行政措施范文10篇

摘要：本文通過分析傳統行政行為分類的缺陷，提出普遍性行政措施的概念，并對其特征及其與具體行政行為、抽象行政行為的差異進行理論闡述。并認為，對普遍性行政措施的訴訟，是我國行政訴訟在目前憲政框架下最有可能實現的一種突破。

關鍵詞：普遍性行政措施、具體行政行為、抽象行政行為、可訴一

一直以來，筆者在所從事的行政審判司法實踐中，對涉及被訴行政行為可訴性的案件都恪守行政訴訟法第十二條（二）項的規定，不對“行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令”進行審查，而只對行政機關“在行政管理活動中行使行政職權，針對特定公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”*1進行合法性審查。這一作法的理論背景源于學術界對行政行為的一種分類，即以行政行為對象是否特定為標準，可以將行政行為分為抽象行政行為與具體行政行為。一般認為，凡是行政機關就不特定的事項，針對不特定對象實施的行政行為是抽象行政行為，凡是行政機關就特定事項，針對特定對象實施的行政行為就是具體行政行為。然而，筆者發現，這種為指導人們認識行政行為的某些特征而作出的學理分類，未畢就是實踐中人們對行政行為決定審查取舍的天然理由，恰恰相反，由于這種分類不能窮盡所有的行政行為，其一旦化為法院受案范圍的標志，邏輯上將陷入概念不周延的誤區。正如有的學者所指出：“在行政訴訟實務中，按照傳統行政法學所提供的劃分標準，可能出現一個行政行為既不屬于具體行政行為，又不屬于抽象行政行為，或者既是具體行政行為，又是抽象行政行為的兩可情況。”*2在國外，雖然由于各國憲政體制不同，對行政行為進行司法審查的范圍有大有小，但都很少以“具體”或“抽象”為標準來架構其司法審查體系。法國行政法劃分行政審判權限的標準有二個，一個是形式的標準，根據這個標準，行政審判只限于行政機關的行為，不屬于行政機關的行為，不在行政審判范圍之內。另一個是實質的標準，即在行政機關范圍之內，進一步確定哪些行為屬于行政審判范圍，哪些行為屬于司法審判范圍（民事普通法院管轄范圍）*3.在德國，行政行為僅是“行政活動”的一種，盡管在二戰前的相當一段時期，“行政行為不僅是允許提起撤銷訴訟的前提，而且是允許進入行政訴訟程序的前提”。*4但自1960年《聯邦行政法院法》頒布后，所有行政行為都可訴訟，劃分行政行為的標準已經不重要了。美國對行政行為亦未作嚴格界定，在司法審查的實踐中，也都以列舉和描述方法來確定應受司法審查行為的范圍，規定除法律排除司法審查及對行政機關的自由裁量行為不能進行司法審查外，其他行政行為均可接受司法審查。當然，美國法官也會遇到法律列舉以外的行政行為使其難以取舍，但是，由于“對于行政行為的理解采取的是一種功能主義的態度，即避免對行政行為下一個抽象的定義，而是對每個案件進行具體的分析，并考察行政機關的行為是否對當事人具有拘束力，是否影響當事人的權利和利益。只要行政機關的行為對當事人的權利義務產生影響，法院就應當提供救濟的可能途徑。”*5無論如何，美國研究行政行為的立場和方法對我們具有很好的啟發，那就是在學術目的與實際應用發生沖突時所采取的實用主義立場。

具體行政行為作為我國行政訴訟受案范圍的一個標準（另一個標準是人身財產權標準），從其定義可以看到其調整的對象限于特定的事項和特定的人，只要行政機關就某項事務作出的決定涉及特定的人，該特定的人從決定生效之時即具有訴訟救濟權。而抽象行政行為的調整對象則限于不特定的事項和不特定的人，對這類行政行為提起訴訟的主體難以確定，似乎不能通過訴訟而只能通過權力機關的立法監督糾正其不合法性。問題在于，在具體行政行為與抽象行政行為兩個概念之間還存在著另一種行政行為，這種行政行為兼具具體行政行為和抽象行政行為的某些特征，要在實踐中將其歸入具體行政行為或抽象行政行為的任何一類，都顯得勉為其難。如，交警在某些區域實施的交通管制行為，政府臨時劃定某個區域為煙花爆竹燃放區，縣政府為修道路而規定全縣農民每人須繳十元筑路集資款，交通部門決定在某段公路設置收費站等等。這些行為共同的特征就是并不針對特定的人但針對特定的事項，如果單純以具體行政行為或抽象行政行為的標準來判斷，這些行為在要件上都有所缺失。以交通管制為例，《人民警察法》第15條規定，縣級以上人民政府公安機關，為預防和制止嚴重危害社會治安秩序的行為，可以在一定的區域和時間，限制人員、車輛的通行或者停留，必要時可以實行交通管制。在交通管制施行的時間和區域內，所有的人員、車輛都須服從交警的指揮，否則將受到處罰。交通管制總是與一些具體的事項相聯系，如發生“重大災害事故”，或者“緊急治安事件”等，只有特定的事項出現，交警才可能采取法律所規定的管制措施，因此，這種措施是針對特定事項而采取的。但是，在管制現場的受該管制措施約束的人的數量是不確定的，似乎象是針對一般人的抽象規則。那么，這是一種什么性質的行政行為呢？這種行政行為在德國行政法上被稱為“一般命令”，“一般命令原則上適用與普通行政行為相同的規定，也適用一些特別的規定：當局可以不必聽取當事人的意見；一般命令也可以公布，但是公布不是一般命令成立的必要條件。”*6，在德國人看來，一般命令與行政行為不同，但并不妨礙公民對一般命令提起撤銷訴訟。我國行政法理論中沒有“一般命令”概念，筆者將這種行政行為稱之為普遍性的行政措施，這個概念的法律依據有：《中華人民共和國憲法》第89條第1款：國務院“根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，決定和命令。”《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第51條第1款：縣級以上地方各級人民政府“執行本級人民代表大會及其常務委員會的決議，以及上級國家行政機關的決定和命令，規定行政措施，決定和命令——。”普遍性行政措施在行政執法中一般表現為命令、通知、通告、布告、決定等。但是，不是所有的命令、通知、通告、布告、決定都是普遍性的行政措施。

提出普遍性行政措施概念，意味著拋開具體行政行為與抽象行政行為的簡單劃分，真正將這種行政行為放在現實而不僅是理論的框架下進行考察，使人們可以更多地從權利救濟的角度而不僅是理論演繹去論證行政行為的可訴性。

二

本文作者：胡彩萍潘擁軍工作單位：山東省第一地質礦產勘查院

開采總量與強度控制（1）開采總量控制。確定預期性總量調控指標，已提交儲量的東營區中心城區、河口區城區、孤島地區地熱田內，同一熱儲全部地熱井年開采指標總量不得大于地質報告已批準的允許開采總量。東營區中部地熱田館陶組地熱水開采量不大于7．02×104m3／d，東營組地熱水開采量不大于7．84×104m3／d；河口區城區地熱田館陶組地熱水開采量不大于2．95×104m3／d；孤島地熱田館陶組地熱水開采量不大于3．024×104m3／d，寒武－奧陶系地熱水開采量不大于0．26×104m3／d；仙河鎮地熱田館陶組地熱水開采量不大于1．34×104m3／d；東營港地熱田館陶組地熱水開采量不大于2．50×104m3／d；東營開發區地熱田館陶組地熱水開采量不大于2．70×104m3／d，東營組地熱水開采量不大于1．80×104m3／d，地熱開發單位年開采規模不低于1萬m3。（2）保護性限量開采。地熱開采單位或者個人按時將本年度開采計劃及上年度開采報表報市國土資源主管部門。市國土資源主管部門根據區內熱水儲量和現狀開發量，核定年度開采指標。超計劃開采的，對超采部分依據水溫和用量加倍征收資源補償費。（3）地熱井開采強度控制。國土資源部門根據不同熱儲，合理確定井位和井距，優化開采井布局。單井地熱水實際開采量小于其允許開采量，控制水頭下降速率。核定單井熱水開采量上限，力求同一熱儲地熱水開采量在平面上相對均衡，避免由個別地熱井開采過大形成局部深大漏斗。地熱資源開采規劃分區依據東營市國民經濟和社會發展“十一五”規劃，結合地熱資源分布特點、勘查程度、開發利用現狀、當地經濟發展水平和開采條件，劃為東營區中心城區、河口區城區、孤島－仙河鎮和東營港區4個地下熱水重點開采規劃區。每個區內規劃其開發范圍、布井原則、利用熱儲目的層位、地熱井最小井距等。1．3合理利用原則（1）堅持科技進步與創新，推廣應用新的技術工藝，重點是熱泵、熱交換器、地板輻射取暖技術和材料的研究與應用，促進地熱技術產業化。（2）根據不同熱儲的水質、溫度、水量等特性，擴展開發領域，豐富利用模式。城區及城鎮的辦公區、商貿區和居民集中居住區發展供暖兼洗浴模式。東營區城區、河口區城區在地熱采暖基礎上，開發洗浴、療養與娛樂模式。城鄉結合地帶著重發展洗浴與療養兼種植與養殖模式。（3）地熱資源開發遵循地熱供熱→療養或洗浴→種植、養殖→休閑娛樂或其他梯級開發流程，走綜合型、集約型開發道路，提高地熱利用效率和綜合利用水平。地熱資源利用率每年提高1～2個百分點，2015年不低于65％，2020年達到70％以上。1．4典型示范工程建設建立3處以梯級開發、利用模式和地熱回灌、環境保護各為特點的綜合利用示范工程。工程建設從地熱資源梯級開發、利用模式的多樣化、地熱尾水回灌或低溫達標排放、消除熱污染、熱泵技術應用等方面做到高起點、高層次、高效益、低污染，起到以點促面、全面提高的作用。

