵押物均為抵押人所提供時，于抵押權實行前，后次序抵押權人依法本有可承受之期待權，共同抵押權人如予以拋棄致侵害其此項期待權者，該共同抵押權人之優先受償權自當然應受限制。此自類推適用第七五一條及第八七九條之一而言，亦可獲致相同之結論。又共同抵押物為物上保證人所提供，而共同抵押權人有拋棄抵押權，致影響物上保證人之求償權者，本于相同理由，上述見解亦應有其適用（注三七）。

混同共同抵押權人取得抵押物之一之所有權，或物上保證人之一取得共同抵押權時，即生所有權與抵押權之混同，基于保護后次序抵押權人或物上保證人將來之求償權，故如有此等求償權人存在時，應認該抵押權之存續，于上述求償權人有法律上之利益，依第七六二條但書之規定，該抵押權自不歸于消滅，此與前段所述抵押權之拋棄，實具有相同之理由（注三八）。

物上保證人與共同抵押權人間之特約物上保證人之抵押物有后次序抵押權存在，于共同抵押權人拍賣該抵押物而受償后，該后次序抵押權人對其他未拍賣之抵押物如有求償權者，物上保證人若與共同抵押權人約定在其與債務人繼續交易期間，非經其同意不得行使共同保證人因清償或其它原因所取得之權利，或其它相類之特約時，基于保護后次序抵押權人之期待權，應解為后次序抵押權人不受該特約之限制，至當事人間應受其特約之拘束則屬當然（注三九）。

（三）限定各抵押物負擔之金額時為同一債權之擔保于數標的物上設定抵押權，如當事人以特約限定各抵押物應負擔之金額時，各抵押物自應按其限定之金額，負其擔保責任。例如甲為擔保對乙一千萬元之債務，就其自有之子、丑二宗土地設定抵押權，當時約明子地負擔金額為六百萬元，丑地負擔金額為四百萬元，則乙實行抵押權，拍賣子、丑抵押物時，就子地賣得價金應負擔清償之債權金額為六百萬元，丑地賣得價金應負擔清償之債權金額為四百萬元，縱子地賣得之價金不足清償應負擔之六百萬元，就不足部份亦不得另就丑地賣得之價金于應負擔之四百萬元外，優先受償。于乙僅拍賣子或丑地時亦同。此種限定方式，使擔保標的物不致受過重之負擔，是其利，然共同抵押權之危險分散作用盡失，則為其弊。而當事人所以愿特約限定各抵押物應負擔之金額者，大抵系因各抵押物之價值夠高，以累積抵押物交換價值之方式，已足實現共同抵押權之作用，于抵押權人已無不利之故。經此限定后，以使共同抵押權單獨抵押化，嚴格言之，已非真正之共同抵押權。

上述限定需由抵押權人與抵押人約定為之，此與德國民法采分割主義，于第一一三二條規定債權人即有自由分配各抵押物應負擔金額之權者，固有不同，與瑞士民法采限制主義，于第七九八條第二項系強制抵押權人應分配各抵押物所負擔之金額者，亦屬有異。惟此種限定乃當事人之權，自無須得債務人之同意，于抵押物上有后次序抵押權或其它利害關系人，而上述限定足以影響其利益時，例如限定抵押物負擔之金額，已逾未限定時，依各抵押物價值之比例計算所應負擔之金額者（八七五之一參照），似應得其同意。又此項限定已變更共同抵押權之內容，自應以書面為之，并辦理登記后始生效力（七五八）。至其得為限定之時間，于抵押權實行前均得為之。再者，各抵押物所負擔之金額應限定為若干，固屬當事人之自由，然基于抵押權之從屬性，一抵押物應負擔之金額不得逾擔保債權之金額，若各抵押物限定負擔金額之總額超過擔保債權額者，則無不可（八七五之一Ⅰ?參照），且限定之方式不以具體指明金額為限，約定按各抵押物價值之比例定之，亦在其例。

