憲法與部門法關系研究論文

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關鍵詞：憲法/行政法/訴訟法/民法/刑法

內容提要：各部門法都是憲法的子法，但它們與憲法的距離和聯結點卻是不一樣的。憲法性法律距憲法最近。行政法是憲法之下各部門法系統中最龐大的法群，憲法對其主要是一種理念與原則的指導。憲法對訴訟法的關注集中在其權力與權力、權力與權利的關系上。民法調整的是憲法領域之“外”的私權利關系。刑法是對一系列直接違反各種法律、間接破壞憲法的行為階梯中的最高和最后一級行為的制裁。

在法律體系中，憲法是各部門法的基礎，各部門法都應當以憲法為立法依據，都不得與憲法相沖突；同時，各部門法也都是憲法的的發展和落實，是憲法精神和價值的延伸和體現。部門法需要憲法的指引和規范，以免脫離憲政軌道；憲法也需要部門法的細化和補充，以落實自己的思想和理念。“法律通過本身的邏輯結構，奠定了自身被接受的基礎，法律作為一系列規則體系，使個人在進行目標合理的行為時，能確定其行動方向。”[1]法律體系的邏輯性表現在很多方面，其中包括作為法律體系一部分的憲法與整個法律體系之間的關系，以及作為法律體系一部分的憲法與作為法律體系一部分的刑法、民法等部門法之間的關系，前者是個體（憲法）與整體（法律體系）的關系，后者是整體內部個體（憲法）與個體（如刑法、民法等）之間的關系（當然，還有法律體系中各部門法之間的關系——如民法與刑法，刑法與刑事訴訟法的關系等）.

各部門法都是憲法的子法，但它們與母法的距離卻是不一樣的。從不同的角度可以看出不同的法律與憲法之間的緊密度：首先，憲法是政治法，與政治有關的法律一般距離憲法較近，如選舉法、總統法、議會法、政黨法等涉及國家政治制度的產生及運作的法律，而與政治制度無關的法律一般距離憲法較遠，如民法、商法、婚姻法等等涉及民間買賣借貸，婚喪嫁娶的法律。其次，憲法是民主法，與民主制度建設有關的法律距離憲法更近，如同是權利法，選舉法、集會游行示威法就比勞動法、義務教育法、殘疾人保障法更貼近憲法，因為前者事關公民參與民主政治的途徑和國家民主制度的健全與完善。再次，憲法是公法，凡在公法范圍內的法律一般較私法距離憲法更近，如行政法、訴訟法、刑法等，[2]而私法一般距離憲法較遠。同為公法，行政法比刑法距離憲法更近，因為刑法保護的法律關系中有公法關系，也有私法關系，而行政法保護的法律關系不可能是純粹的私人關系。同是訴訟法，行政訴訟法比民事訴訟法距離憲法更近，因為后者調整的糾紛發生在私權之間，前者調整的糾紛發生在公權與私權之間。第四，憲法是母法，作為立法的基礎它具有產生、組織、協調其它法律的功能，因此，具有這種“立法依據”功能的法律一般比不具有這種功能的法律距離憲法較近。如在關于緊急狀態的一群法律中《，緊急狀態法》是牽頭法，在其之下還有《戒嚴法》、《防止內亂法》、《戰爭法》、《防震減災法》、《傳染病防治法》、《抗洪法》等一系列法律，它們制定時除了要受憲法中關于緊急狀態規范的約束外，還要受《緊急狀態法》的原則和規則的具體指導。它們與其說是憲法的子法，不如說是憲法的孫法，它們主要受母法約束，但也不能排除祖母法的管教。[3]在一般情況下，它們更多地依賴母法相對具體的指導，但當母法出現空白、缺陷時，也可以用憲法直接指導立法和進行違憲審查，因此《緊急狀態法》（法律群中的牽頭法）比《抗洪法》（法律群中的一分子）等法律更接近憲法。

長期以來，我們一直津津樂道于談論“各部門法都是憲法的子法”，但卻沒有進一步探究各部門法與憲法的距離是否有所不同，它們與憲法之間的聯系方式有何差異，有的法律與憲法之間的聯系可能是一根絲線，有的法律與憲法之間的聯系可能是一條粗繩，還有的法律與憲法之間的聯系可能是千絲萬縷。鑒于篇幅和本人能力所限，下面僅就憲法與各主要的部門法之間的關系作一初步闡述。

一、憲法與憲法性法律

憲法性法律是距憲法最近的一群法律，以致有學者認為它們是憲法的組成部分，而不是憲法之外的法律。雖然它們在數量上不及行政法群龐大，但它們或在功能上是國家的組織法，或在性質上是政治行為法。它們與憲法的內容有著大面積的重疊，憲法的民主法、權力法、組織法等特征在憲法性法律中有極為突出的體現，它們所擁有的鮮明的政治特征，使得以技術性與中立性為特點的行政法相形之下與憲法拉開了距離。[4]

二、憲法與行政法

行政法與憲法的密切度僅次于憲法性法律，曾任西德聯邦行政法院院長的弗里茲·韋納教授曾提出“當作是具體化憲法的行政法”的著名論點，號稱德國“行政法學之父”的奧脫·麥耶教授更是有過“憲法消逝，行政法永存”的名言。[5]然而，“不僅是行政法，即連規范立法權之國會法、有關司法權力之法院法、訴訟法、涉及人權之法律等等，都可以說是‘當作具體化憲法的法’。”[6]以憲法與部門法的關系來看，其基本原理應該是相通的，行政法作為憲法的子法之一，仍然應當依據憲法產生，并受憲法約束，與憲法相抵觸的行政法規范應當視為無效。[7]當然這并不否認行政法與憲法的特殊關系，不否認它在眾多子法中有其個性。雖然幾乎所有法律都是憲法規范的具體化，但行政法在“將社會法治國家憲法的指導原則予以具體化，來使多元化的民主，得以實踐”[8]方面，有著特殊的作用。

憲法的基本內容是宣告公民權利，規范國家權力，國家權力又分為立法權、司法權、行政權等，其中對行政權的規范主要由行政法來完成。[9]在現代社會中，行政權在國家權力格局里的分量日益加重“，在今日，行政法已變為一種技術性的工具，被視之為萬靈丹，以解決社會上所發生之諸多脫軌失序問題”，[10]行政權是最具權力特征的權力，它經常、主動、大量地被行使，通常比立法權、司法權更活躍，因此法律對行政權的規范具有格外重要的意義。在依憲立法之后的法律實施階段，行政法已成為“實踐多元化民主”的主力軍。行政權是國家治理中依賴最多、最不能缺少的權力，同時也是最不容易駕御、最容易脫軌變異的一種權力，權力腐敗雖然不能排除立法權和司法權的腐敗，但在更多的情況下、更多的時候，主要表現為行政權的腐敗。從內容上看，行政法的復雜性使之與憲法之間存在著一種特殊聯系，單獨某一部行政行為法所涉及的內容往往面窄巷子深，但這樣的行政行為法有一群而不是一個兩個的時候，它們就形成了一個既深且寬的法群，在憲法之下成為憲法關于國家行政權的堅實基礎。行政法雖不及憲法性法律那么貼近憲法，但它們從數量上說是憲法之下各部門法系統中最龐大的法群，不論在時間上還是空間上，行政法管轄的跨度都是最大的。如果說憲法是“源”，部門法是“流”，那么，行政法就是各支流中流量最大的一支，行政法制的落實是實現法治的最關鍵一步。

