競爭起點公平與過程公平研究論文

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關鍵詞:經濟法；公平競爭；起點公平；過程公平

內容提要:從動態的視角來看，市場經濟中的競爭公平包括競爭起點的公平和競爭過程的公平。競爭起點的公平又包括外在的競爭起點公平和內在的競爭起點公平。我國公平競爭的法律保障制度應當確保外在的競爭起點公平，矯正內在的競爭起點的非合理差異，并且規制競爭過程中的不公平競爭行為。實現市場競爭的實質公平，維護競爭起點的公平是關鍵，保證競爭過程的公平是核心。

競爭，是指兩個或兩個以上的主體（個體或組織體）之間發生的對于同一客體或相關客體的現實爭奪或潛在爭奪的活動。[1]市場經濟中的競爭，則是指市場中的競爭主體基于法律賦予的地位和限定的手段，運用自身的資源和能力爭奪交易機會，追求利潤的活動。[2]市場經濟中的競爭必須是公平的，只有在公平競爭的市場條件下，經濟資源才能合理配置，社會經濟也才能夠高效發展。從動態的視角來看，市場經濟中的競爭公平包括競爭起點的公平和競爭過程的公平。但是，市場機制本身并不能夠自發地實現競爭起點和競爭過程的公平，二者的實現要有相應的法律制度予以保障。我國當前正進行著經濟體制的轉軌，公平競爭的法律保障制度也正在構建之中。本文擬從保障競爭起點和競爭過程公平的實現之角度，對我國公平競爭法律保障制度的構建問題進行一些初淺的探討。

一

要實現市場經濟中競爭的公平，首先應維護競爭起點的公平。一般來說，市場競爭中競爭的起點包括外在的競爭起點和內在的競爭起點。前者主要是指競爭主體的法定權利或資格，后者則主要是指競爭主體的初始狀況。只有實現了二者的公平才能夠實現市場競爭中競爭起點的公平。公平競爭的法律保障制度，不僅要確保外在的競爭起點公平，而且也應當具有矯正內在的競爭起點不公平——非合理差異的功能。

使市場中各類競爭主體具有平等的法律地位，是達到外在的競爭起點公平的基本要求。市場中所有的競爭主體無論其屬于何種類型，法律地位應當一律平等。市場不承認任何超經濟的特權競爭主體的存在，所有的競爭主體均應遵循市場經濟的基本規律——價值規律的要求，在平等的基礎上進行等價交換。反之，如果市場中各類競爭主體法律地位不平等，那么它們就不是站在“同一起跑線上”展開競爭，當然也就不可能實現外在的競爭起點公平。確保外在的競爭起點公平的目的是實現市場競爭中經濟機會的公平——使市場對所有競爭主體開放，沒有非正常的力量限制某類競爭主體進入市場，不對某類競爭主體實行特別的“優惠”或“歧視”，所有的競爭主體都有權使用屬于自己的資源，充分和自由地參與競爭。

相對于外在的競爭起點公平而言，如何確保內在的競爭起點公平常常為人們所忽略。市場競爭中影響內在的競爭起點公平的因素，主要是競爭起點上競爭主體之間“競爭能力”的非合理差異。而在競爭起點上，競爭主體之間“競爭能力”的非合理差異，在很大程度上又是由競爭主體之間“資源占有量”的非合理差異所決定的。因此，從這種意義上來說，在競爭起點上競爭主體之間“資源占有量”的非合理差異，是導致市場競爭中內在的競爭起點不公平的根本性原因。所謂競爭起點上競爭主體的“資源占有量”，一般來說是不同競爭主體在競爭前活動的一種結果，它是指競爭主體在競爭起點上所占有的與競爭活動有關的各種物質資源[3]和非物質資源[4].這里應該注意的是，在競爭起點上，如果競爭主體之間“資源占有量”的差異是由于某種合理性的因素[5]所造成的，那么其就應該是一種合理性的差異；并且，其所造成的競爭主體之間“競爭能力”的差異，也應該是一種合理性的差異，對于這一合理性的差異應當予以認可。但是，在競爭起點上，如果競爭主體之間“資源占有量”的差異是由于某種非合理性的因素[6]所造成的，那么這種差異就應該屬于一種非合理性的差異；并且，其所造成的競爭主體之間“競爭能力”的差異，也應該屬于一種非合理性的差異，對于這種非合理性的差異必須進行一定程度的矯正。