此外，尚有二點需加說明：其一，已限定各抵押物所負擔之金額者（八七五之一Ⅰ?前段），經拍賣之抵押物為物上保證人所有時，該物上保證人對債務人仍有第八七九條之適用，自不待言。蓋債務人乃終局應負債務履行責任之人。其二，拍賣之共同抵押權之數抵押物中如有為債務人所有者，且該債務人提供之抵押物，其限定之擔保金額已達擔保債權額，且賣得之價金又已足清償擔保債權時，亦有第八七五條第二項之適用。惟如此方能避免上述求償權之問題。否則，即應依第八七五條之二規定辦理，亦即按各抵押物限定之金額分配債權受償之金額。

六相關問題之研究

(一)共同抵押權人之債權如有保證人保證其履行時，于保證人代為履行債務后，有第七四九條所定之權利，而物上保證人如代為清償債務，或因共同抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，則有第八七九條之權利，前者為保證人對債務人之求償權，后者則為物上保證人對債務人之求償權，兩者并各有分擔部分（八七九Ⅱ、八七九之一、七五一參照），惟非本文范圍，容于相關部分再行析述。

(二)共同抵押物如為第三人取得者，則生后次序抵押權人與抵押物第三取得人之權義關系問題。

1、債務人不動產之第三取得人與后次序抵押權人之關系抵押物（子、丑地）如均為債務人乙所有，子丑地價值均為二百萬元，于設定抵押權于甲，以擔保二百萬元之債權（下稱：基本型）后，其中一抵押物（例如子地）嗣為第三人丙取得時，若子地經甲先聲請拍賣而受償者，丙對乙有無求償權，繼而得行使甲在丑地之抵押權？又子地如有丁之第二次序抵押權（擔保債權二百萬元）時，丙與丁之求償權關系究為如何？本問題首先所涉及者乃第三取得人丙對債務人乙有無求償權及有無第三一二條之適用？按抵押物之第三取得人為第三一二條所稱就債之履行有利害關系之第三人，應無疑義（六五臺上七九六），取得債務人抵押物之第三人亦應作如是觀。而為債務人清償債務之第三人原則上對債務人應有求償權，似為學說所是認（注四十），準此以觀，丙如為乙清償債務時，自有第三一二條之適用（注四一）。不僅如此，丙未為乙清償債務，惟因甲實行抵押權致丙失去子地之所有權時，應認與清償債務同，丙亦應有第三一二條之適用（注四二）。然丙如為擔保債務（子地抵押權所擔保乙對甲之債務）之履行承擔人者，則無求償權。且丙于買受子地時，已自價金中扣除擔保債權額者，應認丙有承擔擔保債務（強九八Ⅲ但參照）或承擔該債務履行之特約，于此情形丙亦無求償權（注四三）。于承擔債務時，如清償之債權額逾其承擔額者，于超過范圍外之金額，債務承擔人亦有求償權，故丙清償之金額如逾取得子地所扣除之擔保價金時，就超過部分之金額，對乙亦應認有求償權（注四四），此際，丙自有第三一二條之權利。茲以丙對乙有求償權為前提，依丙取得子地是在丁取得抵押權之前或后，分析丙丁之關系：

（1）共同抵押權設定后，第二次序抵押權成立前，第三人已取得抵押物

例如基本型設例，丙于取得子地后，丁始取得抵押權是。于?異時拍賣時：倘子地先拍賣，而丙系以二百萬元取得子地者，于甲優先受償二百萬元后，丙依第三一二條之規定得行使甲在丑地之抵押權，因之就丑地嗣后拍賣所得之二百萬元丙固有優先受償權，然此為丁抵押權之物上代位物，是以丁對此有優先受償權，此與物上保證人抵押物上之后次序抵押權人同。倘丑地先拍賣，因債務人對第三取得人無求償權，故子地上甲之共同抵押權因清償而消滅，丁之抵押權則升為第一次序矣。?同時拍賣時：依第八七五條第二項規定，甲應就丑地賣得之價金優先受償，是丙、丁之地位與上述丑地先拍賣之情形同。?至若子、丑地分別為第三人取得者，則其內部分擔比例應依第八七五條之一規定定之。于未限定各抵押物之負擔金額時，是按各抵押物價值之比例定之，各抵押物所有人之關系即應依第八七五條之二、第八七五條之三第一款規定辦理。各該抵押物如有后次序抵押權者，其地位與物上保證人抵押物上之后次序抵押權人同。?設丙所取得者系丑地時，于異時拍賣且先拍賣者為丑地之情形，因丙就子地有第三一二條之權利，此項權利自不因丁其后在子地取得抵押權而受影響（注四五）。至其余情形可依前開所述推論之，不另贅言。

