個人基因資料隱私權保護論文

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[摘要]生物技術的發展所揭示的人自身的秘密（尤其是個人基因圖譜）在現代社會已不是一個純技術問題，而是一個影響廣泛的社會問題和法律問題，個人基因資料應當成隱私權保護的范圍。現在條件下，保險公司不應要求被保險人的基因資料，投保人或被保險人單方面掌握自己基因資料也未必可取。投保人和保險公司之間可能就基因資料的使用進行博弈，具有信息優勢的一方可能會出現道德風險。

[關鍵詞]基因圖譜；隱私權；保險公司；知情權

在人類基因組計劃草圖公布之時，生物醫學界和新聞媒體眾口一詞認為關于一個人的生、老、病、死的遺傳信息屬于隱私的范圍，應當用（至少在目前應當）隱私權制度來保護人體基因資料，不讓無關人員和機構接觸掌握，避免出現基因歧視。例如，防止企業老板在用人時要求查驗員工的基因圖譜，或者保險公司在為保戶上保險時對帶有“不利基因”的人要提高收費檔次，或拒絕為其投保。

一、個人基因資料應當成為隱私權保護的范圍

到目前為止，我國憲法和法律都未出現隱私權這一法律概念。我國憲法、民法通則、刑法都沒有明規定隱私權為一項具體人格權，最高人民法院在隨后的司法解釋是將隱私權納入其他人格權-名譽權等予以保護。①但我國法學界對建立獨立的隱私權制度已形成共識，司法實踐也在逐漸接受。②筆者認為，隱私權制度應將個人基因資料納入保護范圍。

隱私是一個受時間和文化制約的概念。隱私權法的發展演變，也無時不受變動的社會觀念和意識形態的影響。筆者同意隱私權是“生活的緊張和復雜度”以及“文明演進”的必然產物。對“隱循和隱私（SolitudeandProvacy）”的需求是為個人和文化所必需的。隱私權制度的重大貢獻就在于給個人空間和公眾空間劃定了法律界限-即在什么情況下個人的事也就是他人的事，或在什么情況下個人的事僅僅是他自己的事。

筆者認為，生物技術的發展所揭示的人自身的秘密（尤其是個人基因圖譜）在現代社會已不是一個純技術問題，而是一個影響廣泛的社會問題和法律問題。如將其不適當的公開，個人基因圖譜所反映的個人先天素質（包括生理、心理、精神等方面）的差異將極大的影響每個人平等、公平的參加民事活動。現代民法的一個重要前提，也是現代社會生活的一個重要前提-一個具有平等的民事權利能力和民事行為能力，發育成熟，心智正常，以自己的行為行使或享有權利，履行義務，承擔責任的“民法人”將不在存在；市場經濟要求的市場主體機會均等；法治社會的“公民在法律面前一律平等”，“每個人能預期自己行為的法律后果，同樣行為應得到同樣對待”等法制基本原則將遇到事實上的挑戰，實現法本身的公平正義的基本精神也將面臨極大障礙。

所以在基因技術進一步發展，每個人有公平的機會治療甚至是改良自己的缺陷基因前，在弱勢的個人時時面臨強勢的社會組織的某些審查時（就業、醫療保險等），在個人基因資料可能成為公民從事社會活動的不利因素時，讓社會對個人信息的一般性的需求作出一個讓步，象對個人病歷資料用隱私權這一法律工具將個人基因資料的獲取、使用、披露劃給個人空間將是有價值的。

二、現在條件下，保險公司不應要求被保險人的基因資料

英國政府不久前頒布的一項有基因歧視之嫌的法案規定，保險公司可利用基因檢查的結果，作為它們控制投保范圍和提高保險金額的理由。那些生來就帶有“錯誤基因”可能的人，將不得不負擔更多的保險費，或干脆被排除在醫療保險的范圍之外。盡管上述法案遭到不少人反對，但英國“基因和保險委員會”還是批準將“亨氏病”作為第一個因“錯誤基因”而可以拒絕投保的病癥（2000年12月8日《北京晨報》報導）。

