第三部門經濟法主體地位

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一、經濟法是為克服市場失靈而干預經濟關系的法

在經濟資源配置中，人們對市場和政府各自應起多大作用這個問題的認識有一個辯證發展過程。亞當·斯密認為，在市場規律這只看不見的手的引導下，資源能夠目動達到最優配置，利己主義動機會驅使個人在追求自身利益的同時不知不覺地實現社會利益；而政府，盡管是出于良好愿望和社會利益，試圖干預資源配置過程，也往往會適得其反。斯密把政府活動僅限于國家安全、法律秩序的維持和部分社會基礎設施的建立和維護，斯密給人們樹立的是這樣的信念——自由放任，聽之任之，不要干預。

新古典經濟學繼承了亞當·斯密的自由放任信仰，通過引進邊際分析、效用分析和均衡分析方法來論證市場機制的完美無缺。新古典經濟學家認為，在自由競爭市場上，消費者偏好是一根指揮棒，引導資源的配置方向。而資源是否得到最優配置最終取決于消費者在多大程度上得到滿足；市場調節方式是邊際微調，通過資源在各種用途上的邊際對比來驅使資源流向最有利的方向實現帕累托最優境界，出自對自由市場的堅定信仰，新古典經濟學家不主張政府介入資源配置過程。

隨著自由資本主義向壟斷資本主義過渡，資本主義市場經濟所固有的一系列弊端如失業、貧富分化、周期性經濟危機更加嚴重，特別是1929—1933年的大經濟危機，使人們清楚地認識到市場機制本身的局限性。

在市場體制下，社會資源的配置是通過價格機制的作用來實現的，但市場調節及價格機制發生作用有一定的前提條件，如果說市場供求力量可以有效地配置資源，那么它是建立在以下三個假設條件之上的：首先，市場是完全競爭的，沒有一個企業有影響市場價格的市場勢力；其次，不存在外部性，市場結果只與市場的參與者（買者與賣者）有關，對旁觀者的福利沒有影響；第三，不存在公共產品。但這種假設在現實中是不存在的。市場不是理想的，存在著市場失靈。市場失靈主要表現為：

（一）外部性問題。所謂外部性，就是某個經濟主體在生產或消費過程中所產生的一種外在于市場體系的外在影響或效應關系，或者說是一種未被市場交易包括在內的額外成本及收益。依據個人或社會是否無償地享受了額外收益或是否承受了不是由他導致的額外成本這一標準，外在性可分為積極的有利的外部性（或稱為外部經濟）與消極的有害的外部性（或稱為外部不經濟）。外部性問題之所以會引起市場失靈，在西方新制度經濟學者看來，原因在于消極的外部性會引起供給過度，即私人活動的水平常常要高于社會所需要的最優水平，而積極的外部性會引起需求過度，即私人活動的水平會低于社會所需要的最優水平，由此必然會使市場供求失衡，使社會資源配置偏離完全競爭條件下的帕累托最優狀態。

（二）公共物品問題。新制度經濟學認為公共物品問題是與外部性問題密切相關的一個表現市場失靈的問題。關于公共物品，在經濟理論上，薩繆爾森、桑德莫、植草益、布坎南等西方經濟學者從不同的角度給予了定義與說明。一般地說，公共物品是指在消費上具備非競爭性和非排他性的物品，或者說，把“這種消費排除困難性和消費區分的困難性較明顯的物品”稱為真正的公共物品，也就是“純公共物品”。公共物品之所以會產生市場失靈，可以概括為如下幾個原因：第一，打破了私人物品在市場均衡或最優供給數量條件下的每個消費者的邊際收益和邊際成本相等的均衡條件。第二，在公共物品消費上，會出現“免費搭車”問題。從公共物品的消費角度看，由于公共物品消費具有非排他性和非競爭性，所以消費者會產生一種隱瞞或低報自己對公共物品的偏好程度，從而達到不付成本或少付成本地享受公共物品的傾向，由此致使在公共物品的消費中出現“免費搭車”問題。一般來說，公共物品覆蓋的人數越多，則免費搭車問題越嚴重，公共物品由私人市場提供出來的可能性就越小。概括地講，消費者免費搭車動機產生的一個直接結果是：公共物品不可能由交易市場來實現公共物品的最優配置，也不能由私人生產和供給。第三，在公共物品市場上，價格信號失靈。由于公共物品的非排他性和非競爭性以及公共物品消費過程中的免費搭車問題的存在，使公共物品在價格形成與決定上會產生相當的困難。特別是“純公共物品”，更是不可能形成價格，對于那些“準公共物品”也只能部分地形成價格。這樣，市場價格信號便不能引導公共物品的最優配置，由此而產生市場失靈。