和其它法律一樣，行政法源自憲法的原則與規則。與憲法授予議會的立法權相比，憲法給行政機關的自由裁量權要少得多（表現為行政機關要依法行政）.畢竟議會立法權的行使是直接適用憲法，是依據憲法規范創造法律規范，而行政權和司法權在大多數情況下是直接適用議會的法律、間接適用憲法，它們共同具有“執行法律”而不是“創造法律”的特征，法律的具體化、規則化在很大程度上決定了執行法律的機關自由裁量的有限性。但同為“執行”，行政權與司法權相比又有較大的自由裁量幅度，法院一般要嚴格“依法審判”，絕大多數情況下是依嚴謹細致的法律規則審判，對類推、直接適用法律原則、創造判例等手段的適用在刑法領域是禁止的，在民商法領域也只能有條件地實行。這并不是行政權不需要嚴格規范，或對行政權的規范不重要，而是因為行政權的繁雜、瑣碎，使立法者難以完全監控，立憲者就更鞭長莫及。由于行政法在眾多法律中數量最多、變化最快，使行政法“更具有不確定性，更容易受社會、政治、經濟、氣候等改變的影響。……德國的學說在行政法中更盛行于采用不明確的法律概念，例如‘公共利益’，‘公共秩序’，‘方便交通’，‘公共安全’，‘危險’，‘經常性的’，‘普遍性的’等概念，它們被適用時留有充分的余在德國行政法教科書里，20世紀中葉前出版的著作，在敘述行政法之法源時，大多沒有將憲法列入。包括當時的行政地。”[11]這使得一向以穩健著稱的憲法難以對其進行充分調控，將權力交給立法者是聰明之舉，也是不得已而為之。憲法主要規定行政機關的組織與活動原則，羅列出其大致的權力表，而行政機關內部的具體組織，其活動的具體方式，權力行使的具體界限等等，只能交由立法者進一步規定。立法者不僅要為行政機關，也要為司法機關、立法機關的活動制定規則，制定這些規則時也都要依憲立法，但為行政權立法時所依據的憲法規范具有更大的彈性，表現為很多時候只能依據憲法原則或極具原則性的規則立法。[12]立法者要更多地審時度勢，根據實際需要靈活掌握法律的尺度，不可能過于依賴憲法（也依賴不上）；同時立法機關制定出來的行政法規范也比司法法、議會法等法律具有更多的伸縮性，給具體的執法再一次預留了空間。

行政法沒有統一的法典，它“散見于單行的制定法規范里，尚未在一部分法典結構中系統化”。“私法的主要部分已經法典化，而公法的主要部分卻相反。”[13]那么，講到行政法與憲法的關系，就應當是具體的一部部行政法律與憲法的關系，而不是籠統的包括所有行政法律的被抽象出來的“行政法”與憲法的關系，抽象的“行政法”是一種學術歸類，它與憲法的關系與其說是憲法與行政法的關系，不如說是憲法學與行政法學的關系。每一部具體的行政法都與憲法單獨構成一種法律上的關系，而不象民法中的某些次級民事法律雖也與憲法發生某種法律關系，但同時又與民法典構成更為密切的淵源關系。只是每一部具體的行政法在遵守共同的憲法原則的前提下，所依據的憲法規范又不完全相同，或者說有所側重，如各行政法都要遵守憲法中關于行政機關性質、地位、職權的規定，而憲法中有關中央政府組織的規范是中央政府組織法的主要是依據，有關地方政府組織的憲法規范是地方政府組織法的主要依據，行政行為法中的行政監察法、行政復議法等在憲法中通常只能找到極為簡略的規則，如政府有權對某些事務進行管理，[14]這些規定再加上那些憲法關于行政機關乃至一切國家機關活動的原則，也并不能“自然”繁衍出一條條具體的行政法律規則，因此，憲法對它們的作用更多地體現為一種理念與原則的指導。

三、憲法與訴訟法

訴訟法是程序法，程序的詳盡、細致、瑣碎常常令人不勝其煩，但“司法上的麻煩、費用、遲延，甚至危險性，都是每一個公民為著他的自由所付出的代價。”在共和政體下，“對公民的榮譽、財富、生命與自由越重視，訴訟程序也就越多。”[15]而公民的榮譽、財富、生命與自由正是憲法保障人權的題中之意。