該法案公布之后引起社會的廣泛關注，保險公司是否可利用基因檢查的結果，成為一個值得仔細思考的問題。

筆者認為，現在條件下，保險公司不應主動要求投保人做疾病基因測查，并以測查結果作為控制投保范圍和提高保險金額的理由，這是因為：

1、雖然現在已確定了一些疾病是由基因缺陷所致，并將這些基因在染色體上精確定位，比如哮喘病基因、肥胖病基因等，但對一般性的基因篩查、定位并未完成，甚至對人體的基因總數目也無一致的看法，對基因和疾病的關系尚需進一步研究，且許多基因對人體有不利的一面，也可能有有利的另一面。在這種情況下，保險公司要求投保人做廣泛的疾病基因測查，并以測查結果作為控制投保范圍和提高保險金額的理由的科學依據尚不充分。

2、這是因為現行的健康保險的險種設計、保險合同的保險標的、費率制定、保險責任等是根據現在的人群的健康水平，按照統計學中的大數定律通過保險精算核定的。這是建立在現在醫學水平上對保險經營對象人群的疾病、壽命等健康情況及意外事故的發生率的預計進行估算得出的。并未考慮通過遺傳醫學、分子生物學手段，在掌握投保人或被保險人的遺傳信息的基礎上制定的。③保險公司在現有的保險法框架下，根據現在的人群的健康水平，形成的較為成熟的保險合同，即可進行正常的人身保險險種的經營并獲利。若保險公司掌握擬投保人的基因資料，取得單方信息優勢，將打破人身保險經營者和廣大投保人之間的利益平衡，取得超額利潤。所以筆者認為，至少在未對現行保險險種設計、費率等作出調整前，保險公司不宜掌握或要求投保人告知其基因資料。

三、投保人或被保險人單方面掌握自己基因資料也未必可取

隨著生命科學的發展，將有越來越多的個人為了醫療或其他目的知悉或掌握自己的基因資料或其他遺傳情況。據報載，美國現在每年有約400萬新生兒基因檢查（2000年12月10日《參考消息》報導）。另有許多人在治療疾病過程中也進行過基因檢查，還有一些人在做“親子鑒定”的過程中知曉了自己的一些遺傳信息。

筆者認為，投保人或被保險人單方面掌握自己基因資料，有目的有針對地投保健康險的做法也不可取。因為保險合同是射幸合同，保險危險是不確定的，保險人主要是依據投保人對保險標的告知和保證來決定是否承保和保險費多少。如果投保人詐欺或隱瞞，就有可能導致保險人判斷失誤和上當受騙。鑒于保險關系的特殊性，法律對于誠實信用程度的要求遠遠大于其他民事活動。故保險合同又被稱作最大的誠實信用合同。基于這種最大誠實信用要求，各國保險法都規定了投保人或被保險人的如實告知義務。從各國保險法的規定來看，投保人所應告知的事實，通常包括以下四項：1）足以使被保險危險增加的事實；2）為特殊動機而投保的，有關此種動機的事實；3）表明被保險危險特殊性質的事實；4）顯示投保人在某方面非正常的事實。［1］投保人違反告知義務，一般會帶來保險人可解除合同，調整費率、不承擔賠償責任等法律后果。［2］

如果讓投保人或被保險人知道其個人基因情況（與保險標的風險有關的）卻不告知保險人，無疑與保險合同這種最大的誠實信用的特點背離。

另外，從經濟學和法學的角度看，法律通過對投保人或被保險人負以告知義務，使保險人或被保險人之間處于對保險標的信息的平等地位，為雙方之間通過合同確定各自的權利義務打下了一個基礎。個人基因情況（與保險標的有關的），如果只允許投保人或被保險人知道，不讓保險人知道，保險公司與投保人之間就將處于信息不對稱的地位。從西方經濟學的模型中我們知道，信息不對稱極易引發道德風險，信息優勢一方可能利用信息優勢獲利或采取不利于他人的行動，侵占對方利益。在這里，投保人或被保險人處于信息優勢的一方，有可能通過對自己基因情況的掌握，知悉自己可能在某些時間患某種疾病，而有針對性向保險公司投保，從而使保險公司處于極為不利的境地。

