個人境外投資法律機制的構建

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本文作者：唐瓊瓊工作單位：華東政法大學

一、我國境內居民個人境外投資的現狀

當前我國的個人境外投資政策可以概括為“部分放開，有限流出”。目前，國家放開的個人境外投資的主要渠道有:一是通過銀行、基金管理公司等合格境內機構投資者進行境外固定收益類、權益類等金融投資，即通常所說的QDII形式;二是境內個人通過設立特殊目的公司設立境外融資平臺，通過反向并購、股權置換、可轉債等資本運作方式在國際資本市場上從事各類股權融資活動，利用境外融資滿足企業發展的資金需要;三是境內個人通過所屬公司或境內機構參與境外上市公司員工持股計劃、認股期權計劃;四是將個人財產轉移境外后進行投資?，F階段我國個人境外投資及其管理存在的主要問題有:

(一)投資渠道有限，投資需求難以得到滿足

一方面，我國現行個人境外投資渠道有限。據調查，河北省個人進行境外投資的主要途徑是通過證券交易所購買境外上市公司股票、從事衍生金融產品交易、在境外開設小型店鋪、購買境外房產、合伙開辦小型貿易公司等。個人境外投資金額普遍偏小，基本上在50萬美元以下。但根據現行的外匯政策，個人境外投資難以通過正常渠道辦理。一是在現行外匯政策框架下，部分交易不能辦理。如購買境外上市公司股票，按照外匯管理政策，個人只能通過QDII形式購買基金公司的開放式基金來進行。但是，目前QDII投資額度依然偏小，業務發展緩慢。二是部分交易需外匯局審批，手續繁瑣，耗時較長。如個人由于移民辦理資產轉移，需提供書面申請、申請人身份證明文件、財產權利證明文件、主管稅務機關開具的稅收證明或完稅憑證等一系列資料，且需經外匯局核準后才能辦理，等值50萬元人民幣以上的資產轉移還需省級外匯局核準。另一方面，我國個人境外直接投資的需求日益增長。近年來，溫州市企業境外直接投資和個人外匯收支雙向增長，截止到2009年底，經政府商務主管部門批準“走出去”的溫州境外企業和機構達558家;每年有許多海外投資項目來溫州推介，這些項目在招商上面向的客戶90%是中小企業或個人投資者。截至2009年，60多萬溫州人在93個國家和地區創業，設立境外企業500多家。盡管個人可以通過在境內先設立企業、再經過該企業對外投資的途徑來間接實現個人境外投資的目的，但這樣做不僅增加了辦公場所、工作人員等公司運營成本，且在稅收上與個人直接進行投資有較大差異。

(二)宏觀層面統計監測難度較大

在個人境外投資通過正常渠道難以辦理情況下，個人境外投資存在著大量的“灰色地帶”。截止到2010年，我國QDII凈流出285億美元，占當年GDP總量的0．47%。而通過設立特殊目的公司、員工持股計劃等進行的境外投資需經外匯局審批，控制較嚴，總量也十分有限。與此相對應，處于灰色地帶的境內個人境外投資十分可觀。調查發現，這些境內個人境外投資有直接投資，也有間接投資，大到成百上千萬美元，小到幾百、幾千美元，主要流出渠道有:一是利用個人年度5萬美元以內購匯及匯出資金只需提供身份證的個人外匯政策，通過多人次分拆，陸續將資金匯出。同時，將支出申報為“境外旅行”、“出國留學”、“探親”等項目。大量的個人境外投資資金混同在經常項下流出、流入，造成國際收支統計數據、個人結售匯統計數據失真，外匯監管部門難以甑別交易的真實性。二是通過地下錢莊流出、流入，使大量的資本流動游離于監管視線之外。三是通過攜帶外幣現鈔實現資金的流出、流入。

