共同侵權研究論文

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我國民法通則第一百三十條對共同侵權作出了原則性規定，最高人民法院的司法解釋也涉及到了教唆、幫助他人實施侵權行為的連帶責任問題（參見最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百四十八條），但是如何掌握共同侵權行為的構成要件、如何認定幾種主要形態的共同侵權行為、共同危險行為以及如何確定共同加害人的民事責任，仍然是需要深入研究的問題。對這些問題的正確回答，不僅能夠幫助解決司法實踐中的一些疑難問題，也可以為正在進行的民法典起草和相關的司法解釋提供有益的參考意見。

共同侵權的構成要件

共同侵權行為是指加害人為2人或者2人以上共同侵害他人民事權益，共同加害人應當承擔連帶責任的侵權行為。共同侵權行為首先是侵權行為，其構成應當符合某一特定侵權行為的要件，一般而言需要有加害行為、損害、因果關系和過錯這四個要件。此外，共同侵權行為還需要一些特別要件，才能構成“共同”的侵權行為，加害人也才因此而承擔連帶責任。

1．主體的復數性

所謂主體的復數性，是指加害人為2人或者2人以上的多數人。這些多數人均為獨立承擔民事責任的主體，而不存在雇主與雇員之間的關系或者其他替代責任關系。同一企業的數個雇員在執行職務時對第三人造成損害也不屬于共同侵權，因為承擔責任的不是這些雇員而是他們共同的雇主。

2．意思聯絡或者行為關聯

一般說來，各國民法典并不直接規定數個加害人之間就加害行為有意思上的聯絡或者行為上的關聯。所謂意思上的聯絡是指數個行為人對加害行為存在“必要的共謀”，如事先策劃、分工等。這種主張共同侵權需要意思上的聯絡的學說稱為“主觀說”。主觀說作為一種較早的共同侵權行為理論，反映了早期立法者和司法部門嚴守過錯責任原則和限制連帶責任（與中世紀的株連責任相反）的指導思想。

在較晚近的各國（地區）判例中，法官們開始確認即使多數加害人之間沒有意思上的聯絡，其共同行為造成損害的，也為共同侵權行為，應當承擔連帶責任。這是共同侵權行為的“客觀說”。該說認為“民法上之共同侵權行為與刑法上之共犯不同，茍各自之行為，客觀上有關聯共同，即為足已。”（史尚寬《債法總論》，第166頁）

主觀說害怕擴大共同侵權及連帶責任之適用而加重加害人的負擔；客觀說則試圖尋求對受害人更有力的保護與救濟。二者均有可取之處以及相應的法理，但是各執一端難免失于偏頗。我們認為采取“折衷說”更為妥當。折衷說的具體要求是：構成共同侵權，數個加害人均需要有過錯，或者為故意或者為過失，但是無須共同的故意或者意思上的聯絡；各加害人的過錯的具體內容是相同的或者相似的。這里舉一事例就可以說明折衷說的意義：設某小河上架有木橋。村民甲盜竊橋樁若干，此后不久村民乙又盜竊橋樁若干。由于橋樁被盜過多終導致木橋坍塌。村民甲和乙盜竊橋樁并沒有意思之聯絡，但是有相同或者類似的過錯，即導致木橋坍塌，故認定其共同侵權行為和連帶責任比較合理。否則，僅僅判決甲和乙分別對其盜竊的柱子負責，顯然是不合理的。

3．結果的統一性

結果的統一性是指共同侵權行為所導致的損害后果是一個統一的不可分割的整體。它有兩層含義：其一，損害后果構成一個整體，受害人為同一主體，受到侵害的民事權益是同一類別或者相似類別的，損害后果在事實上或法理上不具有獨立性。其二，共同侵權行為與作為一個整體的損害后果之間具有因果關系。用“必要條件規則”的檢驗方法可以排除不屬于共同侵權行為的其他行為，因為即使沒有這種行為之存在，損害后果也會出現。

共同危險行為

1．共同危險行為的概念、立法例和實例

共同危險行為也稱為“準共同侵權行為”，是指2人或者2人以上共同實施有侵害他人民事權益的危險行為，對所造成的損害后果不能判明誰是加害人的情況。在立法例上有以下幾種模式：（1）不區分共同侵權行為與共同危險行為，將共同危險行為完全納入共同侵權行為的調整范圍，作為共同侵權行為之一種。英美侵權行為法采這一模式。（2）在民法典中對共同危險行為明確作出規定，最典型的是《希臘民法典》第926條第2款：“如果數人同時或者相繼實施一行為，而不能確認誰的行為造成損害，則所有的與此有關的人承擔連帶責任。”《德國民法典》第1款第2項和《日本民法典》第719條第2款有與此類似的規定。（3）民法典中不規定共同危險行為，但是在司法實踐中將共同侵權行為的規則適用于共同危險行為，法國的情況即如此。我國民法通則沒有規定共同危險行為，最高人民法院的司法解釋也沒有涉及這一問題。考慮到我國長期受大陸民法文化的影響，同時考慮到共同危險行為在構成要件和抗辯方面的差異，考慮到司法實踐中可能出現的“投訴無門”的情況，我們認為，通過立法或司法解釋等方法確認有關共同危險行為是十分必要。