地熱回灌試驗研究重視地熱回灌試驗研究性工作。2010—2015年在東營區中心城區完成2組地熱尾水回灌試驗。2015—2020年在東營區地熱水集中開采區，選擇1～2處作為試點，地熱供暖期開展生產性回灌。回灌熱儲目的層為館陶組或東營組；回灌模式為同層或異層對井回灌；回灌方法分無壓回灌和加壓回灌2種。地熱儲環境保護地熱開發利用過程中，地熱井實際開采量不得大于批準的允許開采量；地熱回灌采用其他回灌水源的，回灌水中污染物含量不得高于地熱水中該物質含量；石油勘探開采以及其他活動要防止對熱儲造成污染和破壞。地熱開發對地質環境的影響（1）成立專門地熱開發企業（集團）組織，對地熱資源進行統一開發和管理，鋪設地熱尾水專用排放管道，以地熱尾水為水源組織生產性地熱回灌，消除熱污染、水土環境污染，減弱地面沉降。（2）地熱尾水嚴禁露天排放，其排放渠道全程密封。提高地熱水梯級開發和綜合利用水平，降低熱棄水排放溫度，消除熱污染。地熱尾水排放溫度2015年不高于30℃，2020年不高于25℃。（3）國土資源部門應按照有關規劃規定井間距及布井原則審批地熱井，同層位熱儲地熱井交替排列；宏觀控制地熱水取水量的平面分配，減輕不均勻地面沉降。鼓勵地熱開發企業進行地熱回灌，提高熱儲層水頭壓力，降低地面沉降速率。地質環境影響評價、監測與治理地熱開采單位或個人在申請東營市地熱采礦許可證時，提交開發利用方案和地質環境影響評價報告。新建地熱井必須編制礦山環境保護與綜合治理方案。采礦權人對與地熱開發利用活動相關的地質環境進行監測和治理。地熱尾水淡化處理的研究工作利用咸水淡化設備處理地熱尾水，一方面可解決其排放問題，打破地熱開發中的瓶頸；另一方面可增加淡水供給，緩解東營市淡水供應緊張的態勢。東營市2015年前加強對地熱尾水淡化處理的論證研究。2020年開展試驗性工作。地熱井監測網絡和信息系統建設新施工地熱井必須安裝監測設施，對地熱水開采量、水質、水溫、水頭壓力進行監測。已有地熱井有重點地進行改造，重點是開采總量和強度較大的地區。規劃期內實施人工方法為主、自動化為輔的監測方式，2015—2020年全面建立網絡自動化監測系統，實現快速、科學管理和決策。

東營市地熱資源開發利用發展保護過程中應促進地熱市場的培育和地熱產業的健康發展，為打造地熱示范城奠定良好基礎。因此東營市地熱規劃實施要與國家《黃河三角洲高效生態經濟區發展規劃》和《山東半島藍色經濟區發展規劃》相結合，相互促進，互為支撐。（1）加強規劃實施情況的監督和監察，并將執行情況列為國土資源執法監督的重要內容。同時利用電視、網絡、廣播、畫報、公益廣告等媒介及“地球日”、“土地日”、“環境日”和全民普法日，多渠道、多方式加強宣傳。（2）完善行政審批、監督制度，推進依法行政，規范地熱開采審批、行政處罰等行政行為。加大對違反法律、法規和規劃頒發開采許可證行為的查處力度，地熱資源開發與保護措施、開發利用方案、礦山地質環境評價、礦山地質環境保護治理方案的審查、采礦權的審批及年度開采指標的核定，必須以規劃為依據。（3）嚴格實行地熱開采市場準入制度，鼓勵地質勘查單位和社會各界積極進行商業性參與；采礦權通過招標、拍賣或掛牌等方式依法有償取得；充分發揮市場配置資源的基礎性作用，完善礦業權市場，積極培育二級市場，促進采礦權的合理流轉。

健全東營市地熱礦業權市場，實現資源開發與環境保護相協調和資源集約化開發利用的指導思想與目標；從東營市資源開發總量、礦業權設置、地熱回灌、提高利用率、環境保護等方面制定了實現目標的措施；解決了制約東營市地熱產業發展的瓶頸問題，為政府主管部門進行監督管理提供了重要依據。

摘要：本文通過搜集我國1996-2019年生活性服務業發展相關政策，分析了生活性服務業政策演變趨勢以及生活性服務業發展政策措施協同對于生活性服務業發展的影響。結果表明：政策總效力逐年在不斷提高，政策數量在不斷增加；部門之間協同程度不斷增強，由單個部門頒布政策向多部門協同頒布轉變；政府政策措施以引導措施和行政措施為主；人事措施、財政措施、行政措施、金融措施與引導措施的協同，引導措施、金融措施與行政措施的協同對生活性服務業發展具有促進作用。最后針對存在的問題，提出了促進我國生活性服務業發展的對策建議。

關鍵詞：生活性服務業；政策演變；政策協同；回歸分析模型；政策量化文獻綜述

國外學者Libecap于1978年最早開始嘗試對礦產權各項法規進行量化研究，政策法規的內容越具體詳細，分數就越高。國內學者對政策也進行了量化的研究。曹堂哲、崔楚虹（2019）整理了1985-2017年國家層面的PPP政策文件，運用內容分析法，建立了政策協同分析“時間和數量—政策主體—政策工具”的三維分析框架，提出加強部門間協同，平衡政策工具使用比例的建議。筆者在借鑒相關文獻基礎上，通過收集整理我國1996-2019年間生活性服務業發展政策，量化分析我國生活性服務業發展政策的效力、部門協同和措施協同，為促進生活性服務業發展提供對策建議。

生活性服務業政策的量化

（一）數據來源。為了研究生活性服務業發展政策的演變與政策措施的協同狀況，根據政策的可獲得性從萬方數據庫中搜集了1996-2019年頒布實施的全部與生活性服務業領域密切相關的國家層面的政策，篩選出包括全國人大、國務院、文化部、交通運輸部、商務部等多個機構獨立或聯合頒布的與生活性服務業密切相關的2052條政策，構成本文的研究樣本。（二）量化標準。政府頒布的政策不僅與具體的政策措施有關，還和政策頒布的主體有關。有關政策力度，借鑒張國興（2017）等關于節能減排政策和彭紀生（2009）等關于科技創新政策量化研究的方法，依據國務院頒布的《規章制定程序條例》，再結合有關專家的建議，根據政策類型和頒布政策機構的級別，賦予政策力度以5、4、3、2、1這五種分值，級別越高，分值越大。