訴訟法一般又分為刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法，[16]在這些訴訟法中有當事人之間的法律關系（如原告與被告的關系），當事人與非當事人之間的法律關系（如原告、被告與證人的關系），也有當事人與律師之間的法律關系，還有當事人與法院、律師與法院之間的法律關系等。在這些錯綜復雜的法律關系中，憲法重點關注的是權力與權力、權力與權利的關系，而將權利與權利的關系交由訴訟法自己去處理。如許多國家的憲法規定了公民的訴權，它是當事人的權利，但這一權利又是與權力緊密相連的，是一種要求權力救濟的權利，其意義在于保障公民有接近正義的機會，即接近法院（司法權）、接受司法裁判的權利。正如《世界人權宣言》第8條指出的：“任何人當憲法或法律所賦予他的基本權利遭受侵害時，有權由合格的國家法庭對這種侵害行為作有效的補救”。訴權是訴訟法的內容之一，但訴訟法除了規定當事人的權利之外，還規定了訴訟中司法權力的行使方式及其規則，所以訴訟法中既有公民權利也有國家權力，這是民事訴訟法與民法的不同之處，民法中只有權利與權利的關系，而民事訴訟法中不僅有權利與權利的關系（當事人之間的關系），而且有權利與權力的關系（當事人與法院的關系），還有權力與權力的關系（各級法院之間的關系）.訴訟中的權利主要源自憲法中的訴權規則，訴訟中的權力主要源自憲法中關于司法機關的權力規則，它們彼此的對應使司法機關在訴訟中要保護、保障公民的訴權，公民在訴訟中也要服從司法程序和法院的裁判。但二者之間的這種憲法確認的權力與責任、權利與義務的關系還需法律加以具體化之后才能真正實現，這個具體化的法律就是訴訟法。刑事訴訟中被告的權利尤其受到憲法的特別關注，“歷來的憲法，從英國的憲法性法律大憲章、權利保護律，美國憲法的前10條修正案、1789年法國《人權宣言》，到第二次世界大戰的德國、意大利、日本憲法乃至前幾年才公布施行的俄羅斯憲法的公民基本權利章節，無不特別注重對公民正當刑事訴訟權利的保障。”[17]《世界人權宣言》第10條規定：“人人完全平等地有權由一個獨立而無偏倚的法庭進行公正的和公開的審訊，以確定他的權利和義務并判定對他提出的任何刑事指控。”在每一種訴訟中都存在原告、被告和法院三方的法律關系，但民事訴訟中只有法院一方代表的是國家權力，原告和被告都是權利（即使有國家機關作為原告或被告，也是民事主體而與對方處于平等的訴訟地位），國家權力只占三方關系中的三分之一，因此鮮有國家憲法對民事訴訟中的當事人權利作出專門規定。在行政訴訟中，被告和法院都是國家權力，只有原告是私權利，國家權力的分量加重了，占到三方關系中的三分之二，權利處于相對不利的地位，需要某種特殊保護，因此許多國家憲法都肯定公民遭受行政機關侵權時有尋求司法救濟的權利，在世界上142個國家的成文憲法中，有75個（占52.8%）規定了保護私人對行政行為提起訴訟，[18]我國憲法第41條也作了類似的規定。[19]而在刑事訴訟中，原告和法院都是國家權力，只有被告是私權利，它與行政訴訟的不同之處在于，私權利不僅只占三方關系中之一方，而且居于三方中最不利的地位。被告（刑事訴訟中的被告即便是公職人員，他此時也已經不再有任何權力而僅僅是一“個人”）在這種格局中權利顯然處于更加不利、甚至是危險的境地（如被告可能已經被限制人身自由），此時法律對他的保護就更加迫切，更加需要。法律并不應當偏袒訴訟三方中的任何一方，它只是要保持三方的一種大致均衡，而當任何一方有“弱化”的傾向時，法律便加以補救，使之能夠有抵擋其它兩方侵權的力量。正因為如此，刑事訴訟中被告的權利在許多國家受到憲法的格外關注，如辯護權、沉默權、上訴權、不受酷刑權等均在憲法中有明確規定，在世界上142個國家的成文憲法中，有66個國家的成文憲法規定了“禁止酷刑，或殘酷的、非人道的或屈辱性的待遇”，占46.5%；125個國家的成文憲法規定了在刑事訴訟中被告有權獲得辯護等被拘押人和被告人的權利，占88.0%，[20]美國憲法修正案第6條、《世界人權宣言》第5、8、9、10、11條亦都有類似的明確規定。因此，同是被告，刑事訴訟中的被告與民事訴訟中的被告其處境是不一樣的，他們都有上訴權，辯護權，但上訴權、辯護權對他們的意義也是不同的，這種“處境”的差別使后者由法律保護，而前者僅由法律保護還不夠，還需要“上升”到憲法的高度，即立憲者在此專門“敲打”立法者：刑事訴訟中被告的這些權利要予以特別關注。

四、憲法與民法

民法規范先于憲法產生，[21]從歷史上看，與其說憲法是民法的源泉，不若說民法是憲法的基礎。現代社會的自由、平等、法治理念之源頭在民法而不在憲法，民法能夠供給憲法以思想營養，而不像其它部門法那樣主要靠憲法供給它們以思想營養，能夠滋養憲法的部門法，非民法莫屬。

如憲法中的平等原則來自民法中的平等原則（從法制史和法律思想史的角度看，而不是從今天的法律體系之位階來看），然后作為一個憲法原則再轉化為其它部門法的原則，如行政法、訴訟法、刑法上的平等原則，刑法雖然也比憲法歷史悠久，但將“平等”作為自己的一項基本原則是在憲政社會之后，是被憲法指引和規范的結果。“在權利本位主義的取向中，傳統民法早已形成了一系列的權利類型，其中的人格尊嚴和平等、私權神圣，經濟自由以及人身自由，為近代憲法確立自己的規范價值和權利類型提供了具體的藍本。后者正是在參照了前者的基礎上，才建構起自己的權利規范體系的。只不過民法的權利乃是市民社會中私人之間彼此所擁有的權利，而憲法權利則主要是個人相對于政治國家所享有的權利而已。”[22]民法“曾為近代憲法提供了一些重要的制度模式的雛形。比如近代自然法學派的社會契約論顯然是從民法中的契約原理得到了啟迪，進而認為國家權力應根據自由的人民的社會契約而成立，在其看來，這種‘社會契約’的具體形式即是憲法，或曰憲法就是一種‘根本契約’。”[23]作為“根本契約”與民法契約的相似之處在于，在制憲階段的憲政關系中，人民彼此之間的關系恰如民事法律關系中當事人之間的關系——平等對話，共同協商，意思自治。但亦有不同，民事契約在形成時任何一方當事人若有不同意見隨時可以退出，一經退出就與該契約不再有利益關系；而在制憲過程中任何個人都很難退出或退出了可能對己更加不利，即使有人不同意這部憲法或不同意其中部分內容，他們仍必須根據“少數服從多數”的原則接受它。因此，在締結憲法這個根本契約時已經出現了權力（社會權力），出現了少數人的屈從。憲法作為契約比民事契約復雜得多，后者一經制定即可實行，而前者還需經過復雜的再加工（立法對其具體化）才能真正操作起來。前者涉及的主體比后者多，民事契約中即使有多方當事人，他們之間也只是一種平面關系，而憲法這一契約則呈現出多方位、多角度、多層次的立體空間——錯綜復雜的權力與權力、權利與權力的關系。

雖然民法距離憲法較遠，但距離憲法的遠近并不能作為判斷法律重要性的依據。距離憲法越遠，說明憲法對之干預越少，即距國家權力越遠（有國家權力的地方憲法都會有至少是原則性的規定），從某種意義上說，憲法不涉足或少涉足的領地，就是在告戒國家權力不涉足或少涉足，也就是表明此處屬于“私法自治”之領域，而“私法自治”與憲法保障人權免受國家權力侵害的最高價值追求是完全一致的。因此，從形式上看民法與憲法距離最遠，但從精神價值層面上看民法又與憲法最近，其它法律與憲法只是形似，而民法則與憲法神似，其它法律或許只是憲法實現其終極價值的途徑和方式，如通過分權、限權來保障人權，而民法的終極價值本身就是憲法的終極價值，甚至憲法消逝之后，民法可能永存，即國家權力消逝，人權永存，從這個意義上說，甚至憲法都只是實現民法價值的一種手段和方式。在哈耶克看來，憲法屬性的吊詭性在于它既作為公法的上層建筑，然其最終目的又是為了實施私法。哈耶克與戴雪都認為，憲法乃私法之結果，而非私法之淵源，哈耶克更是作了進一步的推進，認為法治乃私法的公法之治，憲政乃以憲法的公法形式實施私法。[24]