人們對共同危險行為常舉的例子是所謂的“打獵案”：數個獵人同時向同一方向開槍，受害人被一顆子彈擊中，但是無法確認是哪個獵人射擊的子彈擊中的（德意志德國最高法院1909年1月11日的判決，載JW1909年，第136頁。法國最高法院1968年3月6日的判決，載Bull．civ．1968年第2冊，第76號）。在我國，打獵的情況不多見，但是發生共同危險的情形還是有許多，如數人向受害人投擲石頭，其中一塊石頭擊中受害人的頭部，但是不能認定是誰扔出的石頭擊中了受害人；數人在同一地點分別燃放鞭炮，其中一爆竹炸傷一過路人的眼睛，受害人無法確定是其中哪一個人燃放的鞭炮炸傷了自己；二人穿過林間小道，均向路邊扔了煙頭，其中一煙頭引起森林火災，但是最后無法確認到底是哪一個人扔的煙頭引起了火災……這樣的案件均屬于有關共同危險行為的規則所規范的對象。

2．共同危險行為的構成要件

除了需要具備侵權行為的一般要件外，共同危險行為還需要具備以下特別要件。只有具備了侵權行為的一般要件和相應的特別要件，才構成共同危險行為。構成共同危險行為的，共同危險行為人承擔連帶的民事責任。

（1）數人同時或者相繼實施加害行為

如果加害人只有一人或者雖然有數人但是其所實施的行為不是同時的或者相繼的，不存在任何時間上的關聯性，則不構成共同危險行為。加害人的復數性以及行為的同時或相繼性是共同危險行為的要件。

（2）數人的行為均具有危險性

無論是同時向他人所在的方向射擊，還是在同一林間小道上扔煙頭，抑或在路邊燃放鞭炮，這樣的行為都具有危險性。這種危險性表現為：它所威脅或將要損害的或已經損害的客體是受到民法保護的他人的民事權益；這種危險是現實存在的，而不僅僅是一種可能性或者蓋然性。

（3）加害人的不可確定性

與共同侵權行為不同，共同危險行為實質上只是部分行為人的行為造成了受害人的損害，而另一些行為人的行為并沒有造成損害。但是由于認識方面的主客觀限制，無論是受害人還是法院都無法確認到底是誰的行為造成了受害人的損害。真正的加害人是共同危險行為人中的一個（或者一部分），但是無法確認到底是哪一個（或者哪一部分）。

既然加害人具有不確定性，就存在是否允許部分被告提出證據證明自己不是共同危險行為人的問題。理論界對此有肯定說和否定說。我們認為，既然“共同加害人”是推定的，就應當允許其中的人證明自己沒有實施加害行為或者自己的行為與受害人的損害之間沒有因果關系，進而免除其責任。進行這種反證，無須證明他人為真正的加害人，也無須解決其他加害人不確定的問題。不能進行這種反證的剩余的加害人被認定為共同危險行為人，承擔相應的連帶責任。

（4）共同過失與結果的統一性

共同過失要求每一個共同危險行為人都具有過失，但是無須故意，也無須他們之間的意思聯絡。過失的內容是相同的，如在“打獵案”中，數個獵人的過失都是對他人生命、健康權利的忽視；在“山林火災案”中，數個扔煙頭的人的過失都是對山林安全的忽視。與共同侵權行為一樣，共同危險行為也要求結果的統一性。共同危險行為造成的損害應當作為一個整體來看待，這一損害后果是共同危險行為作為一個整體原因所導致的結果，而不考慮其中某一行為人的個別行為對損害有無因果關系。

共同侵權的主要形態

1．“共同正犯”

“共同正犯”是指在實施加害行為時所有共同加害人都處于同樣的地位，都實施了具體的行為，其作用相當或者大致相當。在實踐中，“共同正犯”是共同侵權的最常見、最典型的形態。在有意思聯絡的共同侵權行為中，不同的加害人承擔不同的任務不妨礙其都被認定為“共同正犯”。