生活性服務業政策演變及協同結果分析

一直以來，筆者在所從事的行政審判司法實踐中，對涉及被訴行政行為可訴性的案件都恪守行政訴訟法第十二條（二）項的規定，不對“行政法規、規章或者行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令”進行審查，而只對行政機關“在行政管理活動中行使行政職權，針對特定公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項，作出的有關該公民、法人或者其他組織權利義務的單方行為”*1進行合法性審查。這一作法的理論背景源于學術界對行政行為的一種分類，即以行政行為對象是否特定為標準，可以將行政行為分為抽象行政行為與具體行政行為。一般認為，凡是行政機關就不特定的事項，針對不特定對象實施的行政行為是抽象行政行為，凡是行政機關就特定事項，針對特定對象實施的行政行為就是具體行政行為。然而，筆者發現，這種為指導人們認識行政行為的某些特征而作出的學理分類，未畢就是實踐中人們對行政行為決定審查取舍的天然理由，恰恰相反，由于這種分類不能窮盡所有的行政行為，其一旦化為法院受案范圍的標志，邏輯上將陷入概念不周延的誤區。正如有的學者所指出：“在行政訴訟實務中，按照傳統行政法學所提供的劃分標準，可能出現一個行政行為既不屬于具體行政行為，又不屬于抽象行政行為，或者既是具體行政行為，又是抽象行政行為的兩可情況。”*2在國外，雖然由于各國憲政體制不同，對行政行為進行司法審查的范圍有大有小，但都很少以“具體”或“抽象”為標準來架構其司法審查體系。法國行政法劃分行政審判權限的標準有二個，一個是形式的標準，根據這個標準，行政審判只限于行政機關的行為，不屬于行政機關的行為，不在行政審判范圍之內。另一個是實質的標準，即在行政機關范圍之內，進一步確定哪些行為屬于行政審判范圍，哪些行為屬于司法審判范圍（民事普通法院管轄范圍）*3.在德國，行政行為僅是“行政活動”的一種，盡管在二戰前的相當一段時期，“行政行為不僅是允許提起撤銷訴訟的前提，而且是允許進入行政訴訟程序的前提”。*4但自1960年《聯邦行政法院法》頒布后，所有行政行為都可訴訟，劃分行政行為的標準已經不重要了。美國對行政行為亦未作嚴格界定，在司法審查的實踐中，也都以列舉和描述方法來確定應受司法審查行為的范圍，規定除法律排除司法審查及對行政機關的自由裁量行為不能進行司法審查外，其他行政行為均可接受司法審查。當然，美國法官也會遇到法律列舉以外的行政行為使其難以取舍，但是，由于“對于行政行為的理解采取的是一種功能主義的態度，即避免對行政行為下一個抽象的定義，而是對每個案件進行具體的分析，并考察行政機關的行為是否對當事人具有拘束力，是否影響當事人的權利和利益。只要行政機關的行為對當事人的權利義務產生影響，法院就應當提供救濟的可能途徑。”*5無論如何，美國研究行政行為的立場和方法對我們具有很好的啟發，那就是在學術目的與實際應用發生沖突時所采取的實用主義立場。

具體行政行為作為我國行政訴訟受案范圍的一個標準（另一個標準是人身財產權標準），從其定義可以看到其調整的對象限于特定的事項和特定的人，只要行政機關就某項事務作出的決定涉及特定的人，該特定的人從決定生效之時即具有訴訟救濟權。而抽象行政行為的調整對象則限于不特定的事項和不特定的人，對這類行政行為提起訴訟的主體難以確定，似乎不能通過訴訟而只能通過權力機關的立法監督糾正其不合法性。問題在于，在具體行政行為與抽象行政行為兩個概念之間還存在著另一種行政行為，這種行政行為兼具具體行政行為和抽象行政行為的某些特征，要在實踐中將其歸入具體行政行為或抽象行政行為的任何一類，都顯得勉為其難。如，交警在某些區域實施的交通管制行為，政府臨時劃定某個區域為煙花爆竹燃放區，縣政府為修道路而規定全縣農民每人須繳十元筑路集資款，交通部門決定在某段公路設置收費站等等。這些行為共同的特征就是并不針對特定的人但針對特定的事項，如果單純以具體行政行為或抽象行政行為的標準來判斷，這些行為在要件上都有所缺失。以交通管制為例，《人民警察法》第15條規定，縣級以上人民政府公安機關，為預防和制止嚴重危害社會治安秩序的行為，可以在一定的區域和時間，限制人員、車輛的通行或者停留，必要時可以實行交通管制。在交通管制施行的時間和區域內，所有的人員、車輛都須服從交警的指揮，否則將受到處罰。交通管制總是與一些具體的事項相聯系，如發生“重大災害事故”，或者“緊急治安事件”等，只有特定的事項出現，交警才可能采取法律所規定的管制措施，因此，這種措施是針對特定事項而采取的。但是，在管制現場的受該管制措施約束的人的數量是不確定的，似乎象是針對一般人的抽象規則。那么，這是一種什么性質的行政行為呢？這種行政行為在德國行政法上被稱為“一般命令”，“一般命令原則上適用與普通行政行為相同的規定，也適用一些特別的規定：當局可以不必聽取當事人的意見；一般命令也可以公布，但是公布不是一般命令成立的必要條件。”*6，在德國人看來，一般命令與行政行為不同，但并不妨礙公民對一般命令提起撤銷訴訟。我國行政法理論中沒有“一般命令”概念，筆者將這種行政行為稱之為普遍性的行政措施，這個概念的法律依據有：《中華人民共和國憲法》第89條第1款：國務院“根據憲法和法律，規定行政措施，制定行政法規，決定和命令。”《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》第51條第1款：縣級以上地方各級人民政府“執行本級人民代表大會及其常務委員會的決議，以及上級國家行政機關的決定和命令，規定行政措施，決定和命令——。”普遍性行政措施在行政執法中一般表現為命令、通知、通告、布告、決定等。但是，不是所有的命令、通知、通告、布告、決定都是普遍性的行政措施。

提出普遍性行政措施概念，意味著拋開具體行政行為與抽象行政行為的簡單劃分，真正將這種行政行為放在現實而不僅是理論的框架下進行考察，使人們可以更多地從權利救濟的角度而不僅是理論演繹去論證行政行為的可訴性。

二

關于行政措施的定義，《法學詞典》有這樣的表述：行政措施是指國家行政機關為執行憲法、法律、行政法規和履行國際條約所采取的具體辦法和步驟。*7以筆者理解，該定義應當包含三層意思，第一層含義指法律、法規中直接規定的并由行政機關針對特定相對人行使的措施和辦法。如，土地管理法規定土地行政主管部門對非法占用的土地上新建的設施可以采取“限期拆除”的行政措施。這是一種具體行政行為。第二層含義指行政機關為實施法律、法規而制定的規范性文件。如，重慶市政府制定的《關于建立行政許可、審批、登記設置制度的通知》。這是一種抽象行政行為。第三層含義指行政機關就某一特定事項所作出的能產生普遍效力的行政行為。如，行政機關為保護森林資源而采取的季節性封山措施。這種措施是行政機關因具體的事由而對不特定的人所采取的臨時性、處理性行政行為，這是一種普遍性的行政措施。可見，普遍性行政措施是一種區別于具體行政行為和抽象行政行為之外的行政行為。它與前者的區別在于：具體行政行為只對特定的人產生約束力，而普遍性行政措施并不針對特定的人，它對所有人都具有普遍約束力。具體行政行為的適用范圍應是可確定的，如果在行政行為在作出的一定時間內這個適用范圍將繼續擴大，那么，也不能算是具體行政行為。如果將抽象行政行為進一步劃分為行政立法和制定規范性文件的行為的話，普遍性行政措施與之區別在于：行政立法的依據是憲法和法律，所制定的規范性文件，屬于法的淵源，可以成為法院審理案件的依據。而制定普遍性行政措施的依據除了憲法和法律，還包括行政法規、地方性法規以及規章甚至命令、決定等，在淵源上不屬于法的范疇。行政機關制定規范性文件主體廣泛，幾乎所有的行政機關都有規范性文件的制定權，這是行政職權的天然體現。而制定行政措施的主體則嚴格由法律規定，僅限于國務院及各部委，省、自治區、直轄市人民政府及其所屬部門，省會市和較大的市人民政府及其所屬部門，其他設區的市和不設區的市、縣人民政府。在內容上，規范性文件規定的事項較籠統，內容豐富，而普遍性行政措施規定的事項單一，權利義務明確。在產生法律效果的方式上，規范性文件并不直接對人產生法律效果，要實現規范性文件所規定的權利義務一般需要另一行政行為的中介，因為規范性文件本身不具執行力。而普遍性行政措施能直接設立、變更和消滅不特定相對人的權利義務，相對人如若不履行該行政行為所規定的義務，應當作為而不作為或不應當作為而作為，將面臨行政機關的處罰和制裁。需要指出的是，普遍性行政措施許多時候在形式上表現為行政機關制定規范性文件的行為，但并不意味所有的規范性文件都具有可裁判性，譬如，規范性文件中的行政解釋性文件*8、行政指導性文件等就與行政行為意義上的規范性文件有區別。因此，筆者不贊同那種籠統要求將規范性文件納入司法審查范圍的說法。