（三）不完全信息和交易成本問題。在市場交易中，一方面，由于人的“有限理性”和“機會主義行為”的存在，使市場參與者不可能完全掌握市場交易的有關信息，另一方面，信息作為一種有價值的資源，不可能免費提供。這樣，市場機制本身不可能生產足夠的信息并有效地配置它們，使市場交易總是處于一種不完全信息狀態。這將會帶來市場價格信號失靈、交易者之間相互“欺詐”和“尋租”問題。

市場的缺陷及市場的失靈被認為是政府干預的基本理由或者用布坎南的話來說：“市場可能失敗的論調被廣泛地認為是為政治和政府干預作辯護的證據”{1}13“某些東西市場無能為力，所以要避開市場。例如，市場不能提供國防的需要”，“市場活動會使交易的后果（盈利或虧損）對交易雙方以外的其它方面產生不利的影響。”{2}65—66“即使市場機制是完全地發揮作用，也還解決不了全部問題。”{3}24“市場機制有其自身所固有的自發性，即使在社會主義，也不可能自動回避由這種自發性所產生的各種弊端。”{4}101即使市場機制能有效地發揮作用，也有必要成立一個負責政府干預和控制的高層次結構，以便“在市場機制無法發揮作用的情況下，來完成取代它們。”{5}2

法律不應成為經濟發展的羈絆，而應當是促進經濟的一種內在因素。經濟學論證了以國家干預市場的必要性，但市場屬于市民社會領域，公權力進入不僅意味其行為要影響整個市場中的資源配置，而且意味著對市場主體市場進入和經營行為自由的限制。在憲法和行政法未授權政府可以介入市場的前提下，盡管政府進入市場是必要和合理的，而從形式上必然會破壞原有的政治秩序和法律秩序。

要適應市場經濟對國家干預的合理需要，應當有法律對政府干預市場予以授權，而傳統法律部門是難以完美地實現這一任務。通過經濟法的形式而不是其他法律的形式調整政府干預經濟的活動，這一選擇實非出于偶然。經濟法是伴隨著政府干預市場的活動而產生出來的一種新型的法律形式，它區別于傳統市場經濟的民商法，也區別于傳統國家管理的行政法，在調整政府干預市場經濟的關系這個問題上，經濟法的特殊功能是民商法和行政法所無法替代的{6}國家通過經濟法形式將干預經濟的權力授予政府，解決了政府進入市場合法性問題，滿足了市場對政府干預的需要。因此，對政府來講，經濟法是授權法和干預經濟的法律依據。

二、經濟法是克服政府干預失靈的法

市場失靈的領域，正是需要政府發揮作用的領域。因此，市場經濟條件下政府經濟活動的范圍自然包括：由政府負責提供不能通過市場有效供給的公共物品；由政府采取行政、經濟、法律等手段促使外部效應內在化；由政府制定政策法規禁止壟斷，維護市場有效競爭；由政府對收入分配狀況進行調節，解決收入分配不公問題；由政府擔當起維持宏觀經濟穩定的任務，干預經濟的運行。

