私人實施機制研究管理論文

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【摘要】作為市場規制法的價格法，由于在其實施上體現著濃重的行政主導性特征，因此當消費者以堂吉珂德式的悲壯對早已為人所詬病的價格決策聽證制度提起幾乎不可能勝訴的訴訟時，既暴露了我國當前“政企同盟”模式下的價格決策聽證公共實施機制的異化，也凸顯了價格決策聽證私人實施的理論困境。因而，積極的選擇性激勵是保障價格決策聽證私人實施的動力機制。當然，這也應該成為《政府制定價格聽證辦法》(征求意見稿)完善的方向。

【關鍵詞】價格決策聽證；私人實施；公共實施；選擇性激勵

【正文】

一、案例與問題的提出

案例1：“喬占祥訴鐵道部價格聽證案”

2000年12月21日，鐵道部向有關鐵路局了《關于2001年春運期間部分旅客列車實行票價上浮的通知》(以下簡稱《票價上浮通知》)。該通知規定，2001年春節前10天及春節后23天北京、上海鐵路局、廣州鐵路(集團)公司等始發的部分直通列車票價上浮20%—30%。由于票價上浮，河北省律師喬占祥兩次乘車共多支付人民幣9元。于是，他認為該通知侵害了其合法權益，遂向鐵道部提起行政復議。2001年3月19日，鐵道部作出《行政復議決定書》(以下簡稱《復議決定》)，維持了《票價上浮通知》的規定。喬占祥針對上述《票價上浮通知》和《復議決定》提起訴訟，要求撤銷《復議決定》和《票價上浮通知》。

一審法院經審理后認為，被告(鐵道部)作出的2001年春運期間部分旅客列車票價上浮的決定是經過有關市場調查、方案擬訂、報送國家發展計劃委員會審查，國家發展計劃委員會在國務院的授權限范圍內予以批準，被告依據國家發展計劃委員會的批準文件作出的，該程序沒有違反有關法律規定。原告(喬占祥)認為被告所作的《票價上浮通知》未經國務院批準及被告未能提供組織價格聽證會的證據即判定其被訴行為違反法定程序應予以撤銷的訴訟請求缺乏事實依據和法律依據，且依據《中華人民共和國價格法》(以下簡稱《價格法》)第23條的規定，主持聽證會不屬于被告的法定職責，故本訴不涉及價格聽證及其相關問題。另外，由于復議行為不屬于本案審查范圍，該請求法院不予支持。據此，北京市第一中級人民法院依法判決駁回喬占祥的訴訟請求。[1]

二審法院經審理后認為，鐵道部的《票價上浮通知》是向主管部門上報了具體通知方案并得到批準之后所作的。在《價格法》的配套措施出臺前，鐵道部價格上浮行為并無不當之處，遂依法駁回喬占祥的上訴請求，維持一審判決。[2]

案例2：“郝勁松訴鐵道部價格聽證案”

2006年1月21日，郝勁松購買當日從北京南站駛往石景山南的7095次列車車票一張，發現票價由以前的人民幣1.5元上漲到人民幣2元，漲幅高達33%。郝勁松認為，根據我國法律的規定，鐵道部在調整列車票價時應當報國務院批準，同時應當向國務院有關部門申請召開價格聽證會。而鐵道部并沒有按照這些規定辦理，屬于程序違法。2006年4月，郝勁松向北京市第一中級人民法院起訴鐵道部春運漲價違法，隨后被法院裁定不予受理。于是，他上訴到北京市高級人民法院。北京市高級人民法院判決指出，鐵道部作出的《關于2006年春運票價實行政府指導價的通知》(以下簡稱《通知》)并不具有價格制定的性質，而僅僅是對《國家發展計劃委員會關于公布部分旅客列車票價實行政府指導價執行方案的通知》相關內容的進一步明確。因此，被訴的《通知》并不需要滿足履行批準及聽證程序的條件，鐵道部也不具有申請聽證的法定義務。郝勁松認為鐵道部所作的《通知》程序違法的訴訟主張沒有事實和法律依據。[3]

案例3：“熊偉訴鐵道部價格聽證案”

熊偉于2007年4月17日在北京火車站購買北京西至石家莊D567次動車組二等座車票一張，價格人民幣86元，相對于其他特快車次多支出票價人民幣46元，如特快T575次北京西至石家莊，硬座票價人民幣40元。而下午兩點多到石家莊的城際列車只有D567次。熊偉認為，這不僅給他造成了損失，而且根據《價格法》第23條的規定，鐵道部未經法定聽證程序擅自確定動車組高票價及取消部分特快、快速旅客列車車次的行為屬于違法行為。遂請求法院依法予以撤銷。[4]