（2）共同抵押權設定后，第三人取得抵押物前，后次序抵押權人已成立抵押權例如基本型設例，丁于子地取得后次序抵押權后，第三人丙始取得子地之所有權，則于子地先拍賣時，丁依第八七五條之三第二款對丑地所具有之權利自不受影響。設丙所取得者系丑地時，其結論亦同，易言之，丁所享有之第八七五條之三之權利，系優先于丙享有之第三一二條之權利。可見丁之第八七五條之三第二款之權利不因丙嗣后取得抵押物所有權而受影響（注四六）。于本項情形下，其余各種情況之推論，均可依此原則而為適用。

2、共同抵押物為債務人及物上保證人或不同物上保證人所有時，與第三取得人之關系

例如基本型設例，若子地為戊所有，或子、丑地分別為戊、庚所有，嗣第三人丙取得其中之抵押物時，因物上保證人間有第八七五條之三第一款之求償權，另對債務人有第八七九條之求償權，而第三取得人對債務人則有第三一二條之求償權，則物上保證人與第三取得人之關系如何，又抵押物上若有后次序抵押權人，更生第三取得人與該抵押權人之復雜關系。按第三取得人究系自債務人或物上保證人取得抵押物應予以區別，倘第三取得人是自債務人取得抵押物者，乃第三一二條適是用之問題，反之，倘是自物上保證人取得抵押物時，則屬適用第八七五條之三第二款或第八七九條之范圍，亦即第三取得人應繼受前手之地位。因之，物上保證人對于自債務人取得抵押物之第三取得人有第八七九條之權利（該條之類推適用）。第三取得人是自債務人取得抵押物者，對于物上保證人則無求償權。又第三取得人系自物上保證人取得抵押物時，對其他物上保證人應有第八七五條之三第一款之類推適用（注四七），對債務人則可類推適用第八七九條之規定（注四八）。可見第三取得人若系自物上保證人取得抵押物者，其地位與物上保證人同，第三取得人如系債務人取得抵押物者，則不影響物上保證人之權利，此不因第三取得人取得抵押物之時間為何而有異。至后次序抵押權人與第三取得人之關系，應視后次序抵押權系存在于債務人或物上保證人之抵押物上而定之。例如物上保證人抵押物上之后次序抵押權人得依物上代位之規定（見前述），就物上保證人對第三取得人之權利（八七五之三Ⅰ、八七九）行使其權利，債務人抵押物之后次序抵押權人對自物上保證人取得抵押物之第三人不僅無求償權，且因物上保證人第八七九條之權利優先于后次序抵押權人之故，不問該抵押權系成立于第三人取得抵押物之前或后，第三取得人對債務人抵押物之上述權利亦優先于后次序抵押權人（注四九）。

3、共同抵押物為同一物上保證人所有時，與第三取得人之關系

共同抵押物為同一物上保證人所有者，應有第八七五條之二及第八七五條之三第二款之適用已如前述，因之，第三人嗣取得該抵押物之一者，其結果應與債務人之共同抵押物中有為第三人取得者相同（見前述1）。蓋自物上保證人取得抵押物之第三人對其前手即讓與抵押物之物上保證人有無求償權，或第三一二條之權利，應依該當事人讓與抵押物之契約內容或意思定之。至后次序抵押權人對他抵押物之第三取得人有無第八七五條之三第二款之權利，則應依該抵押權系成立在第三人取得抵押物之前或后而有不同（注五十）。例如基本型設例，物上保證人之丑地為第三人取得者，若子地（物上保證人所有）后次序抵押權系成立在第三人取得丑地之前時，于實行抵押權拍賣子地之后，后次序抵押權人對丑地之求償權應不受影響，惟若系在第三人取得丑地之后時，因后次序抵押權人對物上保證人無求償權之故，后次序抵押權人對取得丑地之第三人無求償權，自屬當然。又若丑地之抵押權先實行時，共同抵押權人倘已完全受償，子地之共同抵押權消滅，該地之后次序抵押權次序因而升進。