但如同市場本身是有缺陷的，市場會失靈一樣，政府同樣會失靈；市場解決不好的問題，政府也不一定能解決得好，而且政府失靈將給社會帶來更大的的災難，造成更大資源浪費。

在公共選擇學派看來，政府失敗主要有如下四個方面：

第一，公共決策失誤。公共決擇主要就是政府決策，政府對經濟生活干預的基本手段是制定和實施公共政策。公共決策作為非市場決策有著不同于市場決策的特點，公共決策是一個十分復雜的過程，存在著種種困難、障礙或制約因素，使政府難以制定并實施好的或合理的公共政策，導致公共決策失誤。這非但不能起到補充市場機制的作用，反而加劇了市場失靈，帶來巨大的資源浪費及社會災難。

第二，政府擴張。帕金斯定律早已證明，政府自身具有擴張的本性。政府擴張導致社會資源浪費，經濟效益降低，資源配置低效，社會福利減少；政府開支的增長，還是引發通貨膨脹的一個誘因。

第三，官僚機構的低效率。（1）官僚機構壟斷了公共物品的供給，缺乏競爭；（2）政府官員缺乏追求利潤的動機；（3）缺乏對政府官員的監督。

第四，尋租。所謂尋租也就是“用較低的賄賂成本獲取較高的收益或超額利潤”，而所謂的租或租金，按布坎南的說法是指支付給生產要素所有者的報酬中，超過要素在任何可替代用途上所能得到的報酬的那一部分。尋租活動導致“政府失敗”，因為它導致經濟資源配置扭曲，或說它是資源無效配置的一個根源；尋租作為一種非生產性活動，并不增加任何新產品或新財富，只不過改變生產要素的產權關系，把更大一部分的國民收入裝進私人腰包；尋租導致不同政府部門官員的爭權奪利，影響政府的聲譽和增加廉政成本，導致社會資源浪費。

經濟法作為政府干預經濟運行的法律，不僅要確認政府的干預，同時還應當規范政府的干預，“權力運行和權利的實現規律告訴我們需要對它進行控制”。在國家權力中“最需要控制的是行政權力，這是由行政權的特點所決定的”{7}。“國家權力不僅具有擴張的性質和特征，而且其擴張總是依靠侵蝕個人權利實現的。在國家侵權面前，個人是無能為力的”{8}。“政府干預與干預政府是我國經濟立法必須正確處理的一個問題的兩個方面，偏向任何一個方面，都會影響經濟法應當具備的功能的全面發揮。”{9}80規范政府干預經濟的關鍵是應該把握一個原則：“在任何時候都不應當把政府的干預推向極端，而是應該盡可能地把它放在一個足以促進社會經濟發展的合理框架之內。”{9}81經濟法在授予政府干預權力的時候必須同時考慮如何防止其干預權的濫用；既要從公共利益出發，為政府分配適當的干預權，也要從行政權的特點和一般公權力的本性出發，謹慎地為政府配置權力。

經濟法從程序和實體兩個方面對政府干預進行制約。程序既有保障權利的功能，也有限制權力的功能。正當程序作為行使干預權力機關的一種行為規則是對其濫用干預權力的直接限制，因此是一種最直接和有效的制約。要保證政府干預符合經濟規律和有效彌補市場調節不足的實質性要求，還必須通過經濟法在實體上進行制約。

三、第三部門在克服干預失靈中的作用

緣于“國家——市場”完全平行、對立對等、非此即彼的二元思維模式和分析框架，政治層面構造了政治國家與市民社會、經濟層面構造了公共經濟與私人經濟的一系列“二元結構”，{10}260—270法律層面引申出公法與私法的劃分。“國家——市場”二元框架的基本特點是：將國家和市場作為對立對等的、非此即彼的兩個極端；在回答國家和市場在經濟體系中承擔何種職能，發揮怎樣作用的問題時，“要么是在相對完善的政府和不完善或不充分的市場間進行選擇，要么是在相對完善的市場和不完善的或不充分的政府之間進行選擇，”{11}5將國家或市場分別作為理想的、優于另一方的資源配置機制；當一方出現所謂失靈或失敗現象時，認定另一方即是彌補該缺陷的合適選擇。