《價格法》第23條明確規定了自然壟斷商品政府定價和政府指導價的價格決策聽證制度。但是，自該法1998年5月1日實施以后直到2002年，也就是案例1中喬占祥起訴鐵道部違反《價格法》第23條的規定敗訴之后，鐵道部才開始了火車票春運漲價的第一次聽證。可是，鐵道部連續多年的“一次聽證，多次提價”的做法備受人們質疑。2006年4月，郝勁松基于與喬占祥同樣的理由重新起訴鐵道部。就在此案被一審法院裁定不予受理后不久，鐵道部宣布實行了7年之久的火車票春運漲價制度壽終正寢。至此，鐵道部春運漲價的程序合法性問題似乎逐漸淡出了人們的視線。然而，也就在案例2終審判決作出后不到一個月的時間里，鐵道部動車組定價的程序合法性問題又起波瀾，即鐵道部定價行為的價格決策聽證問題又一次被拉進了人們的視線。

雖然在上述案例中法院均認為申請價格決策聽證并不是鐵道部的“法定職責”或“法定義務”，但喬占祥等人卻以執著的精神踐行著法治的理念，以近乎螳臂擋車式的悲壯一次又一次地推進了中國經濟法治的進程。可是，“在現代社會中，人越來越帶有‘經濟人’的色彩，很少有那種不顧個人利益、為正義挺身而出、‘為權利而斗爭’的‘義士’，如佐倉惣五郎或堂吉珂德式的大人物。如果一旦有這樣的正義人士出現，當然應當大加贊賞。但是，如果法律制度是建立在對英雄模范的期待的基礎上，那就完全失去了其應有的意義。”[5]因而，法律實施的意義在于法在社會生活中被普遍而非個體的實際施行。由此產生的法理問題是：對于上述案例中鐵道部明顯違反《價格法》第23條規定的價格聽證的行為，作為法律實施主體的消費者為什么不按照《價格法》和于2002年11月22日實施的《政府價格決策聽證辦法》(以下簡稱《聽證辦法》)的相關規定在火車票價格制定之前主動申請價格決策聽證，而是到木已成舟之后再行提起幾乎不可能勝訴的訴訟呢？

本文從經濟法實施的角度予以研究，試圖回答這樣一個問題：在價格決策聽證法律關系的三方主體——價格主管部門、經營者和消費者——中，“受傷”的為什么總是消費者。直言之，消費者在價格決策聽證實施中的障礙是什么？作為常態的價格決策聽證的私人實施機制又是什么？

二、私人實施機制的緣起

法的實施，就是使法律從書本上的法律變成行動中的法律，使它從抽象的行為模式變成人們的具體行為，從應然狀態進入到實然狀態。以實施法律的主體和法的內容為標準，法的實施方式可以分為三種：即法的遵守、法的執行、法的適用。法的執行是指國家行政機關及其公職人員依法行使管理職權、履行職責、實施法律的活動；法的適用是指國家司法機關根據法定職權和法定程序，具體應用法律處理案件的專門活動，由于這種活動是以國家名義來行使司法權，因此也被稱為“司法”。[6]可見，法的執行和法的適用的主體具有特定性，均屬于國家權力機關或其公職人員。

近年來，有學者以法律實施的主體和所保護的法益為標準將法的實施分為法的公共執行(publicenforcement)與私人執行(privateenforcement)，但語詞表述不甚規范。例如，有學者指出：“反壟斷法的公共執行是指反壟斷主管機關以公共利益代表者的身份通過行使公權力來執行反壟斷法，而私人執行則是指那些自身利益受到反壟斷違法行為影響的法人和自然人通過向法院提起民事訴訟或通過仲裁等方式來執行反壟斷法。”[7]可是，法的執行主體具有特定性已經成為法理學界的基本共識，所謂“私人執行”其實就是法的遵守。法的遵守，通常簡稱為“守法”，是指國家機關、社會組織(政黨、團體等)和公民個人嚴格依照法律規定去從事各種事務和行為的活動。守法包括消極守法和積極守法，“所謂消極守法，是指以不犯法為守法。所謂積極守法，是指以法律的主人的姿態，自覺地、主動地、創造性地按照法律的規定，在法律的激勵下，去做一切有利于法治的事”。[8]更確切地說，上文的“私人執行”就是法的遵守概念中的“積極守法”，即“根據授權性法律規范積極主動地去行使自己的權利”，[9]而“權利”當然包括訴權。該學者之所以將“法的遵守”理解為“私人執行”，可能是將“私人執行”的英文進行翻譯時用詞的選擇問題。如果將“privateenforcement”翻譯成“私人實施”而不是“私人執行”則可以避免法學基本概念的誤讀；而“公共執行”雖不與現有法的實施的基本類型發生沖突，但為了與“私人實施”相對應，將“pubicenforcement”翻譯為“公共實施”較為妥當。