我國確保外在的競爭起點公平的法律制度現今仍帶有較深的“計劃經濟的痕跡”，當前必須根據市場經濟的要求進行重構。我國現行法律制度存在的問題主要在于：首先，憲法中關于“國家在社會主義初級階段，堅持以公有制為主體，多種所有制并存的基本經濟制度”的表述長期以來一直被解讀為，在社會主義初級階段，公有制競爭主體具有高于其它所有制競爭主體的法律地位，致使不同所有制經濟并不能平等地受到法律的保護。其次，民商法也對不同類型競爭主體的法律地位，乃至于經濟活動方式、財產責任形式等作出了不同的規定。例如，我國現今仍保留著依據所有制性質進行構造的企業法律體系——全民所有制、城鎮集體所有制、鄉村集體所有制、私營企業和外商投資企業各有一套立法。近年來，公司法雖然幾經修改，在維護不同所有制公司法律地位的平等上作出了很大的努力，但是對于不同所有制公司的規定仍未達到完全一致。由于現行法律制度不能夠確保外在的競爭起點的公平，因此也就不可能實現市場中競爭主體之間經濟機會的公平。時下市場中存在的各類競爭主體不能機會均等地進入市場，按照市場價格機會均等地取得生產資料，以及按照市場狀況自主地出售商品和提供服務等各種現象，都是經濟機會欠公平的表現。我國經濟體制轉軌期要重構確保外在的競爭起點公平的法律制度，主要應從以下幾個方面入手：第一，必須結合憲法中關于“國家實行社會主義市場經濟”的規定，重新審視憲法中關于“國家在社會主義初級階段，堅持以公有制為主體，多種所有制并存的基本經濟制度”的表述。[7]第二，有必要將黨的十七大提出的“發展混合所有制經濟”寫入憲法，并將其作為市場經濟立法的一項重要的指導思想，以使股份制成為社會主義公有制的主要實現形式。[8]第三，應當盡快建立保障各類資本流動重組、交叉持股的法律制度，推動社會主義混合所有制經濟的發展，從而把各類所有制經濟的發展真正統一于社會主義市場經濟建設的進程之中。第四，應該著力解決好“區分作為公權者的國家與作為所有者的國家”的問題，廢止依據所有制性質進行構造的企業法律制度體系，重構我國的民商法律制度，使市場中各類競爭主體的產權平等地受到法律的保護。[9]

如前所述，市場競爭中，競爭主體之間在競爭起點上“資源占有量”的非合理差異，是導致市場競爭中內在的競爭起點不公平的根本性原因。我國經濟體制轉軌期各類競爭主體之間，尤其是不同所有制的競爭主體之間，在競爭起點上的“資源占有量”的非合理差異是較為明顯的。當然，除此之外，城鄉之間以及處于不同經濟區域之間的競爭主體之間，在競爭起點上也存在著一定的“資源占有量”的非合理差異。例如，由于我國曾經實行“城市優先發展”的計劃經濟政策，因此我國現今城鄉之間經濟的發展不平衡，城鄉競爭主體之間在競爭起點上的“資源占有量”存在著較大的“城鄉性差異”；而我國在經濟體制改革初期又曾對東部沿海區域的經濟發展“有所偏好”，所以當前我國區域經濟的發展也很不平衡，處于不同經濟區域的競爭主體之間的“資源占有量”同樣存在著較大的“地域性差異”，等等。當然，如何矯正市場競爭中內在的競爭起點不公平是一個十分復雜的問題。我國經濟體制轉軌期要解決這一問題主要應注意以下幾點：第一，由于我國的經濟體制轉軌實質上是一個從權力經濟向競爭經濟轉變的過程，所以應當把“將非合理的權力因素逐步排斥于市場活動之外”，作為建立公平競爭法律保障制度過程中必須完成的一項重要任務。第二，要明確地將矯正市場競爭中競爭主體之間內在的競爭起點不公平，作為公平競爭法律保障制度應當具有的基本功能之一，從而指引有關的公平競爭的具體法律規則的設計。第三，要完善計劃法、產業政策法、財政法、稅法、金融法、價格法等有關宏觀調控的經濟法律制度，使之充分發揮矯正各類競爭主體之間，在競爭起點上的各種“資源占有量”的非合理差異的作用。