同時，如果知道自己攜帶“致病基因”的人大量向保險公司投保，而保險公司不知這樣的信息，仍按一般從統計規律得出的疾病發生率所確定的保險費率向其收取保費。而那些自知沒有“不良基因”的人將會減少投保疾病險。于是，保險公司手里拿的全是高風險報單，收取的卻是按平均風險率計算得出的保費，只怕要不了多長時間，保險公司就會關門了事。當然保險公司是否關門不是決策考慮的主要因素，但保險公司若因此退出健康保險領域，普通的健康保險無人去做，社會公眾喪失了一種重要的分散風險、互濟共助的手段則是值得思考的。

四、保險公司知曉投保人或被保險人的基因資料是否侵害其隱私權

筆者同意將個人的基因資料納入隱私權的保護范圍，但不能僅由此便推導出保險公司要求投保人或被保險人告知其與投保險種有關的個人基因資料將侵害個人隱私權。一般認為，病歷、個人的健康情況屬于隱私權范圍［3］，國家也有相應的行政法規規定醫院的病歷應認真保管，不準非法泄露公民個人的病歷情況，對病歷的查詢也規定了嚴格的條件和程序。

但在現在的疾病保險的實際運作上，保險公司是可以知悉這些材料的。一般的做法是這樣，在健康保險單上都規定了客戶應向保險公司作出健康告知書，詳細說明以前的病歷、現在的健康情況及經常就診的醫療機構名稱等。保險公司還會要求投保人或被保險人簽署授權書，授權保險人“可向任何了解被保險人健康情況的醫療機構、保險公司要求提供有關被保險人健康情況的體檢報告、診斷報告、病歷等有關資料。有權替本人進行醫療評估及測試（體檢、血檢及其它醫療檢查），并作為審核本投保單及評估與本投保單有關的理賠申請的依據。”實際上，個人向保險公司投保健康保險時，向保險公司告知自己的健康情況是一種為取得發生保險事故時獲得索賠而向保險人讓渡了一部分隱私（當然是與該保險相關的），是一種對價行為。所以，基于同樣道理，筆者認為，個人基因資料作為個人隱私，盡管它對個人來說是非常重要的，但只要雙方協商一致，保險人嚴格履行對第三人保密義務，按照特定的保險需要知悉和使用投保人或被保險人的某些基因資料，也不見得就必然侵犯個人的基因資料隱私權。

五、關于歧視的問題

保險公司若利用基因檢查的結果，作為控制投保范圍和提高保險金額的理由，無疑會造成對某些攜帶“不良基因”的人的歧視。許多人因此而反對保險公司知曉個人基因資料。擴大社會歧視當然不應當受到鼓勵的。但這里仍有兩個問題需要澄清：

1、健康保險本身就不是一個對所有投保人或被保險人給予同樣條件和待遇的險種。不考慮基因與疾病的關系，保險人也要根據被保險人的年齡、健康狀況等決定是否給予保險或是否提高或降低費率。這一點應當說是健康保險與其他許多民事行為不同的一點，這是由健康保險的內在性質決定的。而且，從市場經濟的特點和民商法的理念來看，提供商品或服務的市場主體要根據具體情況，如批發方式零售方式、新客戶、老客戶、市場供給情況的不同，對不同的交易對象選擇不同交易價格是允許的，這也是市場主體自主經營權的體現。

2、一般來說，健康保險服務的提供只是一個商業行為。我國保險法也規定了保險活動遵循自愿原則。健康保險的經營者無強制交易義務，它不是一個社會公用機構或獨一無二的機構，這個市場是有許多參與者的，不應把一個從事商業保險的公司負予太多實現社會正義的責任，而應留給社會保障部門去做。