2．教唆者、幫助者

教唆、幫助他人實施加害行為的，教唆者和幫助者與行為的實施者構成共同侵權行為人，此為各國通說。教唆者，即造意者，指鼓動、唆使或策劃他人實施加害行為的人。民法通則沒有對教唆、幫助他人實施加害行為作出具體規定，最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百四十八條規定了教唆、幫助他人實施加害行為的三種情況：（1）作為原則，教唆、幫助者為共同侵權人，應當承擔連帶責任；（2）教唆、幫助無行為能力人實施加害行為的，教唆者、幫助者為侵權人，應當承擔民事責任；（3）教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權行為人，應當承擔主要責任。

幫助者通常是指為加害人實施加害行為提供必要條件的人。提供這種條件的時間通常是在加害行為實施之前或者加害行為進行之中。幫助竊賊提供作案工具、為其把風等無疑屬于幫助實施加害行為，盜竊完成之后幫助銷贓也可以認定為幫助實施加害行為，因為銷贓是侵害受害人所有權行為的有機組成部分。

為加害人提供精神支持，是否屬于幫助實施加害行為呢？學界對此缺乏深入研究。德國聯邦最高法院的判例予以認可，它在一個判決中認為“通過予以心理上的支持，協助和教唆空中交通控制人員”足以構成空中交通控制人員協會的連帶責任（1987年1月31日的判決，載BGHZ70第277頁）。德國最高法院在另一個案件中也判決未扔石頭但是為攻擊警察的騷亂學生吶喊助陣的支持者（也是學生）承擔連帶責任（1974年10月29日的判決，載BGHZ63，第124頁）。德國最高法院的這兩個判決值得參考。

3．團伙成員

一些較早的民法典沒有對團伙成員（gangmember）的共同侵權行為問題作出專門規定，但是1992年實施的新《荷蘭民法典》第6：166條作出了專門規定：“如果一個團伙成員不法造成損害，如果沒有其集合行為則可以避免造成損害的危險之發生，如果該集合行為可以歸責于這一團伙，則這些成員承擔連帶責任。”第6：99條對此作出了補充：“在損害可能產生于兩個或者兩個以上的人各自應當承擔責任的事件時，如果能夠認定損害至少產生于此等事件之一，這些人中的每一個都對賠償承擔責任，除非他能證明損害不是由于他所負有責任的事件造成的。”這是個全新的規范，值得我們認真研究和適當借鑒。西班牙一家法院曾作出這樣一個判決：一名埃塔恐怖組織成員制造爆炸事件造成他人損害，但是警方未能抓獲肇事者。受害人或其家屬無法對加害人提起民事訴訟。但是原告對并未參與這次爆炸行為的埃塔恐怖組織另一個成員（一個律師）提出賠償訴訟，法院判決原告勝訴。

認定團伙成員對團伙行為的連帶責任無疑有利于對受害人的保護，也有利于對團伙不法行為的控制（盡管這不是侵權行為法的主要功能）。但是需要界定的是：（1）團伙的定義；（2）集合行為的定義。我們的初步認識是：犯罪集團、犯罪團伙、違反治安法規的團伙、黑勢力幫派、邪教組織、其他自發組織等可以界定為團伙。這些團伙的集體行為或者慣常行為可以認定為其集合行為。團伙成員無論是否具體參與了某次加害行為，均對該加害行為承擔連帶責任，除非他能證明該加害行為不屬于團伙的集合行為。

共同侵權人的責任

1．作為共同侵權之責任原則的連帶責任

共同侵權人的連帶責任，在國外也稱為“共同的和分別的責任（jointandseveralliability）”，其意思是說：共同加害人作為一個整體對損害共同承擔責任；共同加害人中的任何一個人對全部損害承擔責任；在共同加害人之一人（或者部分人）對全部損害承擔了責任之后，他有權向其他未承擔責任的共同加害人追償，請求償付其承擔應當的賠償份額。而從受害人的請求權角度來看，他既可以將全部加害人作為被告，請求他們承擔對全部損害的賠償責任；他也可以將加害人中的一人（或者部分人）作為被告，請求他（或他們）承擔全部賠償責任。一旦加害人中的一人（或者部分人）賠償了全部損害，也就履行了全部賠償義務，受害人不得再對其他加害人提出請求；反之，如果受害人的請求沒有得到實現或者沒有完全得到實現，他則可以向其他加害人請求賠償全部損害或者賠償剩余的部分損害。

基于這樣的制度安排，受害人的損害更容易得到賠償。法院判決數個加害人承擔連帶責任時，原則上不得在判決書中分割各加害人的賠償份額。在執行判決時，可以全部執行一個或者部分加害人的財產，而在其財產不足時也可以執行其他加害人的財產，直到判決確定的賠償義務強制執行完畢為止。