但“公法易逝，私法長存”[25]只是遙遠未來的一幅圖景。以人類歷史目前的發展來看，憲法還處在生命力旺盛的青壯年，在有的國家甚至還處于稚嫩的童年時代。在當今的憲政社會，憲法更宏觀的視野，更復雜的結構，尤其是它以人民的名義說話而具有的一種自然法力量，使憲法在法律體系中居于“最高法”的地位，民法在法律位階上不得不低于憲法。立法者在制定民法時也應以憲法為依據，在憲法之前的民法規范只有在不與憲法相抵觸時才能繼續適用，民法隨時都可能受到合憲性審查。雖然憲法之前的民法制定時并不需要憲法作依據，它依據的主要是人民的習慣、歷史的傳統、法之理念、自然法精神等，但有了憲法之后，這一切都蘊涵在憲法之中了，憲法就是人民的習慣、歷史的傳統、法之理念、自然法精神的結晶，以前它們分散地呈現在教科書中，在學術著作里，在鄉規民約或法典匯編中，在人民的思想和信仰里，現在它們集中體現在一部憲法文本中，以莊嚴的根本法規范明確而集中地表達出來，憲法因此而閃耀著神圣的光輝，成為“萬法之母”。

“私法被認定為社會關系的調節規則，在這方面，國家除了為保證解決爭端的程序得以有秩序地進行外沒有直接的利害關系，而公法則被看作是國家機構之間以及國家與公民之間的關系的法律框架。”[26]民法作為典型的私法，主要是規范私人間的權利義務關系，而憲法重點規范的是權力關系以及權利與權力的關系，對權利與權利的關系只作了簡潔的原則規定（如權利的平等性、不得侵犯他人的合法權利等），其具體內容由民法自己去處理。如果說憲法對憲法性法律是千叮嚀、萬囑咐（為其制定了一大堆相對具體的規則），對訴訟法、刑法、行政法也是態度嚴厲，約法三章，那么它對民法則是和顏悅色，甚至有點放任自流。當民法是憲法的規范對象時，憲法對民法比對其它法律寬松，立法者在制定民法時比制定憲法性法律、行政法、訴訟法等法律有更多的發揮空間，此時憲法對它們的制約可能遠不如民風民俗、傳統習慣、歷史文化等社會因素對它們的影響大。當某些行為是民法規范的對象時，民法也比其它法律寬松，如當事人的意思自治在民事法律關系中比在行政法律關系中明顯更多，民事法律關系中的當事人有較為充分的自由選擇權，而行政法律關系中的當事人的意志卻很難影響行政機關的決定，行政機關是依法行政，而不是與對方協商行政。與刑法、行政法、訴訟法等法律相比，民法不太受憲法影響的變化，對憲法變遷的反應相對遲鈍，不論政府如何更迭，政體如何變遷，老百姓的基本生活方式依舊，市民社會之間的來來往往所遵循的規則并不因此有大的變化。“即使是在因革命或征服而致使整個政府結構發生變化的時候，大多數正當行為規則，亦即私法和刑法，卻會依舊有效——即使是在那些主要因欲求改變部分正當行為規則而導致革命的場合，事實亦是如此。”[27]民法的基本原則，如平等原則，自愿原則，公平原則，誠實信用原則，公序良俗原則，禁止權利濫用原則等，[28]與憲法的有關原則有直接或間接的關系。由于民法先于憲法而存在，因此民法的基本原則與其說是從憲法原則中“引申”出來的，不如說是它們與后來的憲法之間完成了一種有效的“對接”。其中平等原則與憲法中的平等原則在精神上完全一致，只是憲法中的平等原則比民法中的平等原則內涵更寬泛。其余的原則如公平原則，誠實信用原則，公序良俗原則等是專屬于民法的原則，但它們與憲法中的權利義務一致原則、權利界限原則之含義也是相通的。誠實信用是與他人相處時的要求，它涉及兩個利益關系：“當事人之間的利益關系和當事人與社會間的利益關系”“，在當事人間的利益關系中，誠信原則要求尊重他人利益，以對待自己事物的注意對待他人事物，保證法律關系當事人都能得到自己應得的利益，不得損人利己。？？在當事人與社會利益的關系中，誠信原則要求當事人不得以自己的民事活動損害第三人和社會的利益，必須在權利的法律范圍內以符合其社會經濟目的的方式行使自己的權利。”[29]公平原則是通過協商和平衡的手段“在民事主體之間合理地、恰當地配置權利義務”，“使民事主體在實現自己利益而享有權利的同時，也為實現對方的利益而承擔相應的義務，？？民法既鼓勵人以正當行為取得權利并在權利范圍內把別人化為自己利益的工具，同時又不允許人只享受權利，不承擔義務，在法律規定范圍拒絕充當別人利益的工具。”[30]這與我國憲法第33條、第51條規定的權利義務一致原則、權利界限原則是完全契合的，[31]是公民行使權利的憲法原則在民法中的表現。“兼顧公益”的要求使民法中亦存在某種“公法”因素，這一因素是它與憲法之間的一座橋梁。

但民法基本原則中還有一些較為明顯的道德因素，如誠信原則固然體現了憲法中的法治原則精神，其宗旨是為了維持社會的經濟交易秩序（一種公益），秩序是法治的基礎價值“，法律旨在創設一種正義的社會秩序。”[32]但誠信原則又不完全是一種法律原則，它最初樹立的是一個“誠實商人”的道德標準“，在歷史上，誠實信用這一道德原則曾長期以商業習慣的形式存在，作為成為法的補充而對民法關系起著某種調整作用。”誠實信用原則被民法所吸收后，先是作為債的關系之原則，后來才“上升為涵蓋整個私法領域的基本原則”，成為其“帝王條款”。[33]這一原則中的道德成分往往直接源于社會生活，而不是直接源于憲法。當它作為民法的基本原則時，它的主要作用是指導整部民法，構建具體的民法制度和民法規范，這種對民法規范的指導作用，即約束立法者的作用，多是通過民法的子原則和民法規則表現出來的，如我國《民法通則》第106條規定：“公民、法人違反合同或者不履行其他義務的，應當承擔民事責任。”我國《合同法》第114條規定：“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。”這些子原則和規則都是誠信原則的具體化，它強調只有當事人的誠實守信才能維系民事法律的秩序“，這種秩序或體現為一定的利益平衡，或體現為一定道德基礎的可供依賴。”[34]在個別時候，當民法規范缺乏具體規定時，立法者授權法官可以依據誠信原則直接進行案件的裁判，法官在這時候對這一原則的適用往往是在發揮該原則中的道德作用，法官的創造性司法活動所“創造”的是這一原則中的道德要求在具體案件中的運用，這種道德性更多地體現的是社會因素而不是法律因素，反映的是社會上人們所普遍接受的道德水準，這種個別情況下的依誠信原則判案在很大程度上就是依道德判案。在嚴格要求“依法審判”的訴訟法領域，在明確要求“法無明文規定不為罪”的刑法領域這是不可想象的，它是民法領域的特有原則。因此同是對憲法權利界限原則的具體化，刑法、行政法、訴訟法所確定的權利界限是明確的，相對固化的，而民法所確定的權利界限有時是模糊的，由法官臨時裁量的。