(三)個人境外投資權益難保證

由于通過個人分拆等方式進行的投資行為不符合外匯政策規定，其境外投資權益也處于尷尬的地位，一旦遭到侵權，將難以得到國內法律保護，只能依賴于投資所在地的法律救濟。在投資所在地發生大規模侵犯華人投資權益的時候，我國政府也不便對此類國內法律和政策所不允許的個人境外直接投資提供外交保護。在這樣的現實背景下，個別部門和地方希望在境內居民個人對外直接投資方面有所突破。2011年1月7日，溫州市對外經濟貿易局在其官方網站上高調公布《溫州市個人境外直接投資試點方案》，稱經過浙江省外匯管理局批準，溫州從1月5日起試點個人境外直接投資。國家外匯管理局不久即對此進行干預，認為溫州試點方案并沒有經過總局批準，要求溫州低調處理此事，不得再進行媒體宣傳。溫州的試點嘗試有無法律依據?回答這個問題需要對我國當前的境外直接投資法律制度進行梳理和分析。

二、我國目前調整境外直接投資的法律制度評析

2004年7月公布的《國務院關于投資體制改革的決定》規定:中方投資3000萬美元及以上資源開發類境外投資項目由國家發展和改革委員會核準。中方投資用匯額1000萬美元及以上的非資源能源類境外投資項目由國家發展和改革委員會核準。上述項目之外的境外投資項目，中央管理企業投資的項目報國家發展和改革委員會、商務部備案;其他企業投資的項目由地方政府按照有關法規辦理核準。國內企業對外投資開辦企業(金融企業除外)由商務部核準。據此，發改委和商務部分別對有關項目和企業投資進行審批，并制定了相關部門規章。此外，由于我國目前對資本項目下的外匯流動進行管制，境外投資必須獲得外匯管理部門的批準，因此國家外匯管理局的有關規范性文件對境外直接投資也非常重要。2004年10月，發改委了《境外投資項目核準暫行管理辦法》，規定我國境內各類法人的境外投資項目適用該辦法，發改委對中方投資3000萬美元及以上資源開發類境外投資項目、中方投資用匯額1000萬美元及以上的非資源能源類境外投資項目行使審批權。2011年2月，發改委下發《國家發展改革委關于做好境外投資項目下放核準權限工作的通知》(發改外資［2011］235號)，將地方企業實施的中方投資額3億美元以下的資源開發類、中方投資額1億美元以下的非資源開發類境外投資項目(特殊項目除外)下放給所在省級發展改革部門核準;中央管理企業實施的上述境外投資項目，由企業自主決策并報國家發展改革委備案;國家發改委保留對中方投資額3億美元及以上的資源開發類、中方投資額1億美元及以上的非資源開發類境外投資項目的核準權。此外，發改委還先后分別與中國進出口銀行、中國出口信用保險公司聯合下發通知(發改外資［2004］2345號、發改外資［2005］113號)，對國家鼓勵的境外投資重點項目提供信貸支持和風險保障。2004年10月，商務部頒布了《商務部關于境外投資開辦企業核準事項的規定》，委托省級商務主管部門核準中央企業之外的其他企業在商務部所確定的國家投資開辦企業。2007年12月，商務部《關于調整境外投資核準有關事項的通知》將地方商務主管部門核準地方企業境外設立分支機構的國別范圍擴大到與我國建交的所有國家(伊拉克、阿富汗、朝鮮除外)，在伊拉克、阿富汗、朝鮮及未建交國家設立境外機構的，需由地方商務主管部門轉報商務部核準。2009年3月，商務部頒布《境外投資管理辦法》，廢止了2004年的《關于境外投資開辦企業核準事項的規定》。該《辦法》在漸進性和風險可控性原則下，下放了審批權限?！掇k法》規定，商務部僅保留對少數重大、敏感的境外投資的核準權限，包括中方投資額1億美元以上的境外投資、特定國家或者地區的對外投資等，改變了以往不論投資金額和投資區域風險的大小，中央企業由商務部審批、地方企業由地方商務廳審批的現狀。據商務部基于2008年核準境外投資情況估算，將有85%左右的境外投資核準事項今后將由省級商務主管部門核準，推動了企業境外投資的便利化。早在1989年3月6日，國家外匯管理局就了《境外投資外匯管理辦法》，該《辦法》施行了20多年，直至2011年1月8日被《國務院關于廢止和修改部分行政法規的決定》所廢止。該《辦法》所規定的境外投資是指“在中國境內登記注冊的公司、企業或者其他經濟組織”的境外投資，不包括居民個人。在此期間，為履行境外投資的外匯管理職能，國家外匯管理局下發過多項通知，其中涉及境內居民個人境外投資的有2005年的《國家外匯管理局關于完善外資并購外匯管理有關問題的通知》(匯發［2005］11號)、《關于境內居民個人境外投資登記及外資并購外匯登記有關問題的通知》(匯發［2005］29號)、《國家外匯管理局關于境內居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》(匯發［2005］75號)。