（三）依第八七五條第二項之規定，應優先負擔擔保債權清償之債務人抵押物，依上述分析可知，共同抵押權設定時及實行時均為債務人所有者固屬之，設定時為債務人所有，實行時已為第三人取得者，亦包括在內，然設定時系物上保證人所有，實行時已屬債務人所有者，一同，然該個抵押物上有后次序抵押全人亦同，然該個抵押物上有后次序抵押權人，且此項抵押權系成立于債務人取得抵押物之前者，應解為不在此限，蓋后次序抵押權人之期待權應予以保護也。

(四)共同抵押權于最高限額抵押權亦有適用（八八一之十五參照），惟因最高限額抵押權之擔保債權較為多樣（八八一之一ⅠⅡ），各最高限額抵押權若所擔保之債權有相同者，即認系共同最高限額抵押權時，將使各抵押權之法律關系非常復雜，而難以解決，故為使法律關系簡單及明確化，似應認僅各最高限額抵押權所擔保之債權范圍完全同一，且最高限額亦屬相同時，方有共同抵押權規定之適用。易言之，我國民法雖無日本民法第三九八條之十相類之規定（注五一），但似應作相同之解釋為宜。

七、結語

共同抵押權之修正于民法物權編修正草案中，屬重大者之一，方案經數度變更，爭議亦多，草案雖已定案，由臺灣行政院、司法院以八十八年五月十二日臺八八法字第一八四四三號、八八院臺廳民一字第零八六七五號函移送臺灣立法院審議中，惟共同抵押權修正與否，仍有討論之余地。若有修正之必要，亦亟須理論及實務界對修正案充分加以審驗并提出建言，俾使理想與現實均能兼顧，亦即一方面能保障共同抵押權人之自由選擇權，一方面又能使抵押物之擔保價值可完全發揮，而共同抵押人及后次序抵押權人之利益并能得其平衡，他方面于實務上更不致有操作上之困難及麻煩，方為最佳上策。本文僅就基本問題加以說明，所見有限，旨在拋磚引玉，并使大家重視其中問題所在而已。又因行文簡潔之便，引用修正條文時，本文均未標明修正草案字樣，閱讀之際請勿以為系已通過之現行條文，不便之處尚請海涵。注釋以及參考書目：

※凡未特別標明為國外民法條文的，皆為我國臺灣民法典的相應條文（編者）

注一：我妻榮著，新訂擔保物權法第四二九頁（巖波書店一九八三年十二月發行，下稱：我妻，擔保物權），佐久間弘道著，共同抵當?理論?實務第十頁，（金融財政事情研究會平成七年五月發行，下稱：佐久，共同抵當。）拙著，物權（下）第一七七頁。吉野衛著，共同抵當第三六四頁（兼子一、中川善之助監修，不動產大系第二卷第三六一頁，下稱：吉野，共同抵當）并謂：當事人與給付內容是否同一是認定債權是否同一之重要因素。

注二：此即系就共同抵押權之性質，采數復抵押權說（史尚寬著，物權法論第二八六頁，下稱：史著物權，李肇偉著，民法物權第四四三頁，下稱李著物權）。惟有不同見解，黃右昌著，民法物權詮解第二九0頁，下稱：黃著物權，曹杰著，中國民法物權論第二一0頁，下稱：曹著物權，采單一抵押權說，認為共同抵押權之標的物雖為數個不動產，然其抵押權只有一個，是為多物一權，乃一物一權主義之例外。鄭玉波氏則采折衷說，認為共同抵押權可為單一抵押權，例如第八七六條第二項所定，以同一人所有之土地及建筑物為抵押者，即屬適例，亦可為數抵押權，為同一債權之擔保，先后就數不動產設定數抵押權即然（見氏著，共同抵押之研究，法令月刊第三四卷第七期第三頁）。按德國民法第

