中國商業(yè)秘密保護的法律透析

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論文摘要：商業(yè)秘密是當代企業(yè)合法生存和發(fā)展的重要支撐之一，但近年來隨著侵犯商業(yè)秘密的形式愈加多樣化，中國現行法律對商業(yè)秘密的保護存在著理念陳舊、法規(guī)分散、強度偏弱等問題。如何有效保護商業(yè)秘密，保障企業(yè)的合法權益已經成為亟待解決的問題之一。

論文關鍵詞：商業(yè)秘密；知識產權；新穎性；競爭法

引言

隨著全球經濟的復蘇，各跨國大型企業(yè)集團也愈加注重其商業(yè)秘密的保護，尤其是在薪興的計算機軟件行業(yè)、新能源產業(yè)等。保護商業(yè)秘密已經不再是企業(yè)競爭力大小與強弱的問題，而是關平企業(yè)發(fā)展的重要因素，有的甚至直接影響到企業(yè)的生存。在現代商業(yè)競爭中，“商業(yè)秘密”已經成為能給企業(yè)經營者帶來巨大競爭優(yōu)勢的“秘密武器”，越來越受到人們的重視。如果企業(yè)商業(yè)秘密外泄，不僅會給企業(yè)自身造成無法估量的損失，甚至也會在行業(yè)內引發(fā)各種各樣不正當的競爭。在金融危機之后企業(yè)的人才戰(zhàn)略逐漸全球化，而人才的流動也愈加頻繁，這樣的新情況和問題給用人單位的商業(yè)秘密保護帶來了極大的挑戰(zhàn)。在這種背景下，如何保護企業(yè)的商業(yè)秘密，維護自身合法權益，創(chuàng)造更多的企業(yè)財富成為了國內外企業(yè)關心的重要課題。

一、商業(yè)秘密概述

商業(yè)秘密是一一種無形的企業(yè)財產，在商業(yè)秘密的國際保護領域，日前最豐要的是給予其以產權法律保護。早在20世紀60年代，國際商會(ICC)就率先將商業(yè)秘密視為知識產權，世界知識產權組織在其成立公約中亦暗示商業(yè)秘密可以包含在知識產權之內。至20世紀90年代，《知識產權協議》專門規(guī)定了“未公開信息”問題，明確其屬于知識產權的范圍。在立法體例，英美法系國家一般將商業(yè)秘密視為知識產權或無形產權，而大陸法系圉家曾長期依據合同法或侵權法理論保護商業(yè)秘密。從長遠趨勢上二看，目前大陸法系國家也在一定度承認r商業(yè)秘密的知識產權性質。例如，日本新商業(yè)秘密保護制度，即依照民法物權救濟方法，給予商業(yè)秘密的合法控制人以排除妨害的請求權。這意味著上述同家雖未完全接受產權理論，但已承認商業(yè)秘密包含有財產利益，給予其類似物權的法律保護。

在日本，商業(yè)秘密是在商業(yè)上具有實用性、被作為秘密進行保守、不為一般公眾所知悉的技術信息和經營信息，如制造或者銷售方式Ⅲ。在中國“商業(yè)秘密”這一概念在具體的法律條文中有較為完整表述。現行《反不正當競爭法》第l0條將商業(yè)秘密定義為，不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。根據這一概念我們可以分析出商業(yè)秘密所具有的特征主要包括以下四個方面：

1．秘密性。即不為公眾所知悉，這是商業(yè)秘密的本質屬性，也是其得以存在的基礎。然而值得注意的是，此處的“公眾”并不等同除商業(yè)秘密所有者以外的所有人，商業(yè)秘密的秘密性并不是絕對的，而是相對秘密性。此外，不同于商標、專利等其他知識產權客體，商業(yè)秘密的秘密性并不等同于排他性。商業(yè)秘密所有者以外的第三人可以通過自行研究開發(fā)、反向工程等渠道獲取同樣的商業(yè)秘密。可見商業(yè)秘密可為多人掌握，但只要未達到眾所周知的程度，其秘密性并不因此而喪失，這也是商業(yè)秘密中，關于商業(yè)秘密的具體認定標準。

2．價值性。商業(yè)秘密能給權利人帶來利益，這種利益不但包括現實的經濟利益，而且包括潛在的利益，也即競爭優(yōu)勢。這正是商業(yè)秘密所有者將此嚴加保護的根本原因，也是商業(yè)秘密與個人隱私等其他一般秘密最為顯著的區(qū)別。國家立法保護商業(yè)秘密的目的就在于維護所有者的經濟利益和社會的經濟秩序。如果商業(yè)秘密失去了價值衡量，其自然也就喪失了保護的必要性。在價值性，我們需要注意的是，主體不僅限于商業(yè)秘密的持有人，而且，還應擴大到與商業(yè)秘密持有人有合作協議或是業(yè)務往來的分公司、子公司或經其授權的企業(yè)。只有這樣，才能保障商業(yè)秘密的有效保護。