由此，筆者將普遍性行政措施定義為：縣級以上各級人民政府為了實施法律，執行政策或上級行政機關的決議或命令，在法定權限內就特定事項規定的除行政法規和規章以外具有普遍約束力的辦法和手段。代之以現行法律用語就是“行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令”。行政訴訟法第十二條（二）項將之類同與制定行政法規、規章一樣的抽象行政行為排除在法院受案范圍之外，顯然有失周密。最高人民法院頒布的《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》在對“具有普遍約束力的決定、命令”進行解釋時，使用了“對象不特定”“可反復使用”兩個標準，但筆者在司法實踐中感到，靠這兩標準大致區分具體行政行為和抽象行政行為尚可，但要將“具有普遍約束力的決定、命令”從各種“具體”和“抽象”的行政行為中區分出來實在困難，因此，必須重新確定普遍性行政措施的法律特征，這種特征既不能套用抽象行政行為的特征，也不應是具體行政行為特征和抽象行政行為特征的簡單相加，而應是該行政行為所獨具。筆者以為，具體性、臨時性、處理性是普遍性行政措施獨具的特征：所謂具體性，主要指事項的特定性（個別性）而不是人的特定性（可確定性）。即普遍性行政措施在一個具體事項中確定行政主體與不特定行政相對人之間的法律關系，是將行政法律規范具體化和付諸實施的形式之一。行政立法規定的事項在內容上比較全面和系統，一般不會專門對個別事項進行規定。如國務院頒布的《婚姻登記條例》，它調整公民、組織有關婚姻登記管理的一切行為，故該條例不具具體性。但如果某有權機關規定，凡每周五來婚姻登記機關申請登記的男女將因機關內部學習而不予登記，這就有了具體性，這個具體性是因特定事項而產生的。德國聯邦法院在一個與防止傷寒傳染病流行有關的禁售令判決中對作為一般命令的禁售令這樣描述道：“禁售令的對象是具體的實際事務，一個具體的瘟疫流行危險，禁售令僅限于對這個事務的處理，——有一點是正確的，即在禁售令的時候，禁售的對象范圍并不是準確確定的。”*9在人的個體性與事項的個別關系上，德國法院認為事項的個別性起主導作用。

法律本身的局限性及立法條件的限制，常會使立法出現疏漏和空白，而法律研究的目的就在于填補這些疏漏和空白。我國《行政訴訟法》對法律、法規、規章在行政訴訟中的效力及法律地位都作了明確的規定，人民法院審理行政案件，以法律和行政法規、地方性法規為依據，參照行政規章。但是，人民法院審理行政案件如何參照行政規章、地方性法規與部委規章的效力等級以及規章之下“規范文件”的概念、效力、法律地位等問題尚無明確規定，這就給行政司法帶來了一定的困難，本文擬就此問題發表管見，以供商榷。

人民法院審理行政案件如何參照行政規章

《行政訴訟法》第53條第一款規定，“人民法院審理行政案件，參照國務部、委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定的規章以及省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和國務院的行政法規制定、的規章。”對“參照”一詞應作何界定，合法的行政規章必須具備一些什么條件，如何確定規章的合法性等，有必要作一闡述。

一、對“參照”應該如何理解

筆者認為，所謂“參照”就是指行政規章從總體上說對人民法院審理行政案件不具有絕對的約束，但是，如果行政規章與法律、法規的規定相吻合，人民法院則可以將其作為裁判的依據。要界定“參照”的含義，應從以下兩個方面來理解：1、應當從立法的意圖來理解。憲法和有關法律規定，國務院各部委和省市人民政府有權依法制定規章，行政機關有權依據規章行使職權，但是規章與法律、法規的地位和效力不完全相同，甚至還會出現一些規章存在暇疵的情況。因此，人民法院審理行政案件對符合法法律、行政法規規定的規章，可以作為裁判的依據，對不符合或者不完全符合法律、行政法規原則精神的規章，可以有靈活處理的余地。2、從規章的性質來理解“參照”的內涵。規章是特定行政機關從事行政管理活動的一種重要權能，由于國家行政機關是國家權力機關的執行機關，因此制定規章的行為在性質上仍屬于行政行為的范疇，制定規章的行為必須遵守行政行為的一定規則，必須以法律、行政法規為依據，必須在本部門的權限范圍之內。另一個方面，如果從語文學的角度來理解，“參照”應是參酌之后而決定是否依照，并非“參考”與“依照”的簡單合稱。

二、合法的行政規章必須具備的條件

主要內容：必要性原則是一項重要的行政法原則，它以“最小侵害”作為聯結點，確立起一套相對清晰的審查標準，并把最終確定排他性手段的權力賦予司法。也正因為如此，必要性原則的適用引發了許多理論和實務操作中的困境。許多法治發達國家在為這些困境深感憂慮的同時，逐漸發展出一系列解決困境的法解釋技術。正視這些困境并積極探索可行的解決方法，對于一直以來整齊劃一地對必要性原則給予褒獎的我國行政法學界，具有一定的緊迫性。