可是，“無論是有意還是無意，在日本人的法律意識中有一種明顯的思維傾向，即認為法律的實現應由國家機關壟斷。盡管不斷有人批評指出國民權利意識薄弱的問題，但國家基本上沒有采取過鼓勵私人訴訟的方策，相反，卻設置了許多抑制私人訴訟的障礙……與美國法相比較所呈現出的日本法的特質，若究其形成原因，從法律的角度看，是受到傳統大陸法特別是德國法的強烈影響，或者說是以日本的方式接受了其影響；從政治或行政的角度看，是受到多年來官本位的影響”。[10]對于中國而言，“治者之法”這一日本法的特質表現得尤為突出，法的私人實施機制即私人的積極守法受到了公共實施機制的嚴重擠壓。“無論在法的基本原則上還是在法的實際運用中，均有一個明顯的傾向，即與基于國家機關主導權的刑罰或行政手段相比，基于私人主導的可利用的其他強制性手段被嚴重忽視。”[11]在此，筆者并不是想否認公共實施的重要性。社會的發展需要越來越多的市場規制法(regulationlaw)，專業性和政策性使得“經濟法的實現方面體現著濃重的行政主導性特征”，[12]經濟法只有通過富有專業知識和實務經驗的公務人員以及有效的行政機構才能得到實際的實施。在各種市場規制法的實施中，公共實施機制發揮著核心作用，私人實施機制只起到補充作用。然而，法的公共實施機制卻不能替代私人實施機制。“守法是法的實施最重要的基本要求，也是法的實施最普遍的基本方式。”[13]在法律的實施上，如果能讓私人與國家機關并行發揮其應有的作用，將會產生更好的效果。“私人利用法院所產生的作用不僅體現在對受害者的救濟這一被動方面，還體現在促進法之目標的實現這一積極方面”，[14]更何況，法的私人實施機制并不限于訴權的行使。

經濟法的公共實施機制和私人實施機制之間主導與補充作用的發揮是常態下的經濟法制所具有的制度功能。日本學者川島武宜在論述經濟統制法的實施時指出：“使人們意識到提高國民的‘守法精神’，也是經濟統制取得實效所不可缺少的條件”，[15]并且，他將公民的“守法精神”概括為主體性意識和建立在價值合法化基礎之上的自發的守法動機兩個方面。無疑，上文3個案例充分體現了當下中國公民主體性意識的覺醒和守法自覺性的增強，但經濟法治卻不能建立在堂吉珂德式的私人實施機制之上。故對于中國語境下價格聽證的實施機制而言，有必要首先考察其公共實施機制。只有在公共實施機制力所不逮的情況下，強調私人實施機制才是合適的，否則有喧賓奪主之嫌。

三、公共實施機制的異化

(一)價格決策聽證的實質

“任何權力必須公正行使，對當事人不利的決定必須聽取他的意見，這是英美普通法的一個重要原則，稱為自然公正原則……在司法上，這個原則表現為法官判案時必須聽取雙方意見，不能偏聽一面之詞，在行政上，這個原則表現為行政機關的決定對當事人有不利的影響時，必須聽取當事人的意見，不能片面認定事實，剝奪對方辯護權利。聽取利害關系人意見的程序，法律術語稱為聽證，是公正行使權力的基本內容。”[16]按照聽證所涉及的事項和問題性質的不同，聽證可以分為正式聽證和非正式聽證。[17]正式聽證，又稱裁決型聽證(trial—typehearings)，它是行政程序法中的一種正式程序(formalprocedures)，是指行政機關在作出行政裁決時，舉行正式的聽證會，使當事人得以提出證據、質證、詢問證人，行政機關基于聽證記錄作出決定的程序，主要適用于行政主體在作出諸如行政處罰、行政許可等具體行政行為而這些行政行為又具有個案性時的聽證活動，《中華人民共和國行政處罰法》和《中華人民共和國行政許可法》都規定了這樣的聽證行為及聽證制度；非正式聽證，又稱決策型聽證(reference—typehearings)，它是行政程序法的一種非正式程序(informalprocedures)，是指行政機關在制定法規或作出行政裁決時，只需給予當事人口頭或書面陳述意見的機會，以供行政機關參考，行政機關無需基于記錄作出決定的程序，[18]主要適用于行政主體在作出有關行政決策而這些行政決策并不具有個案性質的情形下進行的聽證活動，《價格法》和《中華人民共和國立法法》均規定了這樣的聽證行為及聽證制度。