3．獨特性。商業(yè)秘密的獨特性要求其具有一定新穎性，即在一定時空范圍內，該秘密是本企業(yè)過去未掌握和運用的，相同行業(yè)的其他企業(yè)也未掌握和運用的最新的秘密。而一般的常識、同行或者同專業(yè)普通技術人員都知曉的經營、技術知識、信息或資料，以及根據已有的技術和經營知識能顯而易見的技能、知識等，都不屬于商業(yè)秘密。這一特性體現了商業(yè)秘密所有者付出的智力創(chuàng)造性勞動。“從專利法的角度看，盡管商業(yè)秘密不一定構成發(fā)明，但它必須至少具有新穎的成分。在有關商業(yè)秘密案件的判決中，法院判決表明，商業(yè)設想要想獲得保護就必須是新的、奇特的、或獨創(chuàng)的、具體的。這種要求實際上無非是說信息或設想必須是非常識性的。”因此，保護商業(yè)秘密的實質也在于保護權利人的智力創(chuàng)造性勞動。需要補充的，商業(yè)秘密的新穎性認定標準，不必嚴苛按照發(fā)明或新型專利的新穎性標準，只要是企業(yè)主體付出了勞動在實踐或科學研究中所取得的成果運用于生產活動，為企業(yè)獲得了商業(yè)利益，即可認定為獨特性。

4．保密性。即指商業(yè)秘密所有者必須對該信息采取了合理的保密措施，努力使其處于秘密的保護狀態(tài)。在商業(yè)經濟實踐中，判斷商業(yè)秘密所有者是否采取了合理的保密措施時，應從主觀性要求和客觀性要求兩方面考慮，前者要求商業(yè)秘密的持有者必須有主觀的保密意愿，并采取了相當的保密措施；客觀上則要求商業(yè)秘密在客觀上沒有被公眾了解或者沒有進人公共領域。

二、侵犯商業(yè)秘密具體形式分析

當前科技進步與市場經濟的發(fā)展，同時處于高速發(fā)展的模式，與此相對應的是，經濟主體的競爭日益激烈，商業(yè)秘密也日益成為市場主體保持自身競爭力的重要砝碼。侵犯商業(yè)秘密行為的表現多種多樣，目前主要有以下幾種侵犯商業(yè)秘密的形式：

1．以盜竊、利誘、脅迫或其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密。～般情況下，盜竊商業(yè)秘密，包括單位內部人員盜竊、外部人員盜竊、內外勾結盜竊等手段；所謂以利誘手段獲取商業(yè)秘密，通常指行為人向掌握商業(yè)秘密的人員提供財物或其他優(yōu)惠條件，誘使其向行為人提供商業(yè)秘密；所謂以脅迫手段獲取商業(yè)秘密，是指行為人采取威脅、強迫手段，使他人在受強制的情況下提供商業(yè)秘密；所謂以其他不正當手段獲取商業(yè)秘密，是指上述行為以外的其他非法手段。例如，通過商業(yè)洽談、合作開發(fā)研究、參觀學習等機會套取、刺探他人的商業(yè)秘密等。

2．披露、使用或允許他人以不正當手段獲取的商業(yè)秘密。所謂披露，是指將權利人的商業(yè)秘密向第三人透露或向不特定的其他人公開，使其失去秘密價值；所謂使用或允許他人使用，是指非法使用他人商業(yè)秘密的具體情形。需要指出的是，以非法手段獲取商業(yè)秘密的行為人，如果將該秘密再行披露或使用，即構成雙重侵權；倘若第三人從侵權人那里獲悉了商業(yè)秘密而將秘密披露或使用，也應認定其構成侵權。