但市場這只“看不見的手”與政府這只“看得見的手”并不能涵蓋整個社會管理領域。由于市場的變動性極強以及其他一些不可預測的因素的影響，要設立一個固定的、一成不變的干預標準又是十分困難甚至幾乎是不可能的。由于經濟發展和經濟組織形式的變化，現代社會越來越趨向多元化、復雜化，政府（國家）面對著多元化的個人利益和不同利益群體，已不能以唯一擁有理性原則和整體利益的代言人自居，需要同個人利益和群體利益建立一種保持接觸的、平衡的關系。

在國家領域（公域）和市場領域（私域）之外存在的非政府及非營利的第三部門的潛力是巨大的，它為解決政府失靈和市場失靈提供了新的可能，第三部門及其社會機制將是社會管理與發展的又一基本組織體系。當代社會發展表明，政府機制、市場機制、社會機制不能互相替代，在人類社會中，不僅需要以市場調節機制為特征的競爭機制，更需要以社會調節機制為特征的合作機制，以實現社會生活的健康、穩定和有序。

第三部門構成了一種介乎于現代國家與市場之間的社會組織形式與調節機制，此“中間調節機制”在一定程度上可以彌補政府（國家）與市場兩個方面的缺陷與不足，起到政府與市場不能起的作用，把原本屬于政府的部分經濟管理權分給第三部門去行使，可以減輕政府的權力負擔，也能充分運用第三部門擁有的雄厚社會資源（如行業專家、經濟實力、社會影響力等等），更好地完成調控、干預經濟運行的目的，讓政府行為與中間調節機制相互協調、相互彌補，更好地實現國家的職能。{12}對此，著名經濟學家斯蒂格里茨做出了深刻論述，他說：“不要將市場與政府對峙起來，而應該是在二者之間保持恰到好處的平衡，因為有可能存在足夠多的中間形態的組織（包括那些以地方政府、合作社等為基礎的中間形態）。”{13}303即在市場這個“看不見的手”和政府這個“看得見的手”之間引入“第三只手”，即第三部門。它是在傳統代表公共利益的政府與強調個體利益的市場主體之外，并介乎于兩者之間，起到過渡和平衡作用。

具體而言，第三部門能夠取如下作用：

（一）提供公共物品

以薩繆爾森為代表的福利經濟學家們認為，由于公共產品非排他性和非競爭性的特征，因此通過市場方式提供公共產品，實現排他是不可能的或者成本是高昂的，并且在規模經濟上缺乏效率。因此，福利經濟學家們認為政府提供公共產品比市場方式即通過私人提供具有更高的效率。從20世紀60、70年代以來，隨著福利國家危機的出現，一批主張經濟自由的經濟學家紛紛開始懷疑政府作為公共產品唯一供給者的合理性。哈耶克曾指出，經濟學上“公共部門”和“私營部門”的兩分法往往誤導人們認為，公共物品與私人物品也是兩分的，即公共物品由政府（公共部門）提供，私人物品由市場（私營部門）提供。這樣，提供公共物品的權利也應當由政府獨享。事實上，對公共部門與私營部門所作的界分作這樣的理解是毫無道理的。他認為，盡管政府應該提供某些物品或至少為其生產提供資助，但也不應當允許它在這過程中攫取壟斷特權。人們動輒求諸政府的習慣以及人們動輒把既有可見的救濟措施即刻適用于任何場合那種短視的欲求，常常會使政府搶先控制某個服務領域，結果堵死了人們獲取更好結果的路徑。正如科努爾所說的那樣，對于一個健全的社會來說，在商業領域和政府治理領域之間保有一個第三領域乃是至關重要的，這個第三領域就是人們所謂的獨立部門：它常常能夠以更為有效的方式為我們提供大多數當前仍由政府提供的服務。{14}