由此可見，價格決策聽證屬于非正式聽證。可是，有學者指出：“盡管聽證會體現了政府決策的民主化，但是聽證會本身并不等同于民主。民主是建立在一人一票、機會均等、多數決定原則之上的決策程序，而聽證會只是政府機關決策前的一種征求意見程序，聽證會本身并不是決策。正因為如此，聽證會的運作過程與民主的運作過程存在著很大的差別……民主必須根據多數人的意見決策，而聽證會完全有可能采納少數派的意見。”[19]乍一聽來，似乎聽證筆錄對價格決策的作出并沒有拘束力，正如上文所述“行政機關無需基于記錄作出決定”！對此，筆者認為，不能將正式聽證與非正式聽證的分類與聽證筆錄對聽證決策的拘束力作絕對化的理解，“無論是正式聽證還是非正式聽證，充其量只有程序繁簡方面的差別，在本質上都應當體現出正當程序的基本要求——事前告知、說明理由、聽取意見等。”[20]更何況，行政決策聽證是科學化、規范化、民主化的運作過程，整個聽證過程都具有大規模性，涉及的權利義務非常廣泛。因此，行政決策聽證應當對行政主體的決策過程具有決定性意義，甚至應當促使行政主體作出這樣的選擇而不作出那樣的選擇。整個聽證過程從不同角度改變了行政主體的意志，從這個意義上講，它的效力是一種法律效力。[21]具體而言，這種“法律效力”就是美國行政程序法中的“案卷排他性原則”所具有的排他性效力，即“行政機關的裁決只能以案卷作為根據，不能在案卷以外，以當事人所未知悉的和未論證的事實作為根據”。[22]實際上，《聽證辦法》已經作了類似的規定，例如，該辦法第25條規定：“價格決策部門定價時應當充分考慮聽證會提出的意見。聽證會代表多數不同意定價方案或者對定價方案有較大分歧時，價格決策部門應當協調申請人調整方案，必要時由政府價格主管部門再次組織聽證。”

根據《價格法》和《聽證辦法》的相關規定，價格決策聽證是政府制定實行政府指導價或者政府制定重要商品和服務價格的前置程序；而根據《國家發展計劃委員會價格聽證目錄》的規定，鐵路旅客運輸基準票價率(軟席除外)屬于政府指導價范圍。政府指導價，是指依照《價格法》的規定，由政府價格主管部門或者其他有關部門，按照定價權限和范圍規定基準價及其浮動幅度，指導經營者制定的價格，也就是通常所謂的“政府一次定價，企業二次定價”。顯然，價格決策聽證針對的只是“政府的一次定價”，即仍然是針對政府的定價權。既然聽證筆錄對價格決策的作出具有排他性的拘束力，即使最終的定價權仍然由政府享有，那么作為聽證當事人的經營者和消費者已經在經濟民主的理念下事實上分享了政府的定價權。對此，有學者持不同觀點，認為價格決策聽證的任務是實現信息對稱。[23]筆者認為，具有自然壟斷性質的企業是價格的制定者而非接受者，對其管制的重點是價格而非信息不對稱，該企業不需要利用信息不對稱欺詐消費者就可以實現壟斷高價；固然其也存在嚴重的信息不對稱問題，但價格聽證通過實現信息對稱的最終目的仍然是實現合理、科學的定價。

(二)“政企同盟”下的政府定價權

原本為了提高政府價格決策科學性和透明度的價格決策聽證制度，緣何陷入“逢聽必漲”的誤區？[24]而且，社會公眾對價格聽證會的“審美疲勞”也越來越明顯；有些價格聽證會成為政府作出漲價決策的“過場”，價格聽證會基本上成為“漲價聽證會”；公眾對聽證會制度的有效性和公正性產生了極大懷疑，聽證會正面臨著嚴重的公共信任危機。[25]其實，價格決策聽證制度之所以會陷入這樣的困境是與政府管制相關聯的。

政府管制分為經濟管制和社會管制。經濟管制(economicregulation)指的是對價格、市場進入和退出條件、特殊行業的服務標準的控制；[26]社會管制(socialregulation)是以保障勞動者和消費者的安全、健康、衛生、環境保護、防止災害為目的，對產品和服務的質量和伴隨提供它們而產生的各種活動制定一定標準，并禁止、限制特定行為的管制。[27]政府管制是對企業無節制的市場權力的一種限制。一般認為，政府管制具有三大公共利益理由(public—interestjustification)：其一，政府管制行為可以防止壟斷或寡頭壟斷濫用市場力量；其二，政府管制可糾正諸如污染之類的負外部性問題；其三，政府管制可以矯正信息的不完全。[28]政府對鐵路旅客運輸基準票價率的價格管制(政府指導價)就是政府對具有自然壟斷經營性質的鐵道部實行的經濟管制，其理論基礎就是基于上述第一個理由，即為了防止自然壟斷者的壟斷定價