民法中的具體規則以及相關子原則有的源自民法中的基本原則，有的直接源自憲法，如民法中的身體權、健康權與憲法中規定的人身自由，民法中的姓名權、肖像權、名譽權與憲法中規定的人格尊嚴，民法中的知識產權所包括的著作權、專利權、發明權、發現權及其它科技成果權等與憲法中的科研文藝創作權，民法中的財產權、繼承權與憲法中的財產權、繼承權等等，都有一種直接的對應關系。像《繼承法》這樣的次級民事法律，其基本原則（保護公民私有財產繼承權，繼承權男女平等，養老育幼照顧病殘，互諒互讓，團結互助，權力和義務一致）[35]也往往與憲法原則或規則有直接關系，如保護公民繼承權的原則直接源自憲法第13條，[36]繼承權男女平等原則直接源自憲法第48條，[37]養老育幼的原則直接源自憲法第49條，[38]權利義務一致原則直接源自憲法第33條和第51條，[39]等等。民法規范與憲法中的公民權利規范十分相似，但同為權利規則，二者之間還是有明顯的區別，民法中的權利所產生的義務是另一個或另一些權利主體的義務，而憲法中的權利所產生的義務主要是國家的義務，民法調整的是權利與權利的關系，民法中的權利對應的是義務，而憲法調整的權利與權力的關系，憲法中的權利對應的是國家的責任。

五、憲法與刑法

憲法是國家根本制度的概括性規定，如國家的政治制度、經濟制度、社會制度、人權制度和權力制度等，其中也有一些具體制度的原則性規定，如文官制度、選舉制度、行政制度、司法制度等。刑法是對所有這些制度的嚴重破壞行為的懲罰，其中既包括對破壞國家根本政治制度行為的懲罰，如各種“危害國家安全罪”，對破壞國家具體政治制度行為的懲罰，如“破壞選舉罪”；也包括對破壞國家經濟制度行為的懲罰，如各種“破壞社會主義市場經濟秩序罪”、“生產、銷售偽劣商品罪”、“走私罪”、“妨害對公司、企業的管理秩序罪”、“破壞金融管理秩序罪”、“金融詐騙罪”等；還包括對破壞國家文化制度行為的懲罰，如“侵犯知識產權罪”、“妨害文物管理罪”等；亦有對侵犯各種公民權利行為的懲罰，如“侵犯公民人身權利、民主權利罪”、“侵犯財產罪”等；還有對破壞國家權力秩序行為的懲罰，如總統、總理、議員、法官等的瀆職、叛國、受賄、貪污等犯罪行為，……所有間接違反憲法的行為，只要嚴重到一定程度都可能構成犯罪。就涉及的“面”來說，刑法對憲法的三大內容——基本政策、公民權利、國家權力[40]中的前二者有全方位的涉及，甚至可以找到與這些憲法條文一一對應的刑法條文。但它對憲法所規范的核心內容——國家權力卻較少涉及，畢竟總統、總理等國家領導人犯罪的現象是較為罕見的，而一般公務員的公職行為由行政法規范，其違法行為由行政法處罰，其犯罪行為由刑法處罰，因此刑法對國家權力的介入更多地是與行政法中的權力主體有關，而不是與憲法中的權力主體有關，也正是這一點，成為刑法與憲法之間的分水嶺。雖然都涉及國家的政治、經濟、文化以及公民權利、國家權力等制度方面的內容，但憲法重在對這些制度的宏觀規劃，是一種積極的建設，而刑法重在對破壞這些制度的具體懲罰，是一種消極的防御，[41]憲法主要關注國家權力框架的組織和協調，而刑法主要關注國家政策和公民權利的維護。憲法中的“罰則”不僅數量少，而且較為含糊，而刑法的主要內容就是“罰則”，不僅數量多，而且“罰得重”。鑒于這種具有嚴重破壞力的行為在社會中是極少數，因此刑法施行的對象被局限在一群相對狹小的人群范圍內，但刑法對象的狹窄并不等于刑法的內容和范圍也是狹窄的。

刑法把嚴重破壞各項憲法制度的行為分門別類，明確其要件，公示其罰則，意在告知人們自己行為的界限，同時也要求執行刑法的公權力要嚴格依法辦事。如果說民法是告知人們能做什么，刑法則是告戒人們不能做什么，民法是對人們某些行為的肯定，刑法則是對人們某些行為的否定，民法的倡導鼓勵作用與刑法的制裁威懾作用，一正一反，一唱一和，共同維系著社會的基本秩序。公民受刑法保護的權利一般都要通過公權力的運行才能實現，公權力的介入一般不以私人要求為前提（自訴案件除外），不論是被告人還是被害人以及證人的權利，都依賴于公權力的作為或不作為才能有保障。而公民的民事權利受侵犯時，公民雖然也可以尋求司法救濟，但相當多的民事權利可以不通過司法救濟而自己實現（通過私人之間的契約、調解等途徑），公權力可能介入，也可能不介入，是否介入主要不是取決于公權，而是取決于私人是否尋求公權救濟。因此即便刑法的有些條款是保護私法關系的，它也比民法更多地受到憲法的監控（距離憲法更近）.

與民法一樣，刑法的產生也早于憲法，可以說刑法是人類社會維持秩序的基本需要，早期刑法的野蠻殘酷說明人類對刑法的需要是原始性的，本能的，同時也是低級的，未完全文明化的，不成熟的，在反映人性中懲惡揚善的基本需求的同時，也折射出人性中的殘忍甚至變態。憲法是人類進化到文明階段的產物，它建立的是以民主法治來維護基本社會秩序而不僅僅是依賴強權、暴政來統治的社會。雖然在憲法之前，社會中已經有權利和權力，但那時的權利是不完整的，沒有基本的保障，權力是任性的，沒有得到有效的規制。只有在出現憲法及憲政后，權利和權力之間才得以大致的平衡，而掌握這種平衡術是人類成熟的標志之一。憲政社會也有刑法，刑罰權是國家最重要的權力之一，但憲法之后的刑法與憲法之前的刑法相比已經發生了某種“質”變（相形之下，民法則沒有這種“質”變），憲法“改造”了刑法，使其精神和價值取向發生了重要的變化（但憲法沒有“改造”民法，相反民法還為“塑造”憲法提供了經驗和模式）.專制社會中的刑法重點在恐嚇人民，它是少數統治者居高臨下制定的，主要用以約束老百姓，國家權力在其中很少受到約束，尤其是刑法不能約束最高統治者，是公然宣揚法律面前人人不平等的特權法，那時的刑法只對“外”不對“內”，只對“人”不對“己”，只對“敵”不對“友”，只對“下”不對“上”。憲法之后的刑法非由少數統治者、而是由民眾選舉的代表所制定，“民主主義與尊重人權主義是罪刑法定原則的思想基礎。民主主義的內容是，對于什么行為是犯罪，對犯罪應處以何種刑罰，應由國民自己決定”，或由國民選舉的代表決定。[42]因此它針對的是一切人，強調的是法律面前人人平等，“正是為了不至于成為兇手的犧牲品，所以人們才同意，假如自己做了兇手的話，自己也得死。”“當全體人民對全體人民作出規定時，他們便只是考慮著他們自己了”，如果這時形成了某種對比關系的話，那也只是“某種觀點之下的整個對象”（即作為制定法律的主權者的人民）對于“另一種觀點之下的整個對象”（即作為服從法律的全體人民）之間的關系。[43]“每個人都希望交給公共保存的那份自由盡量少些，只要足以讓別人保護自己就行了，這一份份最少量自由的結晶形成懲罰權。……如果刑罰超過了保護集存的公共利益這一需要，它本質上就是不公正的。”[44]因此是大家共同制定了違背社會公共規范的罰則，約定我們中的任何人如果違背都將無一例外地受到懲罰，刑法變得既對“外”也對“內”，既對“人”也對“己”，既對“敵”也對“友”，既對“下”也對“上”，這種立法的民主性、平等性使刑法擺脫野蠻、走向文明，因為人們不會對自己施以殘暴的刑罰。