例如，“匯發［2005］11號”通知規定:“境內居民境外投資直接或間接設立、控制境外企業，應參照《境外投資外匯管理辦法》的規定辦理審批、登記手續?！钡?，這三項通知中所涉及的境內居民個人境外投資并非一般意義上的境外直接投資，而是境內居民用境內資產或股權換取境外企業的股權以實現外資并購，或者是境內居民通過境外特殊目的公司融資后返程投資。前兩項通知已于2009年被《國家外匯管理局關于公布廢止和失效的外匯管理規范性文件目錄的通知》(匯發［2009］19號)所廢止。值得注意的是，2008年修訂的《中華人民共和國外匯管理條例》第十七條規定:“境內機構、境內個人向境外直接投資或者從事境外有價證券、衍生產品發行、交易，應當按照國務院外匯管理部門的規定辦理登記。國家規定需要事先經有關主管部門批準或者備案的，應當在外匯登記前辦理批準或者備案手續?！睆淖置婵矗硟葌€人可以向境外直接投資，但由于國家外匯管理局并未出臺具體操作的規定，因此個人無法進行境外直接投資的外匯操作。我國目前調整境外直接投資的法律制度主要存在以下三方面問題:1．境外直接投資的主體局限于境內依法設立的企業。無論是《境外投資項目核準暫行管理辦法》、《境外投資管理辦法》，還是《境外投資外匯管理辦法》，均規定境外投資的主體是“法人”、“企業”、“公司、企業或者其他經濟組織”，境內居民個人進行境外直接投資目前沒有明確的法律依據。雖然《中華人民共和國外匯管理條例》提及了個人境外直接投資，但目前境內居民個人還無法進行境外直接投資。在現行法律框架下，個人境外直接投資沒有明確的法律依據，個人即便通過變通手段完成了投資，在遭遇投資糾紛需要維權時就會遇到諸多問題。例如，因為不具有合法的投資主體身份而無法在我國法院提起訴訟、只能依賴投資所在地國家的法院解決糾紛;投資合作的相對方可能以我國個人投資者不具有合法身份主張投資行為無效;個人境外投資者無法請求我國外交部門行使外交保護。2．境外直接投資的立法模式局限于單個行政部門制定的規章或其他規范性文件。迄今為止，我國的境外投資已經開展了20多年，截止到2010年底，中國13000多家境內投資者在國(境)外設立對外直接投資企業(以下簡稱境外企業)1．6萬家，分布在全球178個國家(地區)，對外直接投資累計凈額3172．1億美元。僅2011年1—11月，我國境內投資者就在全球130個國家和地區的3003家境外企業進行了非金融類對外直接投資，累計實現直接投資500．1億美元。然而，我國還沒有出臺一部全面、系統規范對外直接投資的基礎性法律，已有的規定以多個相關部門的部門規章為主，缺乏足夠的穩定性和權威性。除上述發改委、商務部、外匯管理局制定的有關部門規章和規范性文件外，境外直接投資還涉及海關、稅務、統計和外事等多個管理部門，諸多部門都曾制定出臺有關境外直接投資的規定。由于令出多門，難免出現各個部門之間的規定不銜接甚至沖突的情況。與對外投資立法形成鮮明對比的是，我國從1979年開始就先后制定了吸引外商投資的三部基礎性法律———《中華人民共和國中外合資經營企業法》、《中華人民共和國外資企業法》和《中華人民共和國中外合作經營企業法》，為我國吸引外資創造了良好的法律環境。而且，以國務院部門規章為基礎的境外直接投資法律體系法律效力層級的起點太低，應以全國人大制定的對外投資基礎性法律統領我國的境外投資法律體系。3．境外直接投資的管理機構眾多。發改委、商務部、外匯管理局、國資委、銀監會、外匯管理局等多個部門都在各自權限范圍內對境外直接投資行使一定的管理權，各個部門往往都強調本部門管理的權威性，令投資者無所適從，也容易引起投資糾紛。例如，商務部的《境外投資管理辦法》第二十九條規定，企業境外投資獲得核準后，持《企業境外投資證書》辦理外匯、銀行、海關、外事等相關手續，并享受國家有關政策支持。商務部單方面頒發的《企業境外投資證書》的效力能否為其他部門所認可?與此相類似，發改委也曾表示:“國家發展改革委或省級發展改革部門出具的項目核準文件是境外投資項目獲得行政許可的唯一合法依據。項目單位可憑項目核準文件，依法申辦外匯、海關、出入境和稅務等方面手續。未經國家發展改革委或省級發展改革部門核準或備案的境外投資項目，各級外匯、海關、稅務等部門不得辦理相關手續?！比绻顿Y者憑借商務部頒發的《企業境外投資證書》或者發改委頒發的項目核準文件去其他部門辦理相關手續時遇到阻礙，如何獲得申訴和救濟的渠道?如果投資者在欠缺個別行政部門審批的情況下實施了投資行為繼而遭遇投資糾紛，其投資是否屬于合法投資從而受我國法律保護?這些問題從現有境外投資法律中找不到答案，需要出臺一部綜合性法律明確各行政部門的分工，建立各部門協調與合作的機制。