然而，根據施蒂格勒的管制俘獲理論，政府管制是響應利益集團利益最大化的需要而產生的。利益集團可以通過說服政府實施有利于自己的管制政策，而把社會上其他成員的福利轉移到自己的利益集團中來。而且，政府管制通常是被管制產業自己主動爭取來的，管制的設計與實施主要是為被管制產業的利益服務的。具有特殊影響力的利益集團——被管制企業——通過賄賂、收買管制機構官員等活動使管制機構成為被管制者的“俘虜”，并參與其共同分享壟斷利潤的活動，從而使政府管制成為被管制企業追求壟斷利潤的一種手段。[29]另一位經濟學家佩爾茲曼發展了施蒂格勒的管制俘獲理論，認為哪里有自然壟斷，哪里就有壟斷利潤。在無管制的情況下，壟斷利潤被壟斷企業占有；在受管制的情況下，管制機構被授予法律上的“壟斷權”，決定如何處理這些壟斷利潤。[30]但是，“處理”壟斷利潤的行為并非是不受限制的。在佩爾茲曼所設計的價格管制立法模型中，管制機構制定價格的行為要受到完善的代議制下的政治選票市場的約束，因而，政府的管制價格一定是在競爭性價格與壟斷價格之間取值。這就意味著價格管制政策不會在長時間內偏向經營者或消費者，因為任意偏袒一方都可能失去另一方的選票。

由于我國沒有實行代議制的政治體制，佩爾茲曼的價格管制立法模型在我國沒有適用的空間，管制者無需追求選票的最大化。在受管制市場上，消費者永遠是管制博弈的輸家，因為裁判已經加入到了對手的行列。有學者將這種管制模式稱為“政企同盟”。[31]實際上，由于鐵道部政企合一的性質，這種管制模式幾乎就是“官官相護”。如果說在斯蒂格勒的管制俘獲理論下管制機構還有所顧忌的話，那么在我國“政企同盟”的管制模式下，作為價格管制機構的國家發展和改革委員會就可以“無所顧忌”地進行價格決策。冀望于通過價格決策聽證制度而分享政府定價權的消費者，不免要失望了，因為管制機構的定價權已經被管制者所挾持。當然，管制機構在“政企同盟”的默契下分享著壟斷定價帶來的超額利潤。對于消費者而言，唯一能做的就是在“漲價聽證會”中做一個“聽話”或“糊涂”的“啞巴”代表，因為價格決策聽證的公共實施已形同虛設；甚至在“申請價格決策聽證并不是鐵道部的‘法定職責’或‘法定義務’”的理由下，管制機構連自己主持價格決策聽證的職責也免除了！

綜上所述，價格決策聽證程序創設的初衷是使消費者利益集團得以借助相對超脫的國家價格主管部門的法定權力和義務，直接或間接參與政府制定價格法上特殊商品或服務價格的過程，從而有可能在較為典型的管制博弈中最大限度地實現自身的消費者剩余。[32]但是，在當下我國這種“政企同盟”的監管模式下，價格決策聽證已經顯得可有可無，要么蛻變為“逢聽必漲”的“遮羞布”，要么被免去而徑直定價，如案例3中的動車組火車票的定價，從而消解了價格決策聽證本應有的分享政府定價權的制度功能。價格決策聽證的公共信任危機也昭示了其公信力的缺失，而公信力的缺失則是因為價格主管部門被管制俘獲引起的公共實施機制異化所導致的。

四、私人實施的激勵機制

作為價格決策聽證私人實施機制主體的消費者為何不在火車票價格制定之前主動申請聽證，固然是因為《聽證辦法》第16條規定的消費者或者社會團體委托消費者組織向政府價格主管部門提出聽證申請的具體辦法至今尚未出臺。但即使該具體辦法已經出臺，異化的公共實施機制也不會給私人實施預留施展“拳腳”的舞臺。“我們看到的，幾乎全是要求漲價的申請人，而沒有要求降價的消費者或社會團體申請人。”[33]值得慶幸的是該具體辦法并沒有出臺，因此它至少給我們留下了想象的空間。