六、博弈及可能出現的現象

用隱私權將投保人或被保險人的基因資料“罩住”，不讓保險人知道可能會出現道德風險，引出逆向選擇，甚至可能出現極端的情況-健康保險業萎縮，正常的健康保險要求難以滿足；讓保險公司知道又可能帶來新的社會歧視-政府難以輕易作出這種選擇。不過，有社會保障平等、無歧視的總兜底，問題也不會十分嚴重。

生命科學的迅速發展，必將從現在測查基因、研究基因表達走向出生嬰兒篩選和基因治療（GeneTherapy），⑤即把改造了的基因通過載體（病毒、噬菌體等）植入人體內，以取代或修補有問題的基因，并在體內表達，從而治療因基因缺陷導致的疾病。基因治療掀起了一場臨床醫學革命，為目前尚無理想治療的大部分遺傳病、重要病毒性傳染病（如肝炎、艾滋病等）、惡性仲瘤等開辟了廣闊前景，隨著“后基因組”的到來，基因治療有可能在二十一世紀二十年代以前成為臨床醫學上常規治療手段之一。基因治療普遍實現，人的健康狀況不再是“宿命”的，基因治療主要是一個費用的時候，這里討論的健康保險就將不會再是一個熱鬧的話題。

七、其他

生命科學的發展會給我們帶來無窮的聯想，我們或許會嘗試克隆、組裝、改良我們自己。某一天，人的進化可能會從自然選擇轉向實驗室優化，如果人的力量足夠大的話，生物界的變化也可能納入這個進程。面對這巨大的變化，愛因斯坦的一句話或許會對我們有所啟示，“科學雖然偉大，但它只能回答‘世界是什么’的問題，‘應當如何’的價值目標，卻在它的視野和職能的范圍之外。”

注釋：

①最高人民法院《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見》（試行）第一百四十條規定，“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私，或者捏造事實公然丑化他人人格，以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽，造成一定影響的，應當認定為侵害公民的名譽權的行為。”最高人民法院1993年8月7日公布的《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中得到進一步肯定。該“解答”第七條第三款明確指出，對未經他人同意，擅自公布他人的隱私致人名譽受到損害的，應認定為侵害他人名譽權。

②最高人民法院2001年2月26日的《關于確定民事侵權精神賠償責任若干問題的解釋》第一條也規定了人民法院可以直接受理侵害隱私權的精神損壞賠償請求。

③現在各保險公司的健康險合同上“被保險人健康告知”欄中一般也有要求說明是否有先天性或遺傳性疾病，但其多是指一些家族遺傳病，或出生就表現出的一些顯性遺傳病，如，白化病，血友病等，并不是在分子生物學角度，在基因層面考慮的。

④引自泰康人壽保險公司的“個人醫療保險投報單”。

⑤據《參考消息》2000年11月16日報道，（美聯社巴黎11月15日電）一名法國婦女今天分娩出該國首位經過基因篩選的嬰兒。另外，據北京青年報2000年11月20日報道，我國首例第三代試管嬰兒已在廣州誕生。第三代試管嬰兒技術是指在胚胎移植前取一個細胞進行遺傳學的診斷，也能進行性別鑒定，這項技術可以保證有遺傳病家族史的父母生個健康的寶寶。實際上這個過程已經開始，1990年臨床首次將腺苷酸脫氨酶（A-AD）基因導入患者白細胞，治療遺傳病重度聯合免疫缺損病以來，到98年接受基因治療的病人已達400多例，目前國外臨床研究主要集中在遺傳病（聯合免疫缺損病SCID、ADA缺損癥等）、心血管疾病、腫瘤、艾滋病、血友病和囊性纖維化（CF）等上。資料來自《經濟管理文摘》，2000年第15期。

參考文獻：

［1］（英）：約翰·T·斯蒂爾。保險的原則與實務［M］。北京：中國金融出版社，1992，26-28。

［2］李玉泉。保險法［M］。北京：法律出版社，1997，60。

［3］王利明，楊立新，姚輝。人格權法［M］。北京：法律出版社。