憲法限制國家最高立法機關不得制定嚴刑峻法，危害公民的自由與權利。“從保護人權的角度出發，我們必須為國家的刑罰權確立一個限度，即對刑罰權作出一個必要的限制，使之保持在合理的范圍之內。”[45]“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當，則國家與個人兩受其害。”[46]同時，憲法也要求刑法對執行刑法的公權力進行嚴格限制，防止其罪刑擅斷，“只有法律才能為犯罪規定刑罰。只有根據代表社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才能擁有這一權威。任何司法官員（他是社會的一部分）都不能自命公正地對該社會的另一成員科處刑罰。”[47]“保護（社會）權利最得力的工具常常也是侵犯（個人）權利最厲害的手段，刑法就是這種東西。給制定和使用刑法設置合理的限制，其基本哲學思想在于：只有在‘兩個保護’（保護社會利益和保護個人利益）取得平衡的基礎上，刑法才能發揮最理想的效能。所以，對刑法的憲法限制并不是有‘利于犯罪’的消極因素，而是發揮刑法制裁力并防止刑法被濫用的積極保障。”[48]刑法由過去單純地懲罰犯罪，到懲罰犯罪與規范懲罰犯罪的公權力并用，使犯罪在一個相對文明合理的范圍內得到懲罰，從立法到司法，刑法的文明化既體現出人性中的除惡去奸、伸張正義的要求，也充分展現了人類的理性和寬容。一個國家是否文明待人，是否尊重人（包括犯了罪的人），刑法是第一面鏡子。孟德斯鳩曾經告誡說：“治理人類不要用極端的方法”。“一個良好的立法者關心預防犯罪，多于懲罰犯罪，注意激勵良好的風俗，多于施用刑罰。”[49]犯罪是對他人、對社會和國家正當利益的侵害，因此應當對之進行懲罰，但懲罰過度則是對犯罪人正當權利的侵害，這種侵害同樣不為法治國家所允許，同樣侵犯基本人權，這是現代刑法所確認的“罪責刑相適應”的原則，而這一原則來源于憲法中保障基本人權的法治理念。

在憲政社會中，刑法是依據憲法制定的，那么是依據憲法的原則還是憲法的規則？從刑法的基本原則來看，我國1997年刑法第3條規定的“罪刑法定原則”，第4條規定的“刑法面前人人平等原則”，第5條規定的“罪責刑相適應原則”都能從憲法中找到其根源，包括直接作為憲法規范出現在憲法中和隱含在憲法的原則中。“以罪刑法定原則為例，目前世界各國有三種立法模式：其一，在憲法中明確規定罪刑法定原則，刑法不再另做規定，如日本；其二，罪刑法定原則明確規定在刑法中，憲法對之沒有規定，如德國；其三，罪刑法定原則既規定在憲法中，又規定在刑法中，如意大利。我國對罪刑法定原則采用了第二種方式。”[50]法國人權宣言第8條最早規定了罪行法定主義原則，[51]這一原則通常以憲法權利規則的面目出現，其對刑法的規范與約束一目了然。那么，為什么許多國家的憲法要專門為刑事法律制定規則？憲法對其它部門法的約束和規范往往是一點多面的，如民法中的憲法依據往往也是其他法律的制定依據，憲法中的權利平等原則、權利界限原則不僅規范民法，也規范幾乎所有涉及權利的法律；憲法中關于公民財產權的規定主要依賴民法實現，但行政法、刑法中也有相應的規定；憲法中關于行政法的規定因為行政法沒有統一的法典往往同時成為一系列行政法的制定依據，而不為某一部行政法所專有。只有刑事法律受到憲法的特別青睞，美國、法國、日本、意大利等國家的憲法都有關于刑事法律的專門條款，這些條款只適用于刑事法律而不適用于其它部門法。從人權的角度看，在憲法的一系列權利規定中，刑事法律所涉及的人權內容是人權的底線，對這種底線的逾越將是對人權最嚴重的踐踏，使人不成其為人。同時由于在刑事領域公權力特別強大，它們在阻止一般公民侵犯這些最基本人權時，很可能自己對基本人權也造成侵害，甚至是更嚴重的侵害。這種侵害不僅可能頻率高，而且侵害的力度也可能特別重，他們對嫌疑人的刑訊逼供可能比私人之間的肢體傷害更野蠻殘酷。因此憲法在其人權法案中以專門條款規范刑罰權是以權利制約權力的一種設計，以保障人的最基本的生命、安全之權利。我國憲法中沒有專門規定對抗刑事領域中之公權力的權利，多少是個遺憾，但憲法中沒有相應的權利規則時，立法者應從憲法的更高原則中領會立憲者的意圖，而不能對憲法基本原則中豐富的蘊涵置之不理，對憲法原則該運用時不運用、該發揮時不發揮，是立法者的不稱職。如我國刑法中的“適用刑法人人平等”原則顯然直接源自我國憲法中的平等原則“，罪刑法定”原則“、罪責刑相適應”原則雖目前在我國憲法中找不到直接的對應條文，但仍可以從憲法中的法治原則與保障人權原則中推導出來。過去我們片面地將我國憲法第28條當作我國刑法制定的唯一或主要依據，[52]將憲法中的某一條文作為刑法這樣一個大法的立法依據往往是片面的，這樣容易忽略憲法其它條文對刑法的指導作用，如憲法中關于公民權利的一系列規則規定，尤其是憲法保障人權的基本原則對刑法的整體調控功能。把憲法第28條作為刑法制定的唯一或主要依據，勢必使刑法的整個傾向朝“打擊犯罪”方面傾斜，認為刑法是“通過同犯罪作斗爭來保障憲法的貫徹實施的”，[53]這樣就把刑法僅僅看作是國家制裁犯罪人的工具，而沒有強調刑法同時也是抵制國家濫用刑罰權的手段。“在刑法中，法治意味著在法律面前平等的觀念和警察的權力范圍應嚴格限定的觀念的結合。”[54]憲法第28條寫在憲法“總綱”中，屬于國家的政策性規定（憲法子原則），但這些政策性規定必須符合憲法的基本原則（如保障人權），第28條中“打擊犯罪”的規定應當是為了保障人權，是在法治的大框架下的國家行為，而不是脫離憲法基本原則指導的孤立條文。