(一)誰來代表消費者

由于聽證會代表應該具有一定的廣泛性和代表性，根據《聽證辦法》第9條的規定，聽證代表一般由經營者代表、消費者代表、政府有關部門代表以及相關的經濟、技術、法律等方面的專家、學者組成。但是，就價格決策聽證的私人實施機制而言，其主體應該是消費者。理由有三：(1)雖然經營者也是理論上的私人實施主體，但由于鐵道部的政企合一性質使得其更具有公共實施主體的性質；(2)相關的經濟、技術和法律方面的專家、學者與經營者、消費者并沒有利害沖突，他們主要是起到專家證人的作用；(3)《聽證辦法》所規定的聽證申請人只有經營者、政府價格主管部門和消費者，作為社會團體的行業協會和消費者協會不過是經營者和消費者理論上的代表而已。當然，并不是所有的消費者都去參加聽證會，只有一部分消費者代表才能參加，那么，究竟誰能代表消費者呢？

目前價格主管部門在組織聽證時，選擇消費者代表的通常做法是：一般是給政府辦公室發函，要求從其所在地選一名“具有一定的表達能力”、“熱心公益事業”、“能遵守聽證會各項紀律和注意事項”的代表，而選來選去最后往往落到某個街道辦事處工作人員的頭上。如此產生的代表根本無法代表不同的消費者利益群體，其辯論能力和專業維權能力也參差不齊。其實，這種消費者代表產生模式最大的問題是忽略了“委托—”關系下所產生的道德風險(moralhazard)。“如果人得知，委托人對人的行為細節不很了解或保持著‘理性的無知’，因而自己能夠采取機會主義行為而不受懲罰，那么人就會受誘惑而機會主義的行事。如果委托人要想發現人實際上在干什么，就需耗費很高的監督成本(信息不對稱)。”[34]更何況，委托人的缺位使得理論上數量眾多的消費者根本無法對其人形成有力的監督。作為最常見的表現形態，就是消費者代表被經營者所“收買”，其之所以在聽證會上裝“糊涂”、“啞巴”，也就不足為奇了。于是，有學者認為“聽證代表應更多的由社會團體選派而非由政府主管部門圈定”。[35]可是，作為社會團體的消費者協會能否勝任呢？

(二)消費者協會實施的邏輯悖論

當代法經濟學將人視為“理性人”，“個人為了自己的私利而行動是人類行為的一個基本前提”。[36]該學說的代表人物波斯納認為：“服從法律更多的是一個利益刺激問題，而不是敬重和尊重的問題。”[37]價格決策聽證的私人實施是對社會提供的一種公共產品。除非得到利益上的激勵，承受風險的受害人不會花費大量時間、精力和費用為了公共利益采取私人實施，而有可能滋生“搭便車”的機會主義傾向，期盼坐享其成。事實上，這也是決策型聽證的特殊之處。對于裁判型聽證而言并不存在“搭便車”的問題，其私人實施所提供的仍然是私人產品，該私人產品生產與消費的主體是同一的。

根據奧爾森的集體行動理論，“除非一個集團中人數很少，或者除非存在強制或其他某些特殊手段以使個人按照他們的共同利益行事，有理性的、尋求自我利益的個人不會采取行動以實現他們共同的或集團的利益”。[38]而這些“強制或其他某些特殊手段”就是奧爾森所謂的“選擇性激勵(selectiveincentives)”。激勵之所以必須是“選擇性的”，是因為只有這樣，那些不參加為實現集團利益而建立的組織，或者沒有以別的方式為實現集團利益作出貢獻的人所受到的待遇與那些參加的人才會有所不同。

在現代社會，“消費者為零散的群眾，未能組織成為共同利益團體，以維護自己的權利”。[39]沒有任何一個國家的經驗表明，大組織沒有選擇性激勵就可以組織起來——大量的消費者不參加消費者組織，數以百萬計的納稅人不參加納稅人組織，大量的相對低收入階層居民不參加窮人組織，甚至經常存在的大量失業者也沒有組織起來的發言權。[40]這是因為，在其他條件完全相同的情況下，從集體物品中獲得的份額較少，而這個集體利益又是讓個人或企業進行集體行動的誘因。這樣，在沒有選擇性激勵的情況下，集團行動的激勵就會隨著集團規模的擴大而消失，因此大集團相對于小集團更不可能達成實現共同利益的行動。[41]