一一三二條第一項第一句系以為同一債權之擔保，于數筆土地設定一抵押權定義共同抵押權（總括抵押權，Gesamthypothek），瑞士民法第一民法第七九八條第一項亦明定：「數土地同屬一人所有，或屬于連帶債務人所有，得為一債權設定一土地抵押權」，故瑞士學者認該國之共同抵押權性質上系單一抵押權，德國學者多數亦采單一抵押權說（佐久，共同抵當第十四頁），我國民法之規定，與之不同，故不能相提并論。又德國民法上之Gesamthypothek有譯為總括抵押權者（清水誠著，共同抵當序論，加藤一郎，林良平編集，擔保法大系第一卷第五九八頁，金融財政事情研究會昭和六十年七月發行，下稱：清水誠共同抵當），故中、日學者又稱共同抵押權為總括抵押權。

注三：姚瑞光著，民法物權論第二六三頁，倪江表著，民法物權論第三零六頁（正中書局七十一年十二月初版，下稱：倪著物權），佐久，共同抵當第十五頁。

注四：清水誠著，共同抵當序論第六零一頁另謂：共同抵押權尚有（一）實行容易化機能，因抵押權人可選擇容易拍賣之抵押物拍賣也。（二）一體性確保機能，因建筑物與其基地共同設定抵押權時，請求一并拍賣自可確保其一體性，而提高其價值。

注五：德國民法第一一三二條第一項第一句：為同一債權之擔保，于數土地上設定一抵押權（eineHypothek），各個土地就全部債權負其責任。

注六：瑞士民法第八一六條第三項：為同一債權就數土地設定抵押權者，抵押物變賣之執行，得同時對各土地為之，但變賣應依執行官署之命令，僅于必要范圍內為之。佐久，共同抵當第十九頁認為實務上依該項但書處理之結果，系采限制主義。果爾，我國強制執行法第九六條之規定似亦可扮演相同之功能。

注七：佐久，共同抵當第二十頁。

注八：民法物權編修正草案原亦有采分割主義之議（法務部編印，法務部民法研究修正委員會物權編研究修正小組會議資料匯編（三十）第三九五頁，下稱：物權編研修資料匯編），但各抵押物負擔之金額，于抵押權設定時不易分配，此尤于嗣后追加擔保或轉變型之共同抵押權為然，故研議再三不敢采取。

注八之一：基于債務人應終局負擔全部債務之原則，于日本民法規定之體制下，有解為債務人之抵押物亦應優先負擔擔保債權之清償（島內龍起著，共同抵當論第五零四頁，五一七頁，東洋出版印刷株式會社一九六九年十月發行，道垣內弘人著，擔保物權法第一六九頁，三省堂一九九七年十月發行，下稱：道內，擔保物權，井上英治著，擔保物權法第二四四頁，法曹同人一九九九年二月發行，下稱：井上，擔保物權），鈴木祿彌著，物權法講義第二零零頁，創文社昭和六十年三月發行，小林秀之、山本浩美著，擔保物權法第一五八頁，弘文堂平成十年八月發行。

注九：實務上不采調整主義之見解，請見七五臺上一二一五（最高法院民刑事裁判選集，下稱：選集第七卷第一冊第二五六頁）。惟史著物權第二八九頁，李著物權第四三二頁采不同見解。

注十：拙著物權（下）第一七九頁。

注十一：鄭著前揭文。又臺灣高等法院七十六年法律座談會匯編第一六二頁認土地為二人共有，各人應有部分分別設定抵押權后，土地經分割為二筆，各取得一筆所有權之情形，抵押權人原則上對該二筆土地即生共同抵押抵權（詳見拙著物權（下）第二七二頁）。但基于共有物之分割無溯及既往之效力，似應認應有部分之抵押權仍存于原共有土地之全部為宜。

注十二：史著物權第二八八頁，我妻，擔保物權第四三六頁，佐久，共同抵當第四一三頁，日本新版注釋民法（九）第六一九頁（有斐閣平成十年十二月發行，下稱：日本注釋民法），川井健著，擔保物權法第一四五頁（青林書院一九八七年十月發行，下稱：川井，擔保物權）。惟嚴格而言，尚應扣除執行費用（其詳請見吉野，共同抵當第三六八頁）及其它優先權之負擔，例如抵押物上已有次序在先之典權，其典價似應扣除是。