二

實現市場中競爭的公平，不僅要實現競爭起點的公平，還要實現競爭過程的公平。要通過規定競爭的方法框架，為市場中競爭的各方都提供勝出的可能性，使競爭行為擺脫無序狀態，成為可預期、可信任、有理性的行為。[10]通過法律制度規制市場競爭過程中導致市場競爭不足和競爭過當等情形產生的不公平競爭行為，是保證競爭過程公平的必然要求。

壟斷是作為競爭的對立面而存在的，它又是在競爭過程中產生的，是自由競爭的一種結果。要保證市場競爭過程的公平，首要的任務是反壟斷——反對競爭過程中競爭主體或其利益代表主體排除或限制競爭的違法行為。[11]壟斷行為不僅包括競爭過程中競爭主體的行為，也包括代表競爭主體利益的其它主體的行為。例如，市場中各類行業協會，乃至特定情形下地方政府的行為。壟斷行為有經濟性壟斷和行政性壟斷兩種形式。這種行為扭曲了市場機制對經濟資源的配置，損害了市場競爭的效率，有可能從根本上動搖市場競爭機制的本身。保證競爭過程公平的法律制度應該能夠有效地抑制市場競爭過程中產生的各種壟斷行為。

不正當競爭行為是市場競爭過程中競爭主體競爭行為的一種異化。它是指市場競爭過程中競爭主體實施的有悖于商業道德并且違法的市場競爭行為。不正當競爭行為不僅直接侵害其它競爭主體（競爭對手）的正當權利，而且扭曲市場價格機制，破壞市場競爭秩序，損害社會的商業倫理。因此，保證競爭過程公平的法律制度還應當同時具有以強制方式排除市場競爭過程中的不正當競爭行為的功能。

我國剛剛頒布的反壟斷法，[12]在我國構建公平競爭的法律保障制度進程中具有“里程碑式”的意義。但是，該法并沒有規定一個獨立性和權威性的反壟斷執法機關，其執行將會面臨很多難以解決的問題。因此，我國的反壟斷法應進一步予以完善，有必要將我國的反壟斷執法機關設計為獨立于行政機關的“權力機關授權的專門機關”，以從根本上保證我國反壟斷執法機關的獨立性和權威性，并且解決“反壟斷機構不能判斷行政權力的合法性”等問題。

我國的反不正當競爭法制定于經濟體制轉軌之初，現已嚴重滯后于市場經濟的發展，必須進行修改。該法的修改應當與反壟斷法的完善同步進行，以相互銜接共同保證市場競爭過程的公平。該法的修改特別要注意以下幾點：首先，有必要將“鼓勵競爭主體通過正當競爭行為獲得最大經濟利益”作為這一法律最基本的價值取向。其次，應當規定一個以誠實信用為核心的規制不正當競爭行為的一般條款，以使市場競爭過程中層出不窮的各種不正當競爭行為能夠得到有效的規制。第三，有必要作出將反不正當競爭執法機關歸并于反壟斷執法機關的規定，由反壟斷執法機關統一行使反壟斷和不正當競爭的職能，以解決難以追究有關行政機關及其工作人員的行政責任，以及多頭執法、重復執法等問題。[13]