三、我國境內居民個人境外直接投資法律制度之構建

(一)將境外直接投資的主體擴大到境內居民個人

一方面，我國民間資金比較充裕，存在著居民個人境外直接投資的現實需求，將境外直接投資向居民個人開放，有利于拓寬這些資金的流出渠道;另一方面，從當前我國境外投資的實際情況看，個人通過非規范渠道獲取外匯在境外投資的行為一直存在，賦予個人以合法的投資主體身份，有利于加強對個人項下跨境資本流動的管理，也有利于維護個人境外投資的合法權益。此外，從各國投資法律制度來看，絕大多數國家包括我國均允許外國個人在本國投資，對個人投資和企業投資在立法上也不區別對待。因此，我國立法拒絕承認居民個人境外直接投資的合法主體身份是不適宜的，應當在未來的境外投資立法中明確居民個人境外直接投資的合法主體身份。

(二)建立以全國人大基本立法為基礎的境外投資法律體系

當前的對外直接投資立法以國務院行政部門單獨立法為主，多為部門規章或其他規范性文件，不僅效力層次低，而且容易出現部門規定之間的不銜接甚至沖突，令投資者無所適從，也不利于投資糾紛的解決。建議由全國人大制定《對外直接投資促進法》作為我國對外直接投資的基本法律，該法的內容應當包括但不限于:鼓勵促進、審批管理、宏觀調控、監測預警、金融支持、政府服務保障等制度。涉及國務院各部門具體分工的，可以由全國人大授權國務院通過行政法規明確商務部、國家發改委、外交部、財政部、國家稅務總局、國家外匯管理局等部門在對外投資審批和行政服務等方面的具體職能分工，各部門據此再在各自權限范圍內制定相應的部門規章和其他規范性文件，從而形成完整的境外投資法律體系。

(三)建立“一站式”的管理和服務機構

當前我國境外直接投資的管理機構眾多，投資者需要向各個管理部門逐一申辦有關手續，不僅費時費力，還容易出現部門之間相互推諉的情況。此外，現有的境外投資管理機構都重管理、輕服務，不利于促進我國對外投資的發展。因此，在未來的投資立法中，應當由國務院在行政法規中確立一個部門例如商務部，作為直接面向企業和個人受理境外投資申請的窗口，該部門受理后再按流程轉遞給各相關部門，完成所有審批手續后再返還給申請的企業或個人，該部門的審批結果具有最終法律效力，是判斷投資者對外投資行為合法性的唯一依據。這樣的“一站式”服務，既避免了投資者在各個部門之間奔波，提高了境外直接投資的便利性，也使得投資行為合法性的判定變得簡明清晰。