關鍵詞：必要性原則比例原則最小侵害近年來，我國行政法學界對必要性原則的討論呈現不斷升溫的趨勢，[1]援引必要性原則作為判決依據的司法經驗獲得了積累，[2]甚至行政機關自身也提出了受必要性原則約束的一些實質性要求。[3]然而，對于必要性原則的司法適用可能引發的諸多理論和實務操作中的困境，卻沒能得到應有的重視。這勢必阻礙必要性原則（比例原則）在我國司法審判中的功能的進一步發揮。從許多法治發達國家的經驗看，它們在為這些困境深感憂慮的同時，正逐漸發展出一系列解決困境的法解釋技術。正視這些困境并積極探索可行的解決方法，對于一直以來整齊劃一地對必要性原則給予褒獎的我國行政法學界，體現出一定的緊迫性。一、最小侵害基準：價值與困境的同源必要性原則，也被稱為最溫和手段原則[4]、最少侵害原則[5]、不可替代性原則[6]，在英語世界國家，亦被稱為最小限制手段原則（theless-restrictivealternativeprinciple）[7]、最不激烈手段原則（theleastdrasticmeans）[8]、最少不利手段原則（theleastadversealternativeapproach）[9]、最小強制手段（theleastintrusivealternative）或者最小負擔手段原則（theleastonerousmeasure[10]，leastburdensomealternatives[11]）。在美國法的判例與理論中，還有一些概念也類似地表達了同樣的要求，例如：合理手段（thereasonablealternative）[12]、管制精確性（precisionofregulation）[13]或者必要性（necessity）[14].從行政法層面[15]看，必要性原則指的是“如果對于既定的目標，有多種相同有效的手段，政府必須選擇對個人自由限制最小的手段。”[16]也有學者將其內涵表述為：“如果還有對個人利益限制更小的可替代的措施，政府就不應采取現有的措施來實現既定的合法目的。”[17]其作用在于，當行政機關在裁量范圍內有多種可以適用的手段時，它為手段的選擇提供了實體性的標準。值得注意的是，隨著立法授權理論的發展及現代行政方式的轉變，行政裁量已經不僅僅指執行性裁量，也包含了立法性裁量。[18]因此，行政法層面的必要性原則，不僅審查特定行政處分中的手段選擇，而且審查行政立法中對于行政措施的選擇問題，正是在層面意義上，美國學者斯特洛甫指出，它對于現代管制國家就管制政策和管制手段的確定具有十分重要的意義。[19]無論作為一項獨立的原則，還是被視作比例原則的重要分支，必要性原則一直承擔著清晰化行政手段選擇的實體性標準的功能。如果說普通法上的合理性原則（principleofreasonableness）欠缺相對明確的標準，從而留給司法裁量的空間過大；而大陸法系被譽為帝王條款的比例原則，其中的均衡原則（也稱為狹義比例原則）由于涉及公共利益與行政成本等不確定法律概念之間的衡量，因此“無法構成一種精確無誤的法則，而只能構成一個抽象而非具體性的概念”[20]，那么，必要性原則在客觀性上的優勢的確值得重視。由于以“最小侵害”為聯結點，它提供了一套相對清晰的標準，[21]從而能夠避免司法運用寬泛價值判斷所帶來的高度主觀化風險，“罰款五十還是罰款一百，屬于更小的侵害，這是根據一般經驗便可獲知答案的事實問題”。[22]難怪有學者稱：“面對行政爭議、尤其涉及特殊的社會性問題，必要性原則是一項能在價值沖突中提供選擇的可供操作的有效工具。”[23]然而，這種“最小侵害”的解釋學體系，在使必要性原則具備框架性（structured）、說理性（reasoned）和規范性（normative）等優勢的同時，也構成許多法治發達國家對必要性原則的司法適用產生憂慮的根源。“最小侵害”的判斷基準，暗示著只有唯一的手段才能滿足必要性原則的要求。因此，一旦將必要性原則適用于司法領域，就相當于把最終確定排他性手段的權力賦予了司法，這就引發了下列諸多的困境。二、理論、規范與實踐：必要性原則引發的困境（一）理論困境：立法形成、裁量空間和司法自抑必要性原則的審查賦予司法對排他性的行政手段具有最終確定權，它的隱憂首先來自對權力分立原有格局的打破。它體現在：首先，無論是執行性裁量，還是立法性裁量，都基于法律的授權。必要性原則賦予司法對行政裁量空間的壓縮，實際上僭越了傳統立法權理論對立法形成自由的獨占；其次，必要性原則在形式上的排他性不僅肯定司法對行政的干預，并且干預程度之深，甚至達到將所有裁量一律壓縮為零。按照臺灣學者蔡茂寅的說法：假設法律規定一項從一百元到一千元的罰款，既然立法設置這一幅度表示均能滿足對過去違反義務行為的懲罰目的，則行政機關必然僅能處以最低額的罰款；[24]再次，必要性原則的審查可能會與司法審查有限性的要求構成緊張的關系。看似消極被動的法院，實質上成為進行“暴力統治”的“獨裁者”。必要性原則的適用還產生了行政法理論上的一種悖論：一方面行政裁量的空間被壓縮為零，只有唯一的措施被認為符合最小侵害的排他性；另一方面，立法賦予行政裁量的初衷是根據具體情境選擇實施的行為，放棄這種選擇將構成行政裁量的怠行（裁量惰怠）。[25]換言之，嚴格適用必要性原則將使行政機關陷入兩難境地：要么違反必要性原則，要么構成裁量權怠行的濫用。因此，有學者對必要性原則（比例原則）作為獨立的司法審查原則予以適用顯得憂心忡忡。例如在英國，即使面臨著作為歐盟成員國適用歐盟法的巨大壓力，學界依然在認真探索必要性原則（比例原則）能否作為一項獨立原則被適用于司法審查過程的問題，[26]原因正是在于，相比于傳統“韋德內斯伯里不合理原則”（wednesburyunreasonable）[27]所具有的彈性和對行政裁量空間的確保，必要性原則（比例原則）自身會打破一種均衡與穩定，[28]除非相對人認可目前措施的最小侵害性，不然總是有或多或少的理由置疑排他性的形式要求是否得到滿足，那么訴訟案件劇增、訴訟者和法院的成本被大量耗費的前景也就不難被預見了。[29]

（二）規范困境：內涵界定的自身缺陷從規范性的要求看，必要性原則在司法適用中存在著以下的問題：1.負擔對象的模糊性。為了實現必要性原則的要求，需要選擇最小侵害的手段，但是，不同行政手段所針對的不同對象，有時候會造成對不同群體的負擔轉嫁。有學者認為，由于所選擇的管制措施針對的不同對象，因此確定最小侵害的“聯結點”本身具有模糊性。[30]以美國Grossmanv.Baumgartner一案[31]為例，行政當局以紋身者患肝炎的比率超過正常人七倍為由取締所有非醫學紋身的營業所，被訴至法院。作為兩個可替代的措施，“嚴格審查非醫學紋身營業所的衛生設備和消毒設備并對不合標準者附之以嚴厲的處罰”以及“嚴格執行紋身師的培訓要求和資格證書考核”，都可以達成確保被紋身者健康的目的，并且較之于關閉所有非醫學紋身的營業所來說，均是較小侵害的方法。[32]但是，前者對經營者的營業自由構成負擔，后者對紋身師的職業準入構成負擔，無論選擇任何一個，都意味著將一個群體的負擔轉嫁給了另一個。此時，必要性原則的判斷已經涉及到利益團體之間的競爭，這種判斷對于行政當局都異常困難，更何況是不具備專家行政能力的法官們了。2.“過度簡單化”的弊病。必要性原則以“目的－手段”關系的架構為其出發點，容易產生過度簡單化的弊病。首先，手段與目的間并不總是呈現“同向”維度，[33]例如存在可供選擇的A措施與B措施，A措施的侵害最小，但目標達成度也低；而B措施的侵害最大，但目標達成度卻較高。其次，即使目的與手段滿足同向性，是否就完全可以不考慮其他不利因素。例如，同樣能夠達成目的的措施A與措施B，措施A對個人權利侵害小，但是產生的其他副作用卻大；而措施B對個人權利侵害較大，但是產生的其他副作用卻小。這兩種情況下的手段選擇均涉及到復雜的價值判斷問題，是否還能單純納入必要性原則的審查范圍呢？如果可以審查，那么必要性原則原來被期待的精確性標準就會喪失；如果不能審查，現實生活中大量復雜的行政爭議勢必被排除在必要性原則的審查之外，其所能發揮功效的空間也就可以想象了。（三）實踐困境：專家行政和審查負擔正是由于必要性原則在理論與規范層面的困境，導致在實踐操作中可能出現對行政成本的漠視以及審查負擔劇增的后果。例如，必要性原則視禁止性措施為最后的選擇，認為禁止是對個人某種自由“自始”而“全面”的剝奪，屬于侵害性極強的行政措施，因此最容易遭致非議。美國大量有關必要性原則的訴訟都圍繞著撤銷禁令、而改用其他行政措施展開，例如信息規制、標簽與說明書、配額制、標準、創設許可稅等。這些措施，往往以專家行政為基礎，然而，專家行政本來就是稀缺資源。因此，動輒以違反必要性原則為由撤銷禁令，容易造成對專家行政的額外耗費以及對高昂行政成本的漠視，導致行政實踐開展的困難。由于行政事務的技術和專業性，及其行政立法所涉及的利益沖突與衡量的復雜性，許多行政手段的確定，對于行政部門而言都屬于疑難雜癥，立法者更是常常借助一般條款和空白授權條款采取回避，[34]它們對于非專業的法官們的難度也就可想而知了。必要性原則的司法適用，不僅對行政附加沉重的成本負擔和訴訟負擔，對那些毫無行政經驗而言的法官們也是把雙刃劍：表面上看過去似乎“取得了不受節制的無上權力”，實際上會因為欠缺專家智識和判斷陷入人言言殊的狀態，破壞合理的可預見性，對法安定性也會造成損害。[35]三、解決困境的可行性出路值得說明的是，必要性原則司法適用所可能引發的理論、規范與實踐三個層面的困境，并不可能截然分割。最主要的內在關聯性在于：由于必要性原則包含了“最小侵害”的標準，其司法適用會深入到行政決定的內核，打破權力結構間的必要平衡，再加上其自身在精確性上的缺陷，使得司法決斷的權力過大，甚至司法本身也為之承受了難以勝任的負擔。可見，困境的成因實際上是一個相互聯系的整體。這就決定著，探討解決困境的可行性出路，也必須將這些困境放在一個整體的相位上予以對待。（一）發揮“相同有效性”的功能性控制既然單向度的遵循“最小侵害”標準容易造成司法對排他性行政手段的獨占，從而產生理論與實踐中的諸多困境，因此，不少國家的司法審查就借助對必要性原則“相同有效性”的判斷來調和“最小侵害”的刻板，從而還原對行政決定的尊重、抑制和對抗司法膨脹。這被成為“相同有效性”審查的功能性控制。形象的說，如果現在法院對A措施進行必要性原則的審查，相對人提供了所謂更為溫和的手段B，這時界定手段A、B之間是否符合相同有效性就極其重要，如果司法對“相同有效性”的要求較弱，只要是“接近有效性”（nearlyeffective）或“相當有效性”（tolerablyeffective）就可以了，法院就獲得較大的司法決斷權；反之，如果對“相同有效性”確立起“絕對相同有效性”（totallyeffective）的要求，用措施B取代措施A的司法決定就受到更大的限制。因此有學者稱，這種“相同有效性”的功能性控制，能夠使法院不致過渡干預立法和行政的手段選擇裁量權，有助于調和多重憲法價值。[36]為了不讓司法判決隨意地以最小侵害為由撤銷行政決定，德國憲法法院十分強調“相同有效性”的功能性控制：“并非其他方案勝過立法措施的任何一項個別優點都必然導致措施違憲，作為其他選項之較溫和的措施，必須在‘每一方面''''都’明白地''''確定，其對目的之達成與立法措施在事理上具有相同價值，才能被認為是具有‘相同有效性''''.”[37]從限制司法權的角度，這一闡述可以細分為以下三個層面：（1）如果原行政措施包含多重行政目的，那么作為更為溫和的可替代措施也必須同時具備多重目的，這是“量”的要求；（2）其中任何一重行政目的，都要被“明確地”認可與原有措施具有相同的適合程度，此為“質”的要求；（3）具體來看，法技術上的困難（例如標準設置中的法解釋問題）、法律執行上的困難（一項措施在實際中是否可行、行政技術上有無困難）、經濟上的可行性考慮（行政成本是否昂貴、是否增加不合理的行政負擔）等方面也可以作為行政措施是否具備“相同有效性”的附加評價因素。[38]以此增加司法過度干涉行政決定的瓶頸阻力，對隨意撤銷原行政措施給予限制。