三

從公平價值觀的發展歷程來看，人類社會經歷了由形式公平觀向實質公平觀的演變。市場競爭的形式公平通常是指：市場中所有競爭主體法律地位平等，在“同一起跑線”上展開競爭，社會資源平等地向所有競爭主體開放，所有競爭主體平等地擁有實現其經濟目的的手段。這一市場競爭的形式公平觀雖然易于判斷且注重效率，但是卻忽略了市場中競爭主體之間有可能存在的“資源占有量”的非合理差異。市場競爭如果僅僅注重形式公平，還必然會導致社會的分化，并且引發激烈的社會沖突。一般來說，在承認市場中競爭主體之間存在著“資源占有量”的非合理差異的前提下，所追求的市場競爭的公平是一種市場競爭的實質公平。這種市場競爭的實質公平觀直面市場中各類競爭主體之間存在的現實的非合理差異，相對于市場競爭的形式公平觀而言，是一種“更加接近于正義的公平觀”。而要達到市場競爭的實質公平，“從公平的競爭起點出發，經過公平的競爭過程，以最終形成公平的競爭結果”是唯一的途徑。因此，要實現市場競爭的實質公平必須既維護競爭起點的公平，又保證競爭過程的公平。前者是實現市場競爭實質公平的關鍵，后者是實現市場競爭實質公平的核心。

市場競爭是通過公平而客觀的“市場規則”進行的。市場競爭中，只有基于公平的外在的和內在的競爭起點，并且排除競爭過程中不公平競爭的行為，才能達到一種實質公平的競爭結果。反之，如果僅僅只是外在的競爭起點達到公平，而內在的競爭起點欠公平，或者未經過公平的競爭過程，那么所形成的競爭結果，就只能是一種形式公平而非實質公平的結果。這里有必要指出的是，市場經濟中“結果的公平”并不等同于計劃經濟中“結果的平均”。“結果的平均”在一定的歷史時期和特定的范圍內是公平的，但是不能反過來說“結果的公平”就是“結果的平均”。那種將二者等同的觀點本質上是一種平均主義的觀點，與我國市場經濟取向的經濟體制改革是相背離的。在我國經濟體制改革的過程中要特別警惕那些以各種面目出現的絕對平均主義的觀點，因為“正如過度的自由有損于一個社會的正常存在所不可缺少的社會秩序一樣，過度的平等同樣也會損傷社會秩序，并會削弱社會活力，降低社會的效率?！盵14]一般來說，市場競爭中，如果競爭起點不公平，隨之所產生的“不公平效應”將會在市場競爭過程中被放大，必然會導致“不公平的結果”。而這一“不公平的結果”進而又會在新的一輪競爭中成為新的“不公平的競爭起點”，所以在新一輪的競爭過程之后，還會形成“更加不公平的結果”。誠然，市場中競爭主體在競爭起點上“初始條件的差異”有可能在競爭過程中由于競爭主體自身的努力而有所縮小，但是，在競爭起點上居于優勢地位的競爭主體（利益集團）在很大程度上決定著“競爭過程的規則”[15]，從而在競爭過程中也將具有相對的競爭優勢，因此這種形態的市場競爭“看似公平，實質上卻不公平”，不可能達到實質公平的競爭結果?？傊瑥母旧蟻碚f，維護市場競爭中競爭起點的公平，是實現市場競爭實質公平的關鍵。

要實現市場競爭的實質公平，與維護競爭起點的公平同等重要甚至更為重要的是保證市場競爭過程的公平。在市場競爭中，競爭過程是最生動和最復雜的環節，絕大多數與競爭相關的因素都在這個環節發揮作用，并且最直接地影響著競爭結果的形成。市場競爭過程中，競爭主體追求利益最大化的本性會使其為了取得相對的競爭優勢而采取各種不公平競爭的行為。這些不公平競爭的行為不僅會使市場處于競爭不足和競爭不當的狀態，還會嚴重破壞市場公平競爭的秩序，甚至會從根本上摧毀市場經濟體制本身。因此，保證市場競爭過程的公平，是實現市場競爭實質公平的核心。