（二）降低干預成本

國家干預存在著干預成本，這種成本是市場被干預后獲得效率的資源代價。在國家干預進程中，當干預成本大于干預收益時，干預是不經濟的，是與市場經濟追求效率的原則相悖的，因此是不必要的。政府干預成本的一個很大的構成部分，是維持其龐大的機構和人員增長的成本。政府要承擔對市場經濟活動的干預職能，包括組織公共產品的供給，維持社會經濟秩序等等，自然需要履行這一職能的相應機構和人員。阿道夫·瓦格納早在19世紀就提出：政府就其本性而言，有一種天然的擴張傾向，特別是其干預社會經濟活動的公共部門在數量上和重要性上都具有一種內在的擴大趨勢，它被西方經濟學界稱為“公共活動遞增的瓦格納定律”。政府的這種內在擴張性與社會對公共產品日益增長的需求更相契合，極易導致政府干預職能擴展和強化及其機構和人員的增長，由此而造成越來越大的預算規模和財政赤字，成為政府干預的昂貴成本。

在當代治理主義的精神下，政府組織在整個社會中依然充當著非常重要的角色，特別是在合法地使用暴力，決定重大的公共資源分配方向和維護公民基本權利，實現公平價值等方面，政府仍將發揮著其他組織不可替代的作用。但是，它不再是實施社會管理功能的唯一權力核心。這意味著，非政府組織及其他公民自組織等第三部門將與政府一道共同承擔起管理公共事務、提供公共服務的責任，這些組織的權利也將得到社會和公民的認可。

第三部門作為政府權力職能轉移的主要承接載體，有利于政府職能轉變和精簡機構的順利實現。以往政府的公共權力大于社會權力，本來一些權力是社會的公共權力，由政府去做，必然設置相應的執行部門，導致社會自主管理的權限發展不起來，同時導致政府機構膨脹，管理和干預成本增高。隨著政府對微觀經濟和社會事務管理的放開，使得政府不必再設置許多微觀經濟管理部門，而是集中力量管好宏觀，實現政府規模適中，人數適中，干預經濟與社會事物的范圍適中，干預經濟方式適度的行政管理方式的變革，促進精干政府的形成。

（三）克服國家干預的低效率

政府某些干預行為的效率較低。與市場機制不同，政府干預首先具有不以直接盈利為目的的公共性。政府為彌補市場失靈而直接干預的領域往往是那些投資大、收益慢且少的公共產品，其供給一般是以非價格為特征的，即政府不能通過明確價格的交換從供給對象那里直接收取費用，而主要是依靠財政支出維持其生產和經營，很難計較其成本，因此缺乏降低成本提高效益的直接利益驅動。其次，政府干預還具有壟斷性。政府所處的“某些迫切需要的公共產品（例如國防、警察、消防、公路）的壟斷供給者的地位”{15}決定著只有政府才擁有從外部對市場的整體運行進行干預或調控的職能和權力。這種沒有競爭的壟斷極易使政府喪失對效率、效益的追求。最后，政府干預還需要具有高度的協調性。政府實施調控的組織體系是由政府眾多機構或部門構成的，這些機構部門間的職權劃分、協調配合、部門觀點，都影響著調控體系的運轉效率。

國家干預的低效率還常源于政府決策的失誤。政府對社會經濟活動的干預，實際上是一個涉及面很廣、錯綜復雜的決策過程（或者說是公共政策的制訂和執行過程）。正確的決策必須以充分可靠的信息為依據。但由于這種信息是在無數分散的個體行為者之間發生和傳遞，政府很難完全占有，加之現代社會化市場經濟活動的復雜性和多變性，增加了政府對信息的全面掌握和分析處理的難度。此種情況很容易導致政府決策的失誤，并必然對市場經濟的運作產生難以挽回的負面影響。正確的決策還需要決策者具備很高的素質。政府進行宏觀調控，必須基于對市場運行狀況的準確判斷，制定調控政策，采取必要手段，這在實踐中是有相當難度的。即使判斷準確，政策工具選擇和搭配適當，干預力度也很難確定。而干預不足與干預過度，均會造成“政府失靈”。而現實中的政府官員很多并不具備上述決策素質和能力，這必然影響政府干預的效率和效果。