（二）必要性原則司法適用的例外1.定量性（quantitative）與純技術性（puretechnical）的判斷誠如上文所言，必要性原則適用的結果往往使裁量收縮至零，例如在罰款的裁量幅度范圍內，除非罰至最低額，不然很容易被必要性原則的排他性要求所詬病。解決這一困境及其由此誘發的難題，美國的有關判例或許可以給我們某些啟示。在Sprolesv.Binford[39]一案中，首席法官Hughes對司法審查適用最小限制手段原則曾提出過明確的限制：有關尺寸、重量等定量性或者純技術性的規定來源于立法裁量的廣泛權限，要求對標準的科學性、精確性作出解釋，會增加立法與行政無可容忍的額外義務，尤其是法院并不擅長判斷這些技術性與定量性的問題。因此，對定量性與純技術性判斷的判斷，需要被排除在必要性原則的適用之外。然而，這并不表明，所有與數字與技術有關的行政決定，必要性原則就沒有司法適用的空間。同樣在Sprolesv.Binford案件中，Huges法官認為，如果被主張的有關尺寸、重量等定量性標準超出一定范圍，那么，就具備司法干涉的正當性。[40]這一規則與我國《行政訴訟法》第54條行政處罰顯失公正可以判決變更的規定具有異曲同工之妙。一方面，它通過立法技術，排除對那些尚未構成“顯失公正”的量罰的審查，從而節約司法成本、保證司法自制和行政彈性；另一方面，又保留了對那些達到“顯失公正”程度的量罰措施的司法審查權，從而有選擇地對定量性和純技術性的行政判斷給予審查。為行政處罰“顯失公正”的判斷提供理論自恰，也可以視為必要性原則對完善我國行政訴訟法解釋體系的可能貢獻之一。2.異常復雜的行政規制領域如前所述，必要性原則對于手段的選擇，可能產生“負擔轉嫁”的結果，換言之，它使司法承擔了復雜的利益分配的角色。為了使司法從這種尷尬的情景中適度地擺脫出來，美國的行政法學界提出，限制必要性原則在異常復雜的行政管制予以司法適用，可能不失為一條可行的路徑。抽象地說，異常復雜的管制領域是那些行政目標和影響極其復雜，致使法院難以勝任對最佳管制措施是否存在作出最終判斷的領域。因為即使讓法院勉強作出決定，結論本身也很難有說服力。因此，學理界和法院較為一致地認為，面對這些異常復雜的經濟管制紛爭（例如明顯難以獲得令人滿意的管制手段的領域或者根本不可能獲得明確措施的管制領域）以及圍繞其中微妙的利益取舍，還是由立法進行衡量的為好。[41]對異常復雜的管制領域，保持必要性原則司法適用的避讓，也是為了緩解必要性原則“過度簡單化”的困擾。目的與手段、收益與成本的比對，越是在復雜的管制領域，就越體現出“同向”比較的難度，這正是必要性原則力所不及的。當然，必要性原則在這些領域的保留適用，并不表明這些領域自身不需要司法審查。從相關國家的司法實踐看，它們的判斷或者在必要性原則缺席的情形下進行，或者是和必要性原則配套進行。例如，美國此時就會非常強調利益衡量標準（abalancingtest）；[42]而德國則可能更傾向于結合比例原則自身對必要性原則與狹義比例原則的多重位階。（三）對不同的審查領域適用強度不同的審查標準審查標準（standardofreview）能夠微妙地調節行政權與司法權的界限，已經逐漸形成共識。因必要性原則可能造成司法對行政的僭越而引發的一系列理論與實踐難題，能否通過確立靈活的審查標準而予以緩解，正成為關注的焦點。例如，必要性原則對一項行政措施的審查，究竟達成最小侵害（theleastrestrictivealternative）還是較小侵害（thelessrestrictivealternative）方能撤銷，給予司法判斷的空間是不同的。[43]從比較法的視野看，對不同的審查領域適用不同的審查標準幾乎成為一種通例。在大陸法系國家，由于內在的審查強度不同，必要性原則（比例原則）既能成為嚴格的司法審查基準，亦能成為最寬松的審查基準。[44]普通法系的美國，必要性原則在審查基本權利侵害和經濟政策選擇等不同領域的案件時，往往采用雙重標準，[45]在涉及基本人權保護方面，必要性原則的審查遵守嚴格審查標準（strictscrutinytest），法院會要求“絕無其他合理的選擇手段能實現這一重要決定時”，該措施方能成立。[46]英國法上，必要性原則（比例原則）也區分嚴格審查（hardlookreview）和較弱審查（lessintensivereview）標準，緩解必要性原則與權力分立理論間的矛盾。[47]除了案件本身涉及對基本人權的干預程度，特定政策目標的內容、所涉及的利益競爭的本質、法院對政策執行手段的評估能力都是法院靈活調整審查強度所考慮的因素。[48]而且，審查標準的靈活性還蔓延到對舉證責任配置的差異上來。[49]（四）合理配置舉證責任舉證責任制度是一項司法操作技術，它的合理配置能夠使多元實體價值的沖突消弭于程序的無形，對于實現司法正義極為重要。對于解決必要性原則的司法困境，舉證責任制度的合理配置有著突出價值。考慮到必要性原則適用領域的復雜性和自身審查強度的彈性需要，應當區分不同的審查領域配置不同的舉證責任制度。德國法院認為：“對于在經濟規范和經濟措施的選擇和技術形成方面……如果法院無法確信還有其他選擇可能性為相同有效，而且對基本權限制較少時，不利即歸訴愿人承擔”。[50]換言之，對于不涉及或者較少涉及基本權利限制的經濟性管制領域，必要性原則的舉證責任（是否有更小侵害的手段）就由相對人承擔。這樣的舉證責任配置，有利于解決相對人置疑行政措施違反“最小侵害”而產生濫訴的局面，而且也體現對專家行政的尊重。然而，對于那些涉及基本人權限制的訴訟領域，由于對行政措施的審查需要更為嚴格的標準，舉證責任的負擔也適當向行政機關傾斜。此時，必要性原則的舉證責任比較復雜。按照美國的做法，經常需要通過四個舉證步驟來論證必要性原則：首先，行政相對人必須舉證受爭議的行政措施對自己造成的損失；進而，行政部門進而舉證反駁；然后，行政相對人提出可供選擇的限制更小的措施；最后，行政部門必須論證目前所采用的行政措施已經是最小侵害的了，尤其需要證明相對人所提供的替代性措施不能滿足實現行政目標的“相同有效性”。[51]通過這種舉證責任的配置方式，達到行政機關審慎選擇行政措施、確保相對人基本人權的目的。