注十三：佐久，共同抵當第四一三頁，我妻，擔保物權第四三七頁，日本注釋民法（九）第六一九頁。

注十四：物權編研修資料匯編（三十）下第六七零頁。

注十五：物權編研修資料匯編（三十）下第六五一頁個人之發言，我妻，擔保物權第四四六頁，松本崇著，共同抵當?實務第七零五頁（前揭擔保法大系第六九七頁）。惟有認應按未拍賣之抵押物于拍賣時之價值定之，佐久，共同抵當第三八八頁。

注十六：物權編研修資料匯編（三十）下第四七六頁，劉宗榮委員之發言。

注十七：物權編研修資料匯編（三十）下第六四五頁，主席之發言。

注十八；日本注釋民法第六二六頁，我妻，擔保物權第四五八頁，佐久，共同抵當第二九九頁，柚木馨、高木多喜男著，擔保物權法（第三版）第三八四頁（有斐閣昭和五九年七月發行，下稱：柚木，擔保物權），鈴木祿彌著，擔保的制度?分化第八二八頁（創文社一九九二年六月發行），近江幸治著，擔保物權法第二一六頁（弘文堂平成六年一二月發行，下稱：近江，擔保物權），吉田貞澄著，共同抵當（椿壽夫編著，擔保物權法第七七頁，法律文化社一九九六年三月發行，下稱：吉田，共同抵當），高木多喜男著，擔保物權法第二四零頁（有斐閣一九九八年七月發行，下稱：高木，擔保物權）。日本最高裁昭四四、七、三民集二三、八、一二九七），亦采此見解，為該國通說所支持。

注十九；物權編研修資料匯編（三十）下第六一四頁，楊委員建華及主席之發言。

注二十：日本注釋民法（九）第六一七頁。

注二一：佐久，共同抵當第三七六頁，惟日本通說采應適用之見解，日本注釋民法（九）第六一八頁，柚木，擔保物權第三七七頁，近江，擔保物權第二一三頁，川井，擔保物權第一四五頁，高木，擔保物權第二三三頁。

注二二：日本注釋民法（九）第六一八頁。

注二三：日本注釋民法（九）第六一九頁。

注二四：同前注所引書，我妻，擔保物權第四三九頁。惟佐久，共同抵當第四六八頁有不同意見。

注二五：佐久，共同抵當第四六零至四六二頁，我妻，擔保物權第四三八頁，日本注釋民法（九）第六二零頁。

注二六：佐久，共同抵當第四六二頁。

注二七：佐久，共同抵當第四六三頁。

注二八：物權編研修資料匯編（三十）下第六零五頁，主席之發言。

注二九：請參考第八七五條之三之修正說明。又承受抵押權人之權利，所生債權法定移轉效果問題，請參考孫森焱大法官著，新版民法債編總論（下）第八九六、一零一四、一零一六頁（八十九年八月著者發行）。

注三十：日本大判昭十一、十二、九民集十五、二四、二一七二，最判昭六十、五、二三民集三九、四、九四零。柚木，擔保物權第三八四頁，我妻，擔保物權第四六零頁，日本注釋民法（九）第六二七頁，佐久，共同抵當第二九九頁，近江，擔保物權第二一七頁，吉田，共同抵當，內田貴著，共同抵當????物上保證人所有不動產?后順位抵當權者?地位（別冊?????，第一三六期，民法判例百選總則、物權，第四版第一四八頁，一九九六年二月發行，此文對后一判決有詳盡之評釋）均支持實務之見解。惟有不同意見（見佐久前揭書第二九五頁所引各家見解）。