獨立自主的第三部門組織是國家和社會成員之間進行信息、能量交流的有效渠道，是國家與社會交互作用的中介。第三部門利用各種方法進行社會動員、利益整合、利益表達、凝聚社會共識等活動，形成包含利益要求、思想觀念、價值取向的公共輿論，這種信息通過一定的渠道輸入決策系統，或者不輸入決策系統，而是廣泛流布于決策系統外部，作為影響決策的壓力。這些有組織、有目的的活動所表達的信息是政治決策的重要參考依據；這些組織在政策執行過程中所表達的信息則是政府政策執行過程的反饋信息，第三部門的這些功能為政府合理決策、為政策執行中的自我糾偏提供了有益的保障。

（四）克服政府干預的非公正性可能

政府干預的公正性并非必然。政府干預的一個前提條件是它應該作為社會公共利益的化身對市場運行進行公正無私的調控，公共選擇學派把政府官員視作亞當·斯密所說的“經濟人”這一假設，固然可能有失之偏頗之處，但現實中的政府的確不總是那么高尚，政府機構謀求內部私利而非公共利益的所謂“內在效應”（internalities）現象并非罕見。政府官員的腐敗行為更時有發生。政府部門這種追求私利的“內在效應”必然極大地影響政府干預下的資源配置的優化，如同外在效應成為市場失靈的一個原因一樣，“內在效應”則是政府失靈的一個重要根源。

第三部門組織作為公民社會的中堅力量的存在，使公民社會成為較為有序化的穩定性的社會。在公民社會里，由私有產權制度所衍生的利益自主的社會個體在面臨國家政治權力的威脅時，會自發組織各種政治的、經濟的、職業的等等之類的社會團體來抵御這種威脅，保護個體或團體自身的利益，從而維護社會的穩定，免除政治上、經濟上的動蕩。這種功能無疑有助于社會的有序化，而民主政治的前提之一是穩定性的有序化社會。通過增加透明性、社會公開度，發揮社會監督作用，有利于制約腐敗的產生，增進公共利益。

四、第三部門是經濟法主體

某一特定的法律關系的主體是享有特定的權利、承擔特定義務參與者，經濟法主體與其他法主體的區別在于參與者參與到了不同其他法律關系的經濟法關系中，從而享有經濟法上所特有的權利、承擔經濟法上特有的義務，才有了顯著區別于其他法律關系主體的特征。

社會性是經濟法律關系的本質特征，經濟法的社會性至少包含這樣的含義：經濟法調整具有社會公共性的經濟關系，并以維護社會公共利益為其首要價值目標。社會性，指的是一種普遍性而非特殊性，一種全局性而非局部性，一種大眾性而非個人性。同時社會性也與公共性、公益性和干預性相聯系。{16}因此，可以認為，公共經濟利益的享有者、公共經濟義務的承擔者才能具有經濟法主體資格。也就是說，是否享有公共經濟利益、承擔公共經濟義務是界定經濟法主體的根本依據。

從以上論述可以看出，第三部門作為公共權力和私人利益的補充和制衡，構成了一種介于國家調節機制和市場調節機制之間的新的溝通和協調機制。這一點正符合經濟法“社會本位”宗旨的內涵，經濟法是國家干預經濟的法，其宗旨是在國家干預下使整體經濟和諧有序地發展，保障經濟運行中各個方面和環節的有機配合，防止經濟發展中的不和諧因素的破壞。經濟法價值取向是既要防止市場失靈又不使政府的權力過度擴張從而保障市場的自由，這與第三部門的功能具有極大的重合性。可見，第三部門體現經濟法的價值取向，它和市場、政府一起組成經濟生活運行的有機體，享有公共經濟利益、承擔公共經濟義務，自然具有經濟法主體資格。

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