--------------------------------------------------------------------------------[1]在我國有關文獻的介紹中，必要性原則大多被視為比例原則的一個分支原則。既便如此，學者們從未忽略必要性原則作為一項具有獨立內涵的行政法原則的功能。[2]周紅耕、王振宇：《比例原則在司法審查中的應用》，載《人民法院報》2001年4月22日第3版；湛中樂：《行政法上的比例原則及其司法運用——匯豐實業發展有限公司訴哈爾濱市規劃局案的法律分析》，載《行政法學研究》2003年第1期。[3]例如國務院《全面推進依法行政實施綱要》第5條提出：“合理行政……所采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現行政目的的，應當避免采用損害當事人權益的方式。”[4]蔡震榮：《行政法理論與基本人權之保障》，臺灣五南出版社1999年版，第109頁。[5]陳新民：《德國公法學基本理論》，山東人民出版社2001年版，第375頁。[6]黃學賢：《行政法中的比例原則研究》，載《法律科學》2001年第1期。[7]GugM.Struve,TheLess-RestrictiveAlternativePrincipleandEconomicDueProcess,80Harv.L.Rev.1463（1967）。[8]GeorgeA.Bermann,ThePrincipleofProportionality,p.L.Sup.415（1978）。[9]Notes,TheLeastAdverseAlternativeApproachofSubstantiveReviewunderNEPA,80Harv.L.Rev.735（1975）。[10]RobertThomas,LegitimateExpectationsandProportionalityinAdministrativeLaw,HartPublishing,Oxford,2000,pp.79.[11]「美」斯蒂芬·G·布雷耶、理查德·B·斯圖爾特、卡斯·R·森斯特恩、馬修·L·斯皮策：《行政法：難點與案例》，第五版，中信出版社2003年版，第198頁。[12]FrancisD.WormuthandHarrisG.Mirkin,TheDoctrineoftheReasonableAlternative，9UtahL.Rev.254（1964）。[13]NAACPv.Button,371U.S.415,428（1963）。[14]Dunnv.Blumstein,405U.S.330,342（1972）；Shapirov.Thompson,394U.S.618,634（1969）。[15]行政法層面的必要性原則區別于憲法層面的必要性原則，后者審查議會立法（在我國指的是人大及其常委會頒布的法律）所采取的干涉措施是否為公共利益所必需并且達致“最小侵害”，因此僅僅涉及司法權與立法權之間的關系；而前者則同時涉及立法、司法與行政間的關系。有關這兩層涵義的區分，請參見鄭春燕：《必要性原則內涵之重構》，載《政法論壇》2004年第6期。本文僅就行政法層面的必要性原則展開論述。[16]GuyMillerStruve,TheLess-Restrictive-AlternativePrincipleandEconomicDueProcess，80Harv.L.Rev.1463（1967）。[17]RobertM.Bastress,Jr.,TheLessRestrictiveAlternativeinConstitutionalAdjudication：AnAnalysis,AJustification,andSomeCriteria，27Vand.L.Rev.971（1974）。[18]執行性裁量主要是指行政機關在法規范所提供的效果裁量范圍內進行手段選擇，屬于傳統意義上的行政裁量；而立法性裁量是指行政機關根據法律的空白授權或者概括授權，就某一管制領域自行決定管制政策，它往往表現為針對不確定多數人的行政立法，美國學者布萊納稱這種裁量為“制定準立法性政策的行政裁量”，GaryC.Bryner,BureaucraticDiscretion：LawandPolicyinFederalRegulatoryAgencies,NewYork：PergamonPress,1987,p.6，有關這組行政裁量的分類，還請參見蔣紅珍：《羈束行政行為與裁量行政行為》，載胡建淼主編：《行政行為基本范疇研究》，浙江大學出版社2005年7月版，第98頁。[19]GugMiller.Struve,TheLess-RestrictiveAlternativePrincipleandEconomicDueProcess,80Harv.L.Rev.1463（1967）。[20]謝世憲：《論公法上之比例原則》，城仲模主編：《行政法之一般原則》，三民書局1999年版，第126頁。[21]可以從行為類型、行為方式、行為要素和行為過程等方面確立必要性原則的審查標準。有關必要性原則適用的標準，參見蔣紅珍：《論必要性原則的適用標準》，2006年未刊文。[22]德國學者齊曼里和阿利克西均將必要性原則視為“偏重于技術性的事實問題”，參見，U.Zimmerli,DerGrungdsatzderVerh？ltnism？？igkeitim？ffentlichenRecht,ZeitschriftfürSchweiyerischesRecht,N.F.B.97.Ⅱ。1978,S.120,轉引自陳新民著：《德國公法學基本理論》，山東人民出版社2001年版，第386頁；RobertAlexy,ATheoryofConstitutionalRights,OxfordUniversityPress,2002,Introduction.[23]DavidL.Chambers,AlternativestoCivilCommitmentoftheMentallyIll：PracticalGuidesandConstitutionalImperatives,70Mich.L.Rev.1146（1972）。[24]蔡茂寅：《比例原則的界限與問題性》，載《月旦法學雜志》（公法學篇）2002年版，第117頁。[25]有關裁量惰怠或怠于行使裁量權（failuretoexercisediscretion），可參見P.P.Craig,AdministrativeLaw,4thedition,London：Sweet&Maxwell,1999,pp.507.Alsosee,Williamwade,AdministrativeLaw,6thedition,Oxford：ClarendonPress,1988,pp.358-381.陳清秀：《依法行政與法律的適用》，載翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社，2002年9月第1版，第248頁。[26]TheRt.Hon.LordHoffmann,TheInfluenceoftheEuropeanPrincipleofProportionalityuponUKLaw,editedbyEvelynEllis,ThePrincipleofProportionalityintheLawsofEurope,Oxford-PortlandOregon,1999,pp.117.[27]英國法上的合理性原則有兩層涵義。一種用來作為概括一系列違法方式的代名詞，例如不相關考慮、不正當目的或者惡意；另一種就是“韋德內斯伯里不合理原則”，它由韋德內斯伯里案所確定，指的是“決定是如此的不合理以致任何理性的公共機關都不可能作出”。