3．違反約定或競業(yè)禁止侵犯商業(yè)秘密。此種情形主要是那些合法掌握他人商業(yè)秘密的人，包括權利人的職工、與權利人有業(yè)務關系的單位和個人。侵權人違反保密約定或規(guī)定，或者向他人披露、擴散權利人的商業(yè)秘密；或者擅自使用權利人的商業(yè)秘密；或者允許他人使用權利人的商業(yè)秘密。當前，企業(yè)職工披露、泄露商業(yè)秘密已成為侵犯商業(yè)秘密最主要的形式，具體表現以下幾種形式：一是科技人員跳槽帶走原單位的科技成果、技術信息，利用其帶走成果和信息為新單位服務；二是本單位工作人員在職期間私下從事“第二職業(yè)”，利用的卻是工作單位的技術資源和信息資源；三是掌握單位核心秘密的技術人員或管理人員辭職后利用所知悉的秘密，另起爐灶與原單位展開競爭；四是一些企業(yè)人員離退病休離職后，利用原單位的商業(yè)秘密從事相同行業(yè)，使原單位競爭優(yōu)勢地位受到削弱，從而侵犯企業(yè)的商業(yè)秘密。

4．第三人明知或應知侵權人的侵犯商業(yè)秘密行為，卻仍然接受、獲取商業(yè)秘密，加以使用或者披露、擴散。在這里，第三人由于實施了上述行為，也理所當然成為侵權人，這種行為依照《反不正當競爭法》的規(guī)定，也構成侵犯商業(yè)秘密。在最新通過的侵權責任法中，侵犯商業(yè)秘密行為并沒有被類型化到某一行為類別，但是這并不妨礙適用侵權責任法中關于其反商業(yè)秘密行為的認定問題。

三、中國侵犯商業(yè)秘密法律救濟途徑

1．民法的基本保護。侵犯商業(yè)秘密大多是通過違約或者侵權的方式，因此民法上的救濟必不可少。中國《民法通則》第118條規(guī)定，“公民、法人的著作權(版權)、專利權、商標專用權、發(fā)現權、發(fā)明權和其他科技成果受到竊取、篡改、假冒等侵害的，有權要求停止侵害，消除影響，賠償損失。”雖然這條規(guī)定并未直接提及侵害商業(yè)秘密的情形，但商業(yè)秘密作為項特殊的知識產權，和著作權、專利權等其他知識產權同樣是智力勞動的成果，理應同樣得到法律的保護，相信在將來的民法典中，侵犯商業(yè)秘密會單獨列在民事責任或侵權行為的體系中，以此來體現保護的力度。

2．競爭法律保護。1993年9月2日，八屆人大常委會三次會議通過了《反不正當競爭法》，它將侵犯商業(yè)秘密的行為列為不正當競爭行為，標志著中國商業(yè)秘密保護法律制度的初步確立。這是當前保護商業(yè)秘密的最主要的法律形式，它將那些用不正當競爭手段獲得他人商業(yè)秘密的行為視為非法，并追究有關當事人的法律責任，既克服了合同法保護商業(yè)秘密的缺陷，也部分排除了沒有侵權行為立法保護商業(yè)秘密的障礙。但它所反對的行為只是不正當競爭行為，而不是所有的競爭行為。如果第三人通過正當的手段或者方式獲得了商業(yè)秘密權利人的商業(yè)秘密，就不屬于非法行為。因此，通過《反不正當競爭法》保護商業(yè)秘密的同時，應利用其他法律進行輔助性保護，否則不會達到最佳的保護狀態(tài)。

3．行政法律及規(guī)章保護。中國在通過行政立法和行政管制以保護商業(yè)秘密方面作出了較大的努力，國家工商行政管理局頒布的《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中，明確規(guī)定了職工違反合同約定或保密條款、侵犯商業(yè)秘密給用人單位造成經濟損害的要承擔賠償責任；《工商行政管理機關行政處罰暫行規(guī)定》也有類似條款，即企業(yè)若認為其商業(yè)秘密受到侵害，可向工商行政管理機關申請查處侵權行為，企業(yè)因此受到損害要求賠償也可以向工商行政管理機關提出調解請求，工商行政管理機關受理后可以進行調解。

4．刑事法律保護。中國《刑法》設置了“侵犯商業(yè)秘密罪”這一罪名。第219j-~．規(guī)定有某些侵犯商業(yè)秘密行為并給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，將被處以相應的刑罰。但是，由于“重大損失”的范疇難以明確，因而通過刑法對受侵犯的商業(yè)秘密進行救濟只能在一系列法律保護中起到補充作用，對于“重大損失”這一模糊性概念，需要立法者或司法者做出具體認定標準，以便利于商業(yè)秘密最嚴格、最強有力的保護。