在實踐中會提出這樣的問題：受害人是否可以免除部分共同加害人的賠償責任而向其他共同加害人主張全部賠償責任呢？各國法律對此缺乏明確規定，依據一般法理，受害人不得免除特定共同加害人的賠償責任，如果作出這種免除責任的意思表示，他就無權向其他共同加害人主張全部賠償責任；否則，這對其他共同加害人就不公平。當然，受害人只起訴部分加害人而不起訴其他加害人，并不能推定其免除其他加害人的責任。

2．加害人之間的追償

在一個或者數個加害人清償了全部賠償債務后，在共同加害人之間還進行追償，即支付了賠償金的加害人有權請求其他共同加害人支付一定的金額以補償其承擔全部賠償責任而受到的損失。

共同加害人之間如何進行追償，或者說如何在他們之間分配賠償責任呢？筆者以為應當遵循以下原則：（1）比較過錯原則，即對數個共同加害人在實施共同侵權行為時的過錯進行比較，過錯較大的最終分擔較大份額的賠償金額，過錯較小的最終分擔較小份額的賠償金額，過錯不相上下難以比較大小的，原則上平均分擔；（2）比較原因力原則，即對數個共同加害人在實施共同侵權行為時各自所起的作用進行比較，所起作用重要的最終分擔較大的賠償額，所起作用較小的最終分擔較少的賠償額，如果每個加害人的作用不相上下原則上平均分擔；（3）衡平考量原則，該原則也稱為公平考量原則或者司法政策考量原則，是指在共同加害人之間最終分擔賠償份額時適當考慮各加害人的經濟狀況和其他相關因素。

需要指出的是，加害人之間的追償在程序上不能與共同加害人對受害人承擔連帶責任相混淆。共同加害人對受害人承擔連帶責任不以共同加害人之間進行追償是否有困難作為考慮的前提。就實務而言，在涉及連帶責任的案件中，法院只需判決共同侵權行為人或者共同危險行為人承擔連帶責任即可。是否追償以及如何追償，那是以后的事情（也許并不會發生糾紛）。只有在后來追償過程中發生糾紛，相關人員訴諸法院，法院才有必要作出裁判。

3．作為連帶責任之例外的分別責任

雖然共同加害人承擔連帶責任是共同侵權的一個原則，但是在有特別需要時，盡管數人的行為構成共同侵權，法律也不規定連帶責任，而是規定分別責任或者規定不同當事人承擔不相等的賠償份額。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百四十八條第三款就是這樣一條規范：“教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權行為人，應當承擔主要責任。”這一規定一方面認定教唆、幫助限制民事行為能力人實施加害行為的人為共同侵權行為人，另一方面又突破共同侵權行為人承擔連帶責任的原則，規定教唆者、幫助者承擔主要責任即承擔大部分賠償額。依據這一規定，法院在對相應的侵權行為案件作出判決時必須確定教唆者、幫助者具體賠償份額，也必須確定被教唆、幫助的限制民事行為能力的共同加害人的具體賠償份額。

最高法院的這一司法解釋無疑是要加重有民事行為能力的教唆者、幫助者的賠償責任而適當減輕限制民事行為能力的被教唆者、被幫助者的賠償責任。從一般情況看這樣的規定是公平的，但是如果出現有民事行為能力的教唆者、幫助者無賠償能力而被教唆、被幫助的限制民事行為能力人有賠償能力的情況時，受害人則處于較不利的地位，很可能得不到完全賠償。因此，我們認為，在適用這一規則時也應當遵循上述衡平考量原則。未來似乎可以考慮以適當的方式對這一款司法解釋作出補充：“教唆、幫助限制民事行為能力人實施侵權行為的人，為共同侵權行為人，應當承擔主要責任。”“但是教唆、幫助限制民事行為能力人缺乏賠償能力的除外。”

結論性意見

★數人具有相同或類似的過錯實施具有關聯性的行為造成他人損害的，數個加害人為共同侵權行為人，承擔連帶責任。

★數人具有相同或者類似過失同時或者相繼實施一加害行為造成受害人損害的，如果不能確認誰的行為造成該損害，該數人為共同危險行為人，承擔連帶責任；部分被告得反證自己的行為沒有造成受害人損害而不承擔責任，于此情形剩余的被告（為2人或者2人以上時）仍作為共同危險行為人，承擔連帶責任。

★教唆、幫助他人實施侵權行為的，教唆、幫助者作為共同侵權行為人，承擔連帶責任；教唆、幫助限制民事行為能力人實施加害行為的，教唆、幫助者承擔主要責任，但是教唆、幫助限制民事行為能力人缺乏賠償能力的除外；教唆、幫助無民事行為能力人實施加害行為的，由教唆、幫助者承擔責任。

★部分共同侵權行為人或共同危險行為人因連帶責任承擔了全部賠償責任的，得向其他共同侵權行為人或共同危險行為人追償其應當承擔的份額。

本文關鍵詞：共同侵權侵權法理探討