注三一：陳洸岳著，雙重保證與共同抵押（月旦法學雜志第六十期第十八頁），亦有相類意見。

注三二：我妻，擔保物權第四四三頁，日本注釋民法（九）第六二一頁。

注三三：柚木，擔保物權第四零七頁，我妻，擔保物權第四四九頁。惟吉野，共同抵當（前揭不動產大系第三七三頁）認為日民第三九二條第二項所定后次序抵押權人之代位，系后次序抵押權人得于一定限度內，行使先次序共同抵押權人于他不動產之抵押權，債權并不隨同抵押權發生移轉，因先次序共同抵押權人之債權已因清償而消滅之故。因之，該項所定之代位乃抵押權與債權分離之單獨移轉。佐久，共同抵當第三一七頁、三八二頁亦認為：共同抵押權人與后次序抵押權人間利害關系之調整系共同抵押權人自由選擇權之保障與后次序抵押權人所受不利益之調整，故為不生求償關系下，抵押權之單獨移轉，此乃適用日民第三九二條第二項之物權法理代位。而共同抵押權人間利害關系之調整，則系為使共同抵押權人負擔公平之調整，故于求償范圍內，債權與抵押權一并移轉于清償人（抵押物被拍賣之抵押人），此系日民第五零零、五零一條之債權法理之代位。后述二說似非無據，然就我國民法將共同抵押權人間之求償權及后次序抵押權人之求償權均規定于第八七五條之三，且修正說明亦皆敘明是求償權，況如采后二氏之見解將造成抵押權與債權分離而為移轉之現象，與第八七零條規定有違，似非所許。

注三四：日本最判平四、十一、六民集四六、八、二六二五，日本注釋民法（九）第六三零頁，吉原省三著，共同抵當?者所有者?異??場合?民法三九二條二項（奧田昌道等編集，民法學3第一四七頁，有斐閣昭和五一年四月行），大冢值著，共同抵當權?目的不動產?同一物?保證人?屬??場合?后次序抵當權?代位（前揭民法判例百選第一九零頁）。

注三五：日本最判昭四四、七、三民集二、三八、一二九七，最判平四、十一、六民集四六、八、二六二五。

注三六：不同見解請見日本注釋民法（九）第六二三頁，共有四說：即1共同抵押權人拋棄抵押權須先得后次序抵押權人之同意說。2依抵押物價值比例計算拋棄說。3判例支持說。4對代位權人負侵權行為損害賠償責任說。

注三七：我妻，擔保物權第四五五頁，佐久，共同抵當第三七一頁，吉田，共同抵當第七五頁，川井，擔保物權第一四八頁，近江，擔保物權第二一五頁，井上，擔保物權第二四三頁，道內，擔保物權第一六八頁，大冢直，前揭文。

注三八：我妻，擔保物權第四五六頁，柚木，擔保物權第三八七頁，日本注釋民法（九）第六二四頁，吉田，共同抵當第七六頁，井上，擔保物權第二四四頁，道內，擔保物權第一六八頁，高木，擔保物權第二三七頁。

注三九：日本最判昭六十、五、二三民集三九、四、九四零。日本注釋民法（九）第六二八頁，內田貴前揭文。

注四十：孫森焱大法官前揭書第一零一四頁。

注四一：史著，物權法論第二七七頁，姚瑞光著，民法物權論第二六一頁，黃麟倫著，代位清償制度之研究第五四頁（司法院印行，司法院研究年報第十八輯第五篇），拙作，物權（下）第一二四頁。

注四二：我妻，債權總論第二五零頁（巖波書店一九八六年四月發行），佐久，共同抵當第五零二頁，黃麟倫前揭文（見注四一），惟黃文認為此際應類推適用第八七九條之規定。史尚寬著，債法總論第七六七頁則采否定之見解。

注四三：我妻前揭債權總論第二四九頁，我妻，債編各論（中）（一）第二八七頁，佐久，共同抵當第五零二頁，前揭注四一所引黃麟倫文亦有相同意旨之見解。

注四四：佐久，共同抵當第五零二頁。

注四五：我妻，擔保物權第四六二頁，日本注釋民法（九）第六三一頁。

注四六：佐久，共同抵當第五二一頁，我妻，擔保物權第四六二頁，日本注釋民法（九）第六三二頁，井上，擔保物權第二四八頁。

注四七：佐久，共同抵當第五四二頁，第五四七頁。

注四八：最高法院八三年度臺上字第九四號民事判決。

注四九：我妻，擔保物權第四六二頁，高木，擔保物權第二四二頁，近江，擔保物權第二一八頁，道垣，擔保物權第一七零頁，井上，擔保物權第二四九頁。

注五十：佐久，共同抵當第五五四頁。

注五一：日本民法第三九八條之十六：第三九二條及第三九三條之規定（即共同抵押權），就最高限額抵押權而言，以其設定同時，將為同一債權之擔保，于數個不動產上經設有最高限額抵押權之情事，予以登記為限，始適用之。