價格決策聽證消費者的私人實施所實現的是純公共產品，該公共產品具有消費上的非競爭性和非排他性，其他消費者非常容易“搭便車”。盡管人人都是消費者，但在不存在選擇性激勵的情況下，消費者是不可能為了整個消費者群體的共同利益而啟動私人實施機制或組成消費者協會的。但是，當保護消費者的權益成為政府職責的時候，替代的辦法就是由政府來提供或變相提供該公共產品。現實中的消費者協會之所以存在，是因為它們基本上都得到了政府的財政資助。例如，荷蘭、以色列、英國、韓國等國消費者組織的經費全部由政府撥款，德國、芬蘭、丹麥等國消費者組織的經費有75%—95%由政府撥款。[42]從而由消費者組織提供政府所不能提供或雖能提供但效率不高的保護消費者權益的公共產品。中國消費者協會(以下簡稱中消協)也不是由消費者自發組成的，而是由政府部門主導發起、經國務院批準成立的保護消費者合法權益的組織，是由國家法律授權、承擔社會公共事務管理與服務職能的組織；并且，從2007財政年度開始，中消協全年所有的運營費用將全部從中央財政撥付的人民幣750萬元資金中支取，從而成為迄今為止唯一一家享受此待遇的在民政部備案注冊的社團組織。但是，我國政府通過“收編”中消協有可能使其在通往權力的道路上變成行政權力的附庸，其社會團體的身份將完成由半官方向官方轉變。[43]因而，當聽證代表由消費者協會選派的時候，我國政府的“收編”固然保障了價格聽證私人實施的激勵機制，但同時有可能將價格決策聽證的私人實施改變為公共實施，從而又陷入了公共實施的困境。

綜上所述，奧爾森的集體行動的邏輯其實就是集體行動的悖論，個人只有在有選擇性激勵的情況下才有可能為公共利益行事。因而，對于價格決策聽證的私人實施而言，關鍵是如何從制度上確立選擇性激勵。選擇性激勵既可以是積極的，也可以是消極的。也就是說，它們既可以通過懲罰那些沒有承擔集團行動成本的人來進行強制，或者也可以通過獎勵那些為集體利益而出力的人來進行誘導。[44]但是，“個人是其自身行為的最佳判斷者——如在消費、交易等領域”。[45]消費者不申請價格決策聽證是其理性的體現，不能對這類消費者實施消極的選擇性激勵，即不能對其進行懲罰，但可以對其進行利益誘導，從而做到“主觀為自己，客觀為他人”。這也正是我們得以想象的制度空間。

五、代結論：《政府制定價格聽證辦法》(征求意見稿)之檢討

2008年7月14日，國家發展和改革委員會公布了《政府制定價格聽證辦法》(征求意見稿)(以下簡稱《征求意見稿》)。《征求意見稿》公布之后，最為媒體稱道的就是第9條“消費者人數不少于聽證會參加人總數的三分之一”的規定。不過，筆者最為擔心的是，《征求意見稿》取消了現行《聽證辦法》第16條關于消費者提起價格決策聽證權利的規定。因為消費者提起聽證的權利絕非可有可無。如果消費者沒有這項權利，那么在價格決策聽證制度中，私人實施只能附屬于公共實施，一切議題由政府價格主管部門或相關企業來設定，消費者只能在劃定的調價幅度內作有限的選擇，導致價格決策聽證會一次次變成漲價聽證會。只有政府、企業、消費者都有平等的權利，它們之間的利益表達機制才能公平、公正，價格決策聽證才能實至名歸。盡管《聽證辦法》所規定的消費者提起價格決策聽證的“具體辦法”6年來還沒有制定出來，但它至少給了我們希望。而《征求意見稿》的公布卻讓我們耳畔又響起了田中英夫和竹內昭夫教授的句句箴言：“在司法程序上，就不可能從有助于國民大眾懂法用法的角度進行設計，在實體上，也不可能從有助于鼓勵一般國民積極參與法之實施的角度起草法案。在這里，國民只是接受治者之統治的客體，不是為追求國民相互間正義、維持秩序而積極參與的主體。如果真正把國民當作實現正義、維護秩序的主體，那么國民影響裁判機構的行為就應當得到鼓勵，因為這種行為是通過法院這一公的渠道解決糾紛的一種努力，國家應當在國民的這種行為中感受到國民實現正義的生氣和支持國家的活力。”[46]

更何況，“私人對于價格的歪曲固然重要，但在當今，政府是對自由市場制度的主要干擾源。干擾的方法是對征收關稅和對國際貿易實行其他限制，采取凍結或影響價格(包括工資)的國內措施，管制某些行業……”。[47]可是，為什么不能通過消費者的私人實施機制來矯正政府管制的失誤呢？目前普通民眾對公用產品和自然壟斷企業產品的價格變化極為關注，但這些企業價高質低的產品或服務不僅損害消費者的利益，更由于其在國民經濟中的基礎地位，成了社會經濟發展的瓶頸。因此，賦予消費者提起價格決策聽證的權利，可以有效管制諸如此類的自然壟斷企業。這不僅有助于促進相關產品或服務價格的合理化，而且更能造成“鯰魚效應”，激發變革的動力，推動相關產業的進步。事實上，無論是現行《聽證辦法》還是《征求意見稿》都為消費者的私人實施機制提供了設計選擇性激勵的制度空間，即“聽證經費可申請納入同級財政預算”，因而我們完全可以為那些啟動私人實施的消費者提供具有誘惑力的經濟補償。可是，死去的不能總是“鯰魚”！