四、對完善商業(yè)秘密立法的建議及分析

筆者認為，在日益激烈的競爭中商業(yè)秘密侵權現象與日俱增，它嚴重破壞了正常的經濟秩序。專門制定《商業(yè)秘密保護法》，一方面，有助于建立全社會的保護商業(yè)秘密的良好意識，從思想根源上杜絕不勞而獲。另一方面，也改變了中國目前對商業(yè)秘密保護立法分散的局面。首先，現行立法規(guī)定過于分散，內容也較為片面。刑法僅以造成重大損失的結果來認定侵犯商業(yè)秘密罪；國家工商行政管理局頒布的《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中職工違反合同約定或保密條款、侵犯商業(yè)秘密則只適用于存在或存在過勞動合同關系的企業(yè)與雇員或前雇員；而作為最重要法律依據的《反不正當競爭法》則只規(guī)范經營者之間的競爭關系。其次，現行立法在內容上存在概念籠統、混亂，稱謂不統一等情況，缺乏可操作性。最后，現行立法對于商業(yè)秘密保護最直接的是《反不正當競爭法》，這使得～部分人并不將商業(yè)秘密視為一種知識產權，而僅認為其屬于一種競爭手段，已經不利于商業(yè)秘密的有效保護。

完善中國對于商業(yè)秘密的保護，需伴隨著市場經濟的發(fā)展，不斷地豐富商業(yè)秘密的內涵，具體可以從以下幾個方面不斷地完善：

1．制定專門的《商業(yè)秘密保護法》。中國目前涉及商業(yè)秘密保護的法律主要有《反不正當競爭法》、《民事訴訟法》及其司法解釋、《刑法》等法律，由于規(guī)定較為分散，沒有形成一個完整商業(yè)秘密保護的體系，因此，建立一部單獨的《商業(yè)秘密保護法》是非常必要的。在這部法律中，首先，應明確商業(yè)秘密的概念及權屬。即應當以國內立法的方式明確商業(yè)秘密是一項重要的知識產權，屬于民事權利分類中的絕對權，這樣不僅與國際商會及世貿組織等國際條約的規(guī)定相一致，并且也明確了商業(yè)秘密的所有人在其權利受到侵犯時，不僅可以適用《商業(yè)秘密保護法》，而且也可適用民法中的相關規(guī)定，使權利人被侵權時可依相關民事責任得到賠償，更好地保護商業(yè)秘密權人的利益，加大了保護的法律強制力度，以及對認定模糊性的去除。

2．擴大商業(yè)秘密的保護范圍。依據中國現行法律的規(guī)定，商業(yè)秘密保護的適用范圍限制在“經營者與經營者之間”，與發(fā)達國家立法及目前國際上的發(fā)展趨勢不符。在中國，還應將一些傳統文化中的所以留下來的民族工藝及手法，包括餐飲、工業(yè)制成手法、手工藝品制作技術等，避免民族優(yōu)秀文化中，包含有商業(yè)秘密的內容泄露，造成重大損失。

3．創(chuàng)新商業(yè)秘密侵權中的舉證責任配置。為使商業(yè)秘密的合法所有人或持有人在訴訟中的權利得到保障，中國可考慮在現行《民事訴訟法》或其司法解釋中規(guī)定有關商業(yè)秘密訴訟舉證責任的特別規(guī)定，以解決現行訴訟中被侵權人因舉證困難而導致無法維護自身合法權益的情況。這一點可以借鑒證據規(guī)定關于因新產品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟的證明責任分配方法，實行由侵權人證明自己不存在運用商業(yè)秘密持有人商業(yè)秘密的方式或方法。

4．對于網絡環(huán)境下的商業(yè)秘密的特別保護。網絡環(huán)境給商業(yè)秘密保護帶來的新問題是以往未遇到的，因此，針對目前網絡傳輸中的商業(yè)秘密保護問題作出相關法律規(guī)定，是極為必要和緊迫的。保護網絡上的商業(yè)秘密，除了要采取必要的技術防范措施外，還應在單位內部依法明確確立關于商業(yè)秘密保護的管理規(guī)定并嚴格執(zhí)行，充分發(fā)揮法律及管理制度的作用。這對于全球各國立法者來說都是一個重大挑戰(zhàn)。我們要堅持技術標準與制度法律相結合的原則來處理和應對。

結語

商業(yè)秘密的保護已經不再單獨限于競爭法的保護范圍。我們應堅持與時俱進的研究態(tài)度和方法，針對商業(yè)秘密保護的新問題、新情況、新手段進行系統分析，并盡快制定專門的商業(yè)秘密的保護法，以此來解決商業(yè)秘密保護力度較低、保護的法律法規(guī)分散的現實問題，這對于中國經濟的進一步快速、健康發(fā)展有著十分積極的促進意義。除此之外，還可以在形式和實質上實現與國際慣例的銜接，從而達到對商業(yè)秘密的全方位、立體化保護。