刑法中的“分則”部分不僅應當貫徹憲法中保障人權的基本原則，而且可能實現憲法某些規則的具體化，如憲法中關于公民人身權、人格權、財產權等權利的規則性規定，對嚴重侵犯這些公民權利構成犯罪的行為，刑法中規定了相應的罪名，刑法中的這些具體罪名的規定不僅體現了憲法中厲行法治、保障人權的基本原則，而且也是這些憲法規則的具體化。憲法作為一個整體對法律規則的作用，并不排斥憲法的某一規則對某一個或某一些法律規則的產生具有更直接、更主要的作用，如我國憲法第37條規定：“任何公民，非經人民檢察院批準或者決定或者人民法院決定，并由公安機關執行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。”這一條對于我國刑法第238條規定的非法拘禁罪、第239條規定的綁架罪、第240條規定的拐賣婦女兒童罪，第224條規定的強迫職工勞動罪、第245條規定的非法搜查罪等，都有一種比其它憲法條文更直接的“依據”作用。值得注意的是，一項憲法權利規則轉化為民法權利規則時往往仍然是權利規則，而一項憲法權利規則轉化為刑法規則后它往往成了義務規則；與憲法權利對應的主要是國家的責任，與民事權利對應的是另一個或另一些民事主體的義務，而與刑法規則對應的既有其他公民的權利，也有國家的權力和責任。

綜上所述，憲法與各部門法的關系是有差別的，憲法是有關國家權力和公民權利的根本法，其中國家權力中立法機關的權力由憲法性法律加以細化和延伸，立法機關如果違背這些法律將受到相應的制裁；[55]行政機關的權力主要由行政法加以細化和延伸，行政機關違背行政法的行為將受到行政制裁；司法機關的權力主要由訴訟法加以細化和延伸，司法機關違反訴訟法規定的程序將產生司法上的相應后果（如判決被撤消等）；公民權利主要由人權法加以細化和延伸，如果有其他公民或國家權力侵犯人權法所保護的公民權利，將視其情節輕重給予民事、行政或刑事制裁。而民法和刑法與上述法律有較為明顯的不同，民法調整的是憲法以“外”的內容，它不是憲法某部分內容的細化和延伸，而是對憲法所管轄的領域之外的私權利關系的調整，憲法調整的主要是國家制度，民法調整的主要是社會制度。而刑法調整的是憲法之“后”的某部分內容，憲政國家中的所有法律都應是在憲法之“后”產生的，它們的主要功能是將憲法規范法律化，將違背憲法的行為經過法律轉化成為違法行為，然后對其進行制裁，如民事制裁、行政制裁，刑事制裁等。[56]這一系列直接違反各種法律、間接破壞憲法的行為構成了一個階梯，其中危害社會最重的行為處于階梯的最高和最后一級，應當受到最嚴厲的制裁，即刑事制裁。從這個意義上說，“廣義違憲”、“間接違憲”等概念雖然可能誤導我們認識“違憲”問題，但對于理解憲法與部門法的關系，進而理解整個法律體系內部的框架還是很有幫助的。

應當指出的是，在法律體系中，不僅各部門法都與憲法發生關系，而且各部門法之間也存在著錯綜復雜的關系。“一個法律體系不應被視為一種簡單的集合體，視為所有法律部門（民法、行政法等等）的湊合。法律體系不是其所有組成部分的簡單綜合，相反，它是一種相互依賴的諸成分的復雜內部聯系。”[57]作為憲法的子法，不僅它們與憲法之間的距離，而且它們彼此之間的距離也不同，這決定了它們之間也有親疏遠近，而其中相鄰的法律往往能夠相互借鑒。如行政法不僅來源于憲法，也經常借鑒民法，甚至刑法。“行政法與私法相比較為年輕，因此其在學術理論上比私法更欠發展。這一缺陷再加上行政法的一般原則非法典化，使其有必要從私法中借用和采納某些原則和概念。”“如德國法中行政法解釋和民法規范解釋大致相似。但是由于行政違法和違紀規范受刑法中限制使用適用類推規定的影響，靠類推民法規范來填補空白的方法被淘汰。”[58]“在行政行為的概念構成上，憲法學原理的理論支持是有限度的，但民法學原理中的法律行為概念則對行政法發展產生重要的影響。行政法理論中的行政處罰問題，更多地運用了刑法的原理等，而行政訴訟理念與結構的產生，除反映憲法理念外，更多地反映了民事訴訟法的原理。”[59]同樣，訴訟法的法律依據不僅有憲法，而且還有有關實體法，“它具有從形式上肯定和保證公眾對實體法的遵守這樣一個目的。”[60]我國繼承法“養老育幼”的原則除源自憲法第49條外，還源自《婚姻法》第21條，[61]“繼承權男女平等”的原則不僅源自憲法第48條，也源自《婚姻法》第13條，[62]等等。

注釋：

[1][英]羅杰？科特威爾：《法律社會學導論》，潘大松等譯，華夏出版社1999年版，第177頁。

[2]法國人認為，“刑法雖然具有公法性質，但因為它有許多條款是保護私法關系的，因而在傳統上仍附屬于私法。”“民事訴訟法和刑法有時被特別視為‘制裁法’，因為它們都保證著私法的強制執行。”[法]勒內？達維德主編：《法律結構與分類》，何力等譯，西南政法學院法制史教研室1987年編，第41頁。

[3]林來梵教授也認為：“從邏輯上講，既然可以將作為立法依據的規范稱之為‘母法’，而將依此為依據所訂立的法律規范稱之為‘子法’，那么，‘母法’的用語就不應該成為憲法的特定稱呼，相反任何一般法或授權規范都可視之為‘母法’。？？為此，與其說憲法就是其‘母法’，倒不如說可能是其‘祖母法’或‘曾祖母法’”。有關憲法性法律的性質和特征，可參看林來梵：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版，第307頁。