【注釋】

[1]參見北京市第一中級人民法院(2001)一中行初字第149號行政判決書

[2]參見北京市高級人民法院(2001)高行終字第39號行政判決書

[3]參見邱偉：《郝勁松狀告鐵路春運漲價案終審落槌起訴被駁回》，《北京晚報》2007年3月22日。

[4]參見張悅：《“D字頭”跨過了什么》，《南方周末》2007年4月30日。

[5][10][11][14][46][日]田中英夫、竹內昭夫：《私人在法實現中的作用》，李薇譯，法律出版社2006年版，第10頁，第165—166頁，第5頁，第7頁，第6頁。

[6][9]參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，第457—462頁，第459頁。

[7]王健：《反壟斷法私人執行制度初探》，《法商研究》2007年第2期。

[8]倪正茂：《法哲學經緯》，上海人民出版社1996年版，第917頁。

[12]史際春、鄧峰：《經濟法總論》，法律出版社1998年版，第60頁。

[13]張文顯主編：《法理學》，法律出版社1999年版，第354頁。

[15][日]川島武宜：《現代化與法》，申政武等譯，中國政法大學出版社2004年版，第49頁。

[16][17][22]王名揚：《美國行政法》(上)，中國法制出版社2005年第2版，第379頁，第381頁，第489頁。

[18]參見應松年主編：《行政程序法立法研究》，中國法制出版社2001年版，第518頁。

[19]周漢華：《對我國聽證制度發展方向的若干思考》，《南方周末》2003年5月8日。

[20]章志遠：《價格聽證困境的解決之道》，《法商研究》2005年第2期。

[21]參見張淑芳：《論行政決策聽證》，《社會科學家》2008年第5期。

[23]參見葉必豐：《價格聽證中的信息不對稱及其解決思路》，《上海交通大學學報》(哲學社會科學版)2004年第3期。

[24][33][35]參見傅昌波：《專訪：價格聽證應走出“逢聽必漲”誤區》，《人民日報》2005年1月13日。

[25]參見王錫鋅：《價格聽證會面臨公共信任危機應避免成“做秀”》，《法制日報》2006年4月24日。

[26][28]參見[美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《微觀經濟學》，蕭琛等譯，華夏出版社、麥格勞·希爾出版公司1999年版，第246頁。

[27]參見[日]植草益：《微觀規制經濟學》，朱紹文譯，中國發展出版社1992年版，第22頁。

[29]SeeG.J.Stigler,TheTheoryofEconomicRegulation,2BellJournalofEconomicsandManagementScience3,21(1971).

[30]SeeS.Peltzman,TowardaMoreGeneralTheoryofRegulation,19TheJournalofLawandEconomics211,240(1976).

[31]參見余暉：《受管制市場里的政企同盟——以中國電信產業為例》，《中國工業經濟》2000年第1期。

[32]參見余暉：《誰來管制管制者》，廣東經濟出版社2004年版，第192頁。

[34][36][德]柯武剛、史漫飛：《制度經濟學：社會秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務印書館2000年版，第72頁，第77—78頁。

[37][美]理查德·A·波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社1994年版，第297頁。

[38][44][美]曼瑟爾·奧爾森：《集體行動的邏輯》，陳郁等譯，上海三聯書店、上海人民出版社1995年版，第2頁，第42頁。

[39]王澤鑒：《民法學說與判例研究》第3冊，中國政法大學出版社1998年版，第16頁。

[40][41]參見[美]曼瑟·奧爾森：《國家的興衰：經濟增長、滯漲和社會僵化》，李增剛譯，上海世紀出版集團2007年版，第32頁，第29頁。

[42]參見杜海濤、楊麗娟：《中消協該不該“吃財政飯”》，《人民日報》2007年4月18日。

[43]參見賈林男：《“收編”中消協爭辯》，《中華工商時報》2007年4月26日。

[45][美]理查德·A·波斯納：《法律的經濟分析》(上)，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第13頁。

[47][美]米爾頓·弗里德曼、羅斯·弗里德曼：《自由選擇：個人聲明》，胡騎等譯，商務印書館1982年版，第22頁。