我國經濟體制轉軌的過程，實際上是一個不斷引入和完善市場競爭機制的過程，改革開放以來各項成就的取得就是因為引入了競爭機制、擴大了競爭的范圍。我國經濟體制改革之初，改革的重心是引入市場競爭機制，立法重點在于制定民商法，側重于保障市場競爭的形式公平。傳統民商法以個體為本位，貫徹契約自由、所有權絕對等原則，承認個體公平、機會均等和自由競爭，但無法規制市場競爭過程中必然出現的各種不公平競爭行為，不能保證市場競爭結果的公平，當然也就不可能從根本上保障市場競爭的實質公平。“經濟法就是從超越民法界限的地方開始的”。[16]經濟法以社會為本位，貫徹維護社會經濟總體效益和兼顧各方經濟利益原則，在原有民商法律秩序的基礎上對社會資源和權利進行再調整和再分配，具有規制市場競爭過程中各種不公平競爭行為，維護市場競爭實質公平的功能。[17]隨著改革的深入，我國必須在繼續全面引入市場競爭機制的基礎上，通過進一步完善經濟法，構建公平競爭的法律保障制度體系，維護市場競爭的實質公平?？偠灾斍拔覈氖袌鼋洕⒎?，有必要從僅注重民商法的制定，向民商法的制定與經濟法的制定并重轉變；并且，在市場經濟立法過程中要特別注意這兩種法律制度功能的互補與銜接，以使二者能夠相互配合，共同保障市場競爭實質公平的實現。

[1]孔祥?。骸斗磯艛喾ㄔ怼?，中國法制出版社2001年版，第254頁。

[2]這里所說的競爭的主體是指從事生產經營活動的營利性的法人和非法人組織。營利性的非法人組織包括營利性的合伙、個體工商戶、農村承包經營戶、個人獨資企業、不具備法人資格的中外合作企業和外資企業等。

[3]物質資源主要包括土地、資本、技術、勞動力等生產要素。

[4]非物質資源主要是指競爭主體所擁有的對國家機關權力行使行為的各種“影響力”。

[5]如自然條件的因素、規模性的因素，等等。

[6]如城鄉性的因素、區域性的因素，等等。

[7]從憲法解釋的層面上來說，既然憲法明確規定“國家實行社會主義市場經濟”，而在市場經濟體制下，市場中競爭主體的法律地位又應當是平等的，那么憲法的這一表述就只能解釋為，在社會主義初級階段，各種不同所有制經濟在社會主義市場經濟中的作用是不同的，而不應得出“在社會主義市場經濟條件下，公有制競爭主體的法律地位高于其它所有制競爭主體”的結論。

[8]《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》（2003年10月14日中國共產黨第十六屆中央委員會第三次全體會議通過）。

[9]現階段我國民商事法律制度的重構過程中，要特別注重防止市場中產生“權力”和“資本”隱蔽結合的“特殊競爭主體（集團）”。

[10]徐夢秋：《公平競爭的要件與形式》，《哲學研究》2005年第10期。

[11]一般來說，反壟斷法所規制的壟斷是指違法的壟斷行為，而非壟斷結構。

[12]《中華人民共和國反壟斷法》（2007年8月30日第十屆全國人民代表大會常務委員會第二十九次會議通過）。

[13]我國現行的反不正當競爭法規定，工商行政管理機關對不正當競爭行為進行監督檢查。而產品質量法、價格法、藥品管理法、食品衛生法、商業銀行法等法律又規定，各有關行政機關在其主管的領域或行業內，負責對不正當競爭行為進行監督檢查。

[14]吳忠民：《公正新論》，《中國社會科學》2000年第4期。

[15]這種“競爭過程的規則”也不可能完全由超越各競爭主體（利益集團）的第三方來決定。

[16][日]丹宗昭信、厚谷襄兒：《現代經濟法入門》，謝次昌譯，群眾出版社1983年版，第59頁。

[17]漆多俊主編：《經濟法學》，武漢大學出版社2004年修訂版，第70頁。（