[4]馬嶺：《憲法性法律的性質界定》，《法律科學》2005年第1期。

[5]陳新民：《公法學札記》，中國政法大學出版社2001年版，第3頁。

[6]陳新民：《公法學札記》，中國政法大學出版社2001年版，第19頁。

[7]法學大師福斯多夫1949年出版的《行政法教科書》，都與麥耶類似，把“合憲法律”當作最高行政法法源。直到1956年H？J？Wolff出版的行政法教科書才開始把憲法列入行政法之法源。見陳新民：《公法學札記》，中國政法大學出版社2001年版，第16頁。

[8]弗里茲？韋納教授語。見陳新民：《公法學札記》，中國政法大學出版社2001年版，第2頁。

[9]“主要”意味著不是“全部”，行政機關的權力有些不是由行政法而是由憲法性法律調整的，如總統、總理等的權力，由于其行為在性質上多是政治行為而非完全的行政行為，因此其制裁通常不屬于行政制裁。同時，也并不是只有行政機關才可能違反行政法，在更多的時候，公民是違反行政法（如違反《道路交通法》等）的主體。

[10]陳新民：《公法學札記》，中國政法大學出版社2001年版，第5頁。

[11][法]勒內？達維德主編：《法律結構與分類》，何力等譯，西南政法學院法制史教研室1987年編印，第86頁。

[12]同為憲法權力規則，但大多數關于行政權的權力規則要比關于司法權的權力規則更具有原則性。

[13][法]勒內？達維主編：《法律結構與分類》，何力等譯，西南政法學院法制史教研室1987年編印，第42頁。

[14]如我國《憲法》第89條規定，國務院行使下列職權：“（八）領導和管理民政、公安、司法行政和監察等工作”。

[15][法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上），商務印書館1961年版，第75、76頁。

[16]在建立了憲法法院的國家還有專門的憲法訴訟程序。

[17]童之偉：《與時俱進，完善憲法——循“十六大”精神修憲或釋憲的十一點設想》，《法學》2003年第1期。

[18][荷]亨利？范？馬爾賽文、格爾？范？德？唐：《成文憲法的比較研究》，陳云生譯，華夏出版社1987年版，第133頁。

[19]即“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利，但是不得捏造或者歪曲事實進行誣告陷害。對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復。由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利。”

[20][荷]亨利？范？馬爾賽文、格爾？范？德？唐：《成文憲法的比較研究》，陳云生譯，華夏出版社1987年版，第141～143頁。

[21]雖然作為近代最早的民法典《法國民法典》是法國大革命后的1804年制定的，但在此之前，作為實質民法的民法規范早已產生。見徐秀義、韓大元主編：《現代憲法學基本原理》，中國人民大學出版社2001年版，第490頁。

[22]林來梵：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版，第312頁。

[23]林來梵：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版，第313頁。

[24]高全喜：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與憲政思想》，北京大學出版社2003年版，第274、271頁。

[25][英]哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第212頁。

[26][英]羅杰？科特威爾：《法律社會學導論》，潘大松等譯，華夏出版社1999年版，第153頁。

[27][英]哈耶克：《法律、立法與自由》（第一卷），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第212頁。

[28]魏振瀛：《民法》，北京大學出版社2003版，第23頁。

[29]彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社2002版，第52頁。

[30]江平主編：《民法學》，中國政法大學出版社2000年版，第69、71頁。

[31]我國《憲法》第33條規定：“任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。”第51條規定：“中華人民共和國公民在行使權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利”。

[32][美]博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第318頁。

[33]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年版，第295～302頁。

[34]彭萬林主編：《民法學》，中國政法大學出版社2002版，第51頁。

[35]巫昌禎：《婚姻與繼承法學》，中國政法大學出版社2001年版，第71～75頁。

[36]《憲法》第13條規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權。”

[37]《憲法》第48條規定：“中華人民共和國婦女在政治的、經濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權利。”

[38]《憲法》第49條規定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。父母有撫養教育未成年子女的義務，成年子女有贍養扶助父母的義務。？？禁止虐待老人、婦女和兒童。”

[39]《憲法》第33條規定：“任何公民享有憲法和法律規定的權利，同時必須履行憲法和法律規定的義務。”第51條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”

[40]雖然有些國家的憲法沒有“基本政策”部分（如美國），但大多數國家的憲法都有這一部分的內容。

[41]其實，就行政法涉及的“面”來說，它也涉及到政治、經濟、文化各方面的管理，對破壞這些制度的行為也要進行懲罰，只是在懲罰的程度上比刑法輕。

[42]陳明華主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1999年版，第49頁。

[43][法]盧梭：《社會契約論》，商務印書館1980年修訂版，第46、50頁。

[44][意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第9頁。

[45]徐秀義、韓大元主編：《現代憲法學基本原理》，中國人民大學出版社2001年版，第515頁。

[46]德國法學家耶林語。轉引自林山田：《刑罰學》，臺灣商務印書館1992年版，第126頁。

[47][意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，中國大百科全書出版社1993年版，第11頁。

[48]儲槐植：《美國刑法》，北京大學出版社1987年版，第25～26頁。

[49][法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上），商務印書館1961年版，第83頁。

[50]徐秀義、韓大元主編：《現代憲法學基本原理》，中國人民大學出版社2001年版，第505頁。

[51]即：“法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯法前已經制定和公布的且系依法施行的法律外，不得處罰任何人。”

[52]我國《憲法》第28條規定：“國家維護社會秩序，鎮壓叛國和其他危害國家安全的犯罪活動，制裁危害社會治安、破壞社會主義經濟和其他犯罪的活動，懲辦和改造犯罪分子。”

[53]高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育和誕生》，法律出版社1981年版，第21頁。

[54][英]詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活？讀書？新知三聯書店1997年版，第36頁。

[55]立法機關執行憲法性法律的狀況受到一定的監督，如議會中少數黨的監督、新聞媒體的監督、選民的監督，但“制裁”卻相對較少。應當指出的是違背憲法性法律的并不只有議會，還有其他國家機關，如總統、總理、憲法法院等，甚至還有公民（如違反《選舉法》）.

[56]但違憲制裁有所不同，它們不是對違反憲法性法律行為（違法行為）的制裁，而是對違反憲法行為的制裁。

[57][法]勒內？達維德主編：《法律結構與分類》，何力等譯，西南政法學院法制史教研室1987年編印，第194頁。

[58][法]勒內？達維德主編：《法律結構與分類》，何力等譯，西南政法學院法制史教研室1987年編印，第87、94頁。

[59]徐秀義、韓大元主編：《現代憲法學基本原理》，中國人民大學出版社2001年版，第535頁。

[60][法]勒內？達維德主編：《法律結構與分類》，何力等譯，西南政法學院法制史教研室1987年編印，第130頁。

[61]《婚姻法》第21條規定：“父母對子女有撫養教育的義務；子女對父母有贍養扶助的義務。父母不履行撫養義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養費的權利。子女不履行贍養義務時，無勞動能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養費的權利。禁止溺嬰、棄嬰和其他殘害嬰兒的行為。”

[62]《婚姻法》第13條規定：“夫妻在家庭中地位平等。”