[28]SophieBoyron,ProportionalityinEnglishAdministrativeLaw：AFaulityTranslation？12OxfordJ.LegalStud.238（1992）。[29]PaulCraig,UnreasonablenessandProportionalityinUKLaw,editedbyEvelynEllis,ThePrincipleofProportionalityintheLawsofEurope,Oxford-PortlandOregon,1999,pp.87－89.[30]GugM.Struve,TheLess-RestrictiveAlternativePrincipleandEconomicDueProcess,80Harv.L.Rev.1463（1966-1967）；陳淳文：《比例原則》，載臺灣行政法學會主編：《行政法爭議問題研究》，五南圖書出版公司2000年版，第101頁。[31]Grossmanv.Baumgartner，40Misc.2d221,N.Y.S.2d910（Sup.Ct.1963）,rev''''d,22App.Div.2d100,254N.Y.S.2d335（1964）,aff''''d,17N.Y.2d345,218N.E.2d259,271M.Y.S.2d195（1966）。[32]這被概括為“負擔性措施優于禁止性措施”的標準。在美國Powellv.Pennsylvania案件中，費爾德法官對行政立法全面禁止一件產品生產的正當性進行了質疑，并旗幟鮮明地指出：“不要忽略管制與禁止之間的差別”，換言之，能夠通過一定的負擔性措施實現目的的，就不必要采用全面禁止，該案件也被稱為“人造牛奶生產和銷售禁止案”，127U.S.678（1888）。[33]蔡茂寅：《比例原則的界限與問題性》，載《月旦法學雜志》（公法學篇）2002年版，第117頁。[34]「德」弗里德赫爾穆·胡芬著：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第37頁。[35]蔡宗珍：《公法學之比例原則初論——以德國法的發展為中心》，載《政大法學評論》1999年12月第62期。[36]盛子龍：《比例原則作為規范違憲審查之標準》，臺灣大學法律學研究所碩士論文，1989年，第60頁。[37]這個確認“相同有效性”的一般原則是在“原油煉制品儲存案”（Mineral？lbevorratung,BverfGE30,292ff）中被集中闡述的。“磨坊案”（Mühlenbeschluss,BverfGE25,1（18ff））也表達了同樣的觀點。[38]事實上，沒有一項行政決定的作出與審查不需要綜合地考慮這些因素，差別只是在怎樣的分析框架下進行而已。將之納入“相同有效性”的考慮固然是一條途徑，結合其他原則進行配套考慮也不乏其例。例如英美法系習慣從合理性原則（thestandardofreasonableness）、平衡原則（abalancingtest）上考慮，而德國等大陸法系國家則可以從狹義比例原則上入手。GeorgeA.Bermann,ThePrincipleofProportionality,p.L.Sup.415（1978）。[39]286U.S.374，388（1932）。該案中，貨車主們要求貨車凈載重的限制不應是7000磅，而應是10000磅。[40]GugM.Struve,TheLess-RestrictiveAlternativePrincipleandEconomicDueProcess,80Harv.L.Rev.1476（1967）。[41]RobertM.Bastress,Jr.,TheLessRestrictiveAlternativeinConstitutionalAdjudication：AnAnalysis,AJustification,andSomeCriteria,27Vand.L.Rev.978（1974）。當然，也有學者提出，難以計算和窮盡政府管制的目的，并不能作為拒絕最小侵害原則適用的理由，僅僅只能表明它需要被謹慎地運用，參見GugM.Struve,TheLess-RestrictiveAlternativePrincipleandEconomicDueProcess,80Harv.L.Rev.1469（1967）。[42]Note,LessDrasticMeansandtheFirstAmendment,78YaleL.J.467-469（1969）；GeorgeA.Bermann,ThePrincipleofProportionality,p.L.Sup.415（1978）。[43]ReneeGrewe,AntitrustLawandtheLessRestrictiveAlternativesDoctrine,9SportsLaw.J.227（2002）。[44]陳淳文：《比例原則》，載臺灣行政法學會主編：《行政法爭議問題研究》，五南圖書出版公司2000年版，第104頁。[45]Wellington,CommonLawRulesandConstitutionalDoubleStandards：SomeNotesonAdjudication,83YaleL.J221（1973）。[46]RobertM.Bastress,Jr.,TheLessRestrictiveAlternativeinConstitutionalAdjudication：AnAnalysis,AJustification,andSomeCriteria,27Vand.L.Rev.987（1974）。[47]PaulCraig,UnreasonablenessandProportionalityinUKLaw,editedbyEvelynEllis,ThePrincipleofProportionalityintheLawsofEurope,Oxford-PortlandOregon,1999,pp.102.[48]RobertThomas,LegitimateExpectationsandProportionalityinAdministrativeLaw,HartPublishing,Oxford,2000,pp.79.[49]ChadDavidson,GovernmentMustDemonstratethatThereIsNotaLessRestrictiveAlternativeBeforeaContent-BasedRestrictionofProtectedSpeechCanSurviveStrictScrutiny,70Miss.L.J.457（2000）。[50]盛子龍：《比例原則作為規范違憲審查之標準》，臺灣大學法律學研究所碩士論文，1989年，第71、88、89頁。[51]ChadDavidson,GovernmentMustDemonstratethatThereIsNotaLessRestrictiveAlternativeBeforeaContent-BasedRestrictionofProtectedSpeechCanSurviveStrictScrutiny,70Miss.L.J.463（2000）,note37；ReneeGrewe,AntitrustLawandtheLessRestrictiveAlternativesDoctrine,9SportsLaw.J.228-229（2002）。

第一條

為進一步規范重大決策行為，切實保障人民群眾的知情權、參與權、表達權和監督權，提高行政決策的科學性、民主性，根據《××省人民政府重大決策聽證制度實施辦法》、《××市人民政府重大決策聽證制度實施細則》和《××省工商行政管理局貫徹重大決策聽證制度實施意見》的規定，結合××工商系統實際，制定本實施細則。

第二條

重大決策聽證應當遵循公開、公正、客觀、全面、高效、便民的原則，充分聽取公民、法人和其他組織的意見和建議。

除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私以及依法不能公開聽證外，聽證應當公開舉行。

第三條

摘要：《大學生體育合格標準》（以下簡稱《標準》）是學校體育工作的一項主要內容，它的貫徹實施將推動學校體育改革的不斷深入和發展，促進學生德；智、體全面發展，但在《標準》實施過程中，還存在許多急需解決的問題，本文就我院實施《標準》工作中的若干問題進行分析，并提出一些設想。

關鍵詞：大學生體育合格標準

1前言

國家教委于1990年頒布了《大學生體育合格標準》（以下簡稱《標準》）及《大學生體育合格標準實施辦法》，這是促進大學生德、智、體全面發展的一項法規文件，是高校體育工作改革的重要措施之一。《標準》的實施，是對每年大學生接受體育教育狀況進行檢驗的具體尺度，也是對大學生進行個體評價的重要內容。這項工作的開展，不論是從理論上還是實踐中都具有重大的意義。因此，我們要把實施《標準》工作作為學生進行德、智、體全面教育的一個重要內容，通過該項工作的開展，激勵學生積極參加體育鍛煉，并養成良好的鍛煉習慣，不斷增強體質。為了更好地貫徹實施《標準》工作，筆者對我院近幾年來，實施《標準》工作情況作一個回顧調查，從調查中發現，許多學生對實施《標準》認識不足，另外由于《標準》構成復雜，測評項目多，參與測評的部門也多，各職能部門的協調及積極性難以調動，測評統計工作量大使得有關部門特別是體育課部難以承受等。這些問題都有持于今后妥善解決，使之《標準》工作不斷完善。不然將阻礙《標準》工作的開展，使《標準》工作落不到實處，其結果是造成人力物力上的浪費，達不到開展《標準》工作所期望的目的。本文對我院實施《標準》工作中存在的問題作一分析研究，并提出一些設想，供同行參考。

2我校實施《標準》工作現狀

2、1我院認為認真貫徹國家教委頒發的《大學生體育合格標準》，并根據省教委的有關文件精神要求，結合我院實際情況，做到對《標準》有組織—有計劃的進行各項測試工作，首先成立了以院領導及各主要職能部門主要負責人為主的貫徹《標準》領導小組，并明確領導小組的主要任務，要求做到：分工負責，協調配合，齊抓共管，切實抓好《標準》的落實和測試工作。

第一章總則

第一條為了適應社會主義市場經濟體制的價格管理、監督機制，規范價格行為，維護市場價格秩序，保護國家利益以及經營者和消費者的合法權益，促進本市經濟和社會發展，根據國家有關法律、法規，結合本市實際情況，制定本條例。

第二條本條例所稱的價格包括商品價格和服務價格。

商品價格是指除工資、利率、匯價、證券及期貨價格以外的各種價格。

服務價格是指經營性服務收費，以及行政事業性收費的標準。

本市行政區域內的企業、事業單位、個體工商戶以及其他組織和個人從事與價格行為有關的活動，必須遵守本條例。

第一章總則

第一條為了適應社會主義市場經濟體制的價格管理、監督機制，規范價格行為，維護市場價格秩序，保護國家利益以及經營者和消費者的合法權益，促進本市經濟和社會發展，根據國家有關法律、法規，結合本市實際情況，制定本條例。

第二條本條例所稱的價格包括商品價格和服務價格。

商品價格是指除工資、利率、匯價、證券及期貨價格以外的各種價格。

服務價格是指經營性服務收費，以及行政事業性收費的標準。

本市行政區域內的企業、事業單位、個體工商戶以及其他組織和個人從事與價格行為有關的活動